ATS, 20 de Mayo de 2015
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2015:5078A |
| Número de Recurso | 2083/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Ceuta se dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 587/2011 seguido a instancia de D. Teodoro contra ENDESA GENERACIÓN II S.A., sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 23 de enero de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de junio de 2014, se formalizó por el letrado D. Manuel Vivasl Alba en nombre y representación de D. Teodoro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 23 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 23-1-2014 (R. 2471/2012 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda, deducida contra ENDESA GENERACIÓN II, SA (ENDESA), en reclamación de ejercicio del derecho de opción por la integración en ENDESA con efectos 1-10-1994, abono de las diferencias salariales -sin concretar- e ingreso de cuotas de Seguridad Social.
El actor vino prestando servicios para la empresa MANTENIMIENTOS A LA AYUDA DE EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS, SA (MAESSA) al menos desde 1994. ENDESA, al menos a partir de 24-11-2003, subcontrató con MAESSA una ampliación del original contrato relativo al mantenimiento integral de la Central Diesel de Ceuta. El 23-11-2006 se giró visita de la inspección de trabajo levantándose actas idénticas de infracción (una para ENDESA y otra para MAESSA), concluyéndose que se está en presencia de una cesión ilegal y la empresa contratista es un verdadero empresario. Con efectos a partir de primeros de diciembre del 2007 se rescindió la contrata de mantenimiento entre ENDESA y MAESSA, subrogándose en la misma CALDERERÍAS INDÁLICAS (CALDERERÍAS), que ha asumido a gran parte de los trabajadores. En concreto, el actor fue transferido y dado de alta en CALDERERÍAS con fecha 1-12-2006 hasta el 26-6-2008, en que se jubiló. En relación con las indicadas Actas de infracción se formuló demanda de oficio por cesión ilegal contra las empresas ENDESA, MAESSA y CALDERERIAS, que fue estimada por sentencia del Tribunal Superior de fecha 30-9-2009, declarando que la contrata efectuada por MAESSA y ENDESA es constitutiva de cesión ilegal de trabajadores. El 15-9-2011 el actor remitió burofax a ENDESA ejercitando la opción ex art. 43.4 ET por integrarse en su plantilla con efectos de 1-10-1994 al 7-4-2011.
Señala la Sala:
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Respecto al ejercicio del derecho de opción de fecha 15-9-2011, que el actor carece del mismo desde el momento en que solo se puede adquirir la condición de fijo siempre que subsista la cesión al momento de presentar la solicitud, pues, extinguida la cesión antes de la presentación de la solicitud, puede entenderse que el derecho corre la misma suerte y la cesión se extinguió a principios de diciembre de 2007, por lo que el 15-9-2011 el derecho ejercitado se había extinguido. Añade el que no puede interponerse esta acción contra una mercantil en la que al haber dejado de prestar servicios en un dilatado periodo de tiempo, ya no puede ser readmitido y ello, con independencia de las responsabilidades que pudieran resultar para cedente y cesionario ( art. 43.3 ET ).
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Respecto a las diferencias salariales, hay que tener en cuenta que los efectos se retrotraen al inicio de la cesión, por lo cual, el dies a quo debe coincidir con dicho inicio, ya que su derecho no surge de la demanda y subsiguiente sentencia que se promueva para constatar esa situación, sino del momento que comienzan los servicios por los que ha de ser retribuido. Por tanto, iniciado un proceso de oficio en el que se discute la existencia de cesión ilegal, carece de efectos interruptivos dicha acción, pues nada impide al trabajador reclamar tales diferencias con anterioridad a su formulación, de modo que, como ocurre en el caso de autos, la situación se extingue cuando lo hace la contrata que la encubre, y una vez transcurrido un año desde tal hecho es inviable la reclamación de diferencias.
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Por último y respecto a la pretensión de ingresos de cuotas de Seguridad Social, aunque el cedente y cesionario, responden solidariamente del pago de las cotizaciones y prestaciones de Seguridad Social ( art. 127.2 LGSS ) operan el art. 26.6 y el art. 27.3 LRJS : hubo una acumulación indebida de acciones, teniéndose por no formulada la acción de Seguridad Social. Más, cuando el recurrente está jubilado desde el 7-4-2011.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y consta de dos motivos para los que se alegan sendas sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto el reconocimiento del derecho de opción del actor por la integración en la empresa principal ENDESA.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 21-3-1997 (R. 3211/2006 ). En este caso las actoras, con antigüedades de 1977, 1991 y 1995, prestaron sus servicios en un locutorio de Telefónica de España, SA, cuya la titularidad correspondía a Telefónica de España, SA, así como las máquinas, instalaciones, percepción del importe de los servicios telefónicos, organización de los servicios y turnos y pago de los salarios y cuotas de la Seguridad Social. Telefónica de España, SA, suscribió con una persona física un contrato civil de prestación de servicios para la explotación del citado locutorio, siendo las actoras contratadas por ésta. Las demandantes fueron despedidas de sus puestos de trabajo. Reclaman las diferencias retributivas del periodo 1992 a 1993, entre las cantidades percibidas y las que corresponden a su categoría profesional, según el Convenio Colectivo de Telefónica de España, SA. La Sala de suplicación estimó la demanda, que fue confirmada por este Tribunal Supremo.
Al efecto, la Sala parte de que el empresario real y efectivo es Telefónica S.A., figurando no obstante en el contrato de trabajo en la posición de empleador una persona física a la que se encargan determinadas tareas de gestión subordinada del locutorio. Tras relatar la evolución jurisprudencial habida en la materia, indica que en el art. 43 ET , bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral y las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento. La opción del art. 43.3 ET sólo tiene sentido cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva. En otro caso, la ruptura de la simulación debe permitir recuperar todos los efectos de la relación real sin ninguna limitación temporal, salvo las que puedan derivar de las normas sobre prescripción.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues los hechos y, consecuentemente, los debates jurídicos habidos, son muy distintos. En efecto, en primer lugar, en la sentencia de contraste se trata de un supuesto de cesión de trabajadores en el que se distingue la empresas reales y empresas con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario real y la cesión persigue un objetivo fraudulento; mientras que en el caso de autos no se discute que ambas empresas no son ficticias.
Partiendo de tales circunstancias, en segundo lugar, en la sentencia de contraste no se discute como tal el derecho de los trabajadores a la opción, sino que se resuelve la reclamación de cantidad en la que la empresa cedente pretendía se determinara que las consecuencias económicas de la integración en la plantilla de los trabajadores afectados por la cesión ilegal sólo se producen a partir de dicha integración, lo que, a su vez, queda subordinado al reconocimiento del derecho a tal integración o, al menos, al ejercicio de la opción prevista en el art. 43 ET ; mientras que en la sentencia recurrida lo reclamado en primer término es el reconocimiento mismo del derecho de opción, toda vez que constan determinadas circunstancias, que son tenidas expresamente en consideración por el Tribunal Superior para fundamentar su fallo y que en absoluto se analizan en la sentencia de contraste, en concreto, que el ejercicio del derecho de opción por el trabajador (2011) se realiza una vez ya se ha extinguido la cesión (2007) y ha alcanzado la jubilación (2008).
Y, en tercer lugar, y, en todo caso, la sentencia de contraste, carece de valor referencial, al contener doctrina expresamente superada por posteriores pronunciamientos de la Sala [SSTS/IV 17-III-1993 (recurso 2461/91 ), 1-IV-1993 (recurso 1772/92 ), 26-V- 1993 (recurso 2535/92 ); 13-V-1997 (recurso 2858/96 ), 13-VII-1999 (recurso 4092 / 1998 ), 16-X-2001 ( recurso 4820/2000 ); y AATS de 30-6-2010 (recurso 4574/2009 ) y 5-X-2011 (recurso 4301/2010 )], entre otros, SSTS de 30-11-2005 (R. 3630/2004 ); 05-12-2006 (R. 4927/2005 ); 17-04-2007 (R. 504/2006 ); 24-11-2010 (R. 150/2010 ); y 04-07-2013 (R. 2637/2012 ).
El segundo motivo, claramente subsidiario del anterior, tiene por objeto el reconocimiento del derecho del trabajador a las diferencias salariales reclamadas.
Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27-2-2012 (R. 3484/2008 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por las actoras y, revocando la sentencia de instancia, declara su derecho al abono de las cantidades reclamadas, condenando a la demandada Xunta de Galicia a su reconocimiento y abono.
En estos autos la sentencia del Juzgado de lo Social de fecha 14-5-2007 declara improcedentes los despidos de las actoras, producidos el 31-12-2006, apreciando la cesión ilegal de trabajadoras entre la Xunta de Galicia y la Universidad de A Coruña. El auto del Juzgado de lo Social de fecha 30-11-2007, declara extinguida la relación laboral que existía entre las demandantes y la Xunta. Las actoras reclaman cantidades en concepto de diferencia de cantidad existente entre el salario que efectivamente han percibido de la empresa cedente y el que se debería haber percibido de la cesionaria, durante el periodo que comprende 1-10- 2005 a 31-5-2007.
La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que solo cabe apreciar efectos retroactivos en el pago de salarios en el caso de empresas ficticias, y como se trata de una cesión ilegal en la que el cedente es empresa real, con patrimonio, actividad, organización y recursos propios los efectos económicos se han de remitir al momento del fallo de la sentencia que reconoce la existencia de cesión ilegal, no siendo posible valorar en estos supuestos diferencias retributivas de periodos precedentes, ya que no debe retrotraerse la eficacia de la resolución judicial. Lo que no es compartido por la Sala de suplicación, la cual, tras referirse a la evolución jurisprudencial habida sobre el particular, concluye que el hecho de la cesión ilegal es expresivo de que durante el período objeto de tal reclamación (1-10-2005 a 31-5-2007) la vinculación laboral de las actoras se producía real y verdaderamente con la Xunta de Galicia aun cuando formalmente apareciese que lo eran con la Universidad de A Coruña y como la verdadera relación laboral era con aquélla, es claro que deben ser reconocidos los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho período de trabajo de acuerdo con las previsiones del Convenio Colectivo tal y como se demanda.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Al igual que sucedía en el motivo anterior, los hechos acreditados y los debates habidos en las dos resoluciones son distintos, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia de contraste se trata de determinar la fecha de efectos económicos de la reclamación de diferencias salariales cuando se ha producido una cesión ilegal, siendo las dos empresas, cedente y cesionaria, reales, con patrimonio, actividad, organización y recursos propios, reconociéndose los efectos a todo el tiempo en que duró la cesión. Mientras que en la sentencia recurrida por la Sala de suplicación no se discute que los efectos económicos se retrotraen al inicio de la cesión, por lo que ninguna contradicción puede apreciarse al respecto; sin embargo, concurren circunstancias que son las que determinan el sentido del fallo sobre este particular y que en absoluto concurren en la sentencia de contraste, así, en este caso ha tenido lugar un proceso de oficio en el que se discute la existencia de cesión ilegal, entendiendo el Tribunal Superior que el mismo carece de efectos interruptivos de la acción, pues nada impedía al trabajador reclamar las diferencias con anterioridad a su formulación, de modo que la situación de cesión se extingue cuando lo hace la contrata que la encubre, y una vez transcurrido un año desde tal hecho es inviable la reclamación de diferencias.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 14 de abril de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 23 de marzo de 2015, reflexionando sobre la dificultad de citar sentencia contradictoria en infracciones procesales, y refiriendo la doctrina que considera aplicables, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Manuel Vivasl Alba, en nombre y representación de D. Teodoro , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 23 de enero de 2014, en el recurso de suplicación número 2471/2012 , interpuesto por D. Teodoro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ceuta de fecha 17 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 587/2011 seguido a instancia de D. Teodoro contra ENDESA GENERACIÓN II S.A., sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
