STS, 5 de Mayo de 2015

Con fecha 16 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El Sr. Desiderio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -1922, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. (sucesora de ROCALLA, S.A.) desde el 4-3-1946 al 17-10-1980, con categoría profesional de Mecánico de Mantenimiento y de reparación de averías. 2º .- En fecha 28-1-1994 ingresó en el Hospital de Bellvitge y se le diagnosticó de asbestosis y carcinoma escamoso de pulmón, falleciendo el 26-9-1994, a los 72 años de edad, de ésta enfermedad. 3º .- La viuda, Doña. Alicia , solicitó pensión de viudedad, que le fue reconocida por Resolución del I.N.S.S. de fecha 1-11-1994, por enfermedad común. 4º .- Tras iniciar el correspondiente expediente administrativo el 29-7- 2008 mediante escrito de revisión de la contingencia de la prestación de muerte y supervivencia, por sentencia de fecha 29-7- 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad en los autos nº 1123/2008, se declaró que la contingencia de muerte y supervivencia derivaba de enfermedad profesional. 5º .- Hasta 30-9-09 la prestación percibida fue de 1.055,11 euros mensuales y la reconocida por sentencia, de 1.146,85 euros. Además percibió una indemnización de 11.969,28 euros, según la referida sentencia. 6º .- El informe de la Inspección de Trabajo de fecha de salida 6-7-2011, referencia NUM002 , indica: "...........1.- ROCALLA, S.A. comenzó a trabajar con amianto en las primeras décadas del siglo XX. De conformidad con la información proporcionada por la representación de la empresa se fundó en el año 1928 y estaba dedicada a la fabricación de productos de fibrocemento. 2.-Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo de que se dispone en el CSSLB datan de 1974 ...... 3.-El informe del CSSLB de 1974, las concentraciones en fibras/ml. de amianto superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml.) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7,79 fibras/ml. y 9 fibras/ml.) ambos en molienda de amianto... ...El actual Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición a amianto, fija ese valor límite en 0,1 fibras/ml. 4.-El informe de 1977 relata las mediciones de fibras de amianto en los puestos de trabajo de carga y descarga de amianto en los molinos y en la sección de pulidos de fibrocemento. Las concentraciones superan los valores TLV de 5 fibras-ml. en la descarga de molinos M1 y normal M2 (6,48 fibras-ml.)........ 5.-El informe del CSSLB de 1979 afirma que se dispone de protecciones personales no homologadas y sólo se utilizan en las sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET. 6.-Las condiciones de trabajo mejoran progresivamente respecto del uso de extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuarios. 7.-No obstante lo anterior, en 1993, en las últimas actuaciones realizadas por el CSSLB cuando todavía funcionaba la fábrica de "ROCALLA, S.A." se recoge la existencia de un puesto de trabajo de cilindrero de la máquina ISPRA, que supera el valor límite de 1 fibra/ml., entonces establecido por la Orden Ministerial de 31.10.1984. Se observa gran acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino, donde se constata durante la visita realizada que da limpieza se llevaba a cabo con escobas, pese a existir en la zona un sistema de aspiración. En aquella misma actuación se observa también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquellos momentos estaba en vías de desmantelamiento. 8.- Respecto de la Vigilancia de la Salud, la empresa comienza realizando los reconocimientos médicos específicos de amianto en 1983 exclusivamente para los trabajadores de los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto. En 1986, la Inspección de Trabajo requirió la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto. Según la información de que dispone el CSSLB, a partir de aquella fecha y hasta el año 1990 se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores. Además, no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro de Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto. 9.- Desiderio no consta en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa ROCALLA, .A. existente en el CSSLB, donde se recoge la información correspondiente a los años 1987 a 1992. 10.- Hay trabajadores que, si bien no han trabajado directamente con materiales con amianto, pueden haber estado a fibras de amianto presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros. Son los denominados "trabajadores pasivos". Esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto en especial las de tipo neoplásico. 11.-El CSSLB concluye evidenciando que la empresa, en los años de la prestación de servicios del Sr. Desiderio , no adoptó todas las medidas necesarias para reducir la exposición a amianto. Y que con la información obrante se considera muy probable que el trabajador estuviera expuesto a amianto a lo largo del tiempo trabajado en ROCALLA, S.A.". 7º .- No consta que la empresa adoptase en relación con el trabajador don Desiderio ninguna medida preventiva, ni en materia de información, ni formativa, ni de equipos de trabajo, ni de reconocimientos médicos. 8º .- Por Resolución del I.N.S.S. de fecha de salida 19-10-2010 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por parte de la empresa, y su condena al pago de un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social. 9º.- Interpuesta reclamación previa la misma resultó desestimada mediante Resolución definitiva de fecha 18-2-2011.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por la entidad URALITA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; doña Alicia , debo ABSOLVER y ABSUELVO a las partes demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra, y se mantienen los pronunciamientos de las Resoluciones Administrativas impugnadas.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por URALITA S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 2 de enero de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por URALITA S.A. contra la sentencia dictada dictada por el Juzgado de lo Social n º 4 de los de Barcelona en fecha 16 de mayo de 2012 en el procedimiento seguido en el mismo con el nº. 313/2011, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus términos y deberemos por ello condenar en costas a la recurrent con la suma de 400 € como honorarios del abogado de la parte demanda impugnante del recurso, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta resolución, se dará el destino legalmente previsto.".

Por la representación de URALITA S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 24 de marzo de 2014. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 18 de julio de 2011 .

Por providencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2014 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe interesando la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de febrero de 2015, acto que fué suspendido por providencia de dicha fecha, señalándose para nueva votación y fallo el día 29 de abril de 2015, en el que se llevó a efecto.

En el presente recurso de casación para unificación de doctrina se plantea la cuestión relativa a la responsabilidad solidaria en el pago del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, de la empresa que sucedió a otra en la que prestó sus servicios el trabajador que falleció por enfermedad profesional (asbestosis), sin haber llegado a prestar sus servicios a la empresa sucesora.

El problema ha sido resuelto de forma diferente por las sentencias comparadas en el presente recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo hace viable, conforme al art. 219 de la L.R.J.S ..En efecto, en ambas sentencias se contempla el caso de un recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a una empresa para la que nunca prestó servicios el trabajador aquejado de enfermedad profesional, por cuanto había cesado en el trabajo cuando se produjo la sucesión empresarial. Sin embargo, pese a esa identidad sustancial han recaído fallos contrapuestos.

La sentencia recurrida, dictada el 2 de enero de 2014 por el T.S.J . de Cataluña, aunque reconoce en su fundamento de derecho quinto, que el operario cesó en el trabajo antes de que operara la sucesión empresarial, declara la responsabilidad de la sucesora en el pago del recargo, al entender que no era de aplicar el art. 127 de la L.G.S.S ., sino los artículos 44 del E.T ., 233 de la L.S.A . y 6-4 y 7-2 del Código Civil , preceptos de los que si se derivaba la responsabilidad de la entidad sucesora.

La sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2011 (Rcud. 2502/2010) ha resuelto lo contrario en un supuesto en el que también el trabajador, enfermo de asbestosis, cesó en el trabajo antes de producirse (incluso falleció como en el caso de la sentencia recurrida) la sucesión empresarial que acaeció después de la extinción de su contrato, razón por la que ha exonerado de la obligación de pagar el recargo a la sucesora por entender que la responsabilidad que comporta el recargo es intransferible por vía de la sucesión de empresa.

Procede, pues, entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la disparidad doctrinal existente, sin que se puedan estimar las alegaciones relativas a la inexistencia de contradicción por no haber sido planteado el problema en suplicación, argumento que decae con la simple lectura de los Fundamentos de Derecho Quinto, Séptimo y Octavo de la sentencia recurrida, especialmente en este último, donde incluso se reconoce que se resuelve en contra de lo resuelto en nuestra sentencia de 18 de julio de 2011 , so pretexto de que esta Sala había seguido confirmando otros pronunciamientos en favor de la responsabilidad de la empresa sucesora. Pero resulta que no se cita ninguna sentencia de esta Sala que mantenga otra doctrina y confirme la de la recurrida. Este dato revela que existe una contradicción doctrinal que es preciso resolver y que no se da la supuesta falta de interés casacional, sino todo lo contrario porque consta la existencia de una cuestión que se ha resuelto de diferentes maneras, sin que la supuesta cita de distintos preceptos legales para resolver el problema planteado, suponga el planteamiento de una cuestión nueva porque, aparte no ser cierto, siempre se ha suscitado la misma cuestión: si está obligada a pagar el recargo la empresa a la que no prestó sus servicios el trabajador aquejado de enfermedad profesional, por ser sucesora de quien lo empleó.

La cuestión planteada en el presente recurso, si se transmite la obligación de pagar el recargo a quien sucede a la empresa responsable del mismo por cualquier título válido para la transmisión de la empresa, incluso a la empresa resultante en los supuestos de fusión de empresas en sus distintas modalidades, conforme a los artículos 22 y siguientes, de la Ley 3/2009 , y en los de cesión global del activo y del pasivo ( artículos 81 y siguientes de la citada Ley ) ya ha sido resuelta por esta Sala en sentido contrario a lo pretendido por el recurso en dos sentencias de 23 de marzo de 2015 (R.2057/2014 dictada por el Pleno de la Sala ) y de 14 de abril de 2015 (R. 962/2014 ) en las que se ha cambiado la doctrina en la que se basa el recurso y en las que se ha fundado suficientemente la procedencia de la transmisión de la responsabilidad que se controvierte y la sucesión en la obligación de pagar el recargo.

Los argumentos para este cambio -remitiéndonos a su exposición "in extenso" en dichas sentencias -pueden resumirse del siguiente modo:

- "Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS . Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 - nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión - reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional". Se razona sobre los datos normativos que inclinan en la actualidad a hacer prevalente el aspecto prestacional y a este efecto señala " la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta -ya desde la primera deliberación del presente asunto- por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle".

- En esta línea discurre sobre la aplicabilidad del art. 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y sobre el significado de la locución "prestaciones causadas" que utiliza el precepto, para concluir afirmando: [-la responsabilidad solidaria del adquirente sucesor con el empresario anterior]- "no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial".

- Seguidamente trae a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015 (Asunto C- 343/13 ) que, evacuando una consulta prejudicial, interpreta el alcance del art. 19.1.a) de la Directiva 78/855 en el sentido de que [«1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente»].

-Nuestra referida sentencia del Pleno de la Sala recuerda la primacía de la jurisprudencia comunitaria, señalando: " a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como «tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» [ SSTJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska-Bscher ; ... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera ; y 06/07/06, Asunto Salus ] ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 -; y 04/02/10 -rcud 2288/09 -); y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva» [ SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing ; ... 11/09/07, Hendrix ; 24/06/08, A. Commune Mesquer ; y 25/07/08, Asunto Janecek ] [ SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 -; y 24/06/09 -rcud 1542/08 -)".

-Indica también la incidencia en esta litis de la Directiva 78/855, recordando al efecto la doctrina del Tribunal de Luxemburgo:

"- Que las Directivas Comunitarias son de aplicación subsidiaria, en defecto de norma nacional que la trasponga o ya regule la materia en forma ajustada a la norma de la UE, pero aún en tal supuesto -aplicación subsidiaria- las Directivas únicamente tienen eficacia aplicativa en las relaciones verticales [poderes públicos/particulares]- y en sentido unilateral [particular frente poderes públicos y no a la inversa], como trasfondo sancionador al Estado incumplidor.

- Que se excluye la eficacia directa horizontal en el contexto de las relaciones horizontales [ inter privatos ], de forma que «una directiva no puede imponer por sí misma obligaciones a un individuo, y una disposición de una directiva no puede invocarse en cuanto tal frente a dicha persona»; sin perjuicio de que el defecto de transposición de norma comunitaria se traduzca en la posibilidad de que el particular perjudicado acuda a la vía de la responsabilidad civil.

- Que la indefensión a los particulares se conjura anteponiendo al discurso de la eficacia directa el de la eficacia interpretativa, con la que a la postre se llega a una eficacia horizontal «indirecta»", para concluir:

"En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate ".

- Luego señala, a modo de obiter dicta que "No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos. En este sentido, por ejemplo y entre otros, hemos de indicar que:

a).- Igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, habida cuenta de la plena equiparación de efectos que establecen tanto la normativa española [ art. 23 LME] como la comunitaria [ art. 23 Directiva 78/855 ].

b).- También a los de escisión, habida cuenta de que por disposición legal tiene idéntico régimen jurídico -en cuanto a los efectos sobre el activo y pasivo- que la fusión [art. 73 LME].

c).- Con mayor razón ha de sostenerse la solución en todos los fenómenos de «transformación» [arts. 3 a 21 LME], pues a pesar de que en ellos la sociedad adopta un tipo social diverso, en todo caso conserva su propia personalidad jurídica, de forma que ni tan siquiera es sostenible que se haya producido subrogación de la empresa, sino que con tal transformación únicamente se alcanza una novación formal de la sociedad que deviene irrelevante a los efectos de que tratamos.

d).- También en el caso de «cesión global de activo y pasivo» [arts. 81 a 91 LME], fenómeno por virtud del cual se transmite en bloque -por sucesión universal- todo el patrimonio de una sociedad inscrita a cambio de una contraprestación, pues mutatis mutandis son aplicables las mismas consideraciones que efectuamos en el caso de la fusión; y con mayor motivo ha de mantenerse el criterio cuando la cesión se realiza a favor de los propios socios, por cuanto que los mismos no resultarían ajenos a los incumplimientos empresariales determinantes de las patologías a que el recargo de prestaciones atiende".

- Por último, al abordar la solución del caso concreto que ahora se debate, dice: " En el supuesto que debatimos, la doctrina expuesta -tanto de este Tribunal como del TJUE- llevan a la desestimación del recurso, y para justificar tal pronunciamiento bastaría con referir la lacónica declaración que sobre las circunstancias de la sucesión empresarial lleva cabo la sentencia recurrida, al afirmar -ordinal segundo de los HDP- que «[l]a empresa Rocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7-1993».

"Pero, continúa diciendo, aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrina- para declarar a «Uralita, SA» responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de «Rocalla, SA», lo cierto es que en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctas- precisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 3396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña; datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas -las precisiones indicadas- se deja constancia que desde 1982 «Uralita, SA» había adquirido las acciones de «Rocalla, SA», pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada -significativamente- «uralita»], y que ambas empresa pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal, que la sentencia recurrida contiene la solución ajustada a Derecho y que por lo mismo ha de ser confirmada. Con imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.