STS 397/2015, 29 de Mayo de 2015

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 4 de Granollers, instruyó Diligencias Previas con el número 2455/08, contra Agustina , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) que, con fecha 22 de Julio de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

La acusada Agustina , mayor de edad y sin antecedentes penales, a finales del año 2006 entró a trabajar como empleada de hogar en la vivienda propiedad de Carlos Ramón , que contaba en aquel momento con 75 años de edad, siendo que, con el tiempo, su relación pasó a ser de carácter sentimental.

Así las cosas, y desde entonces hasta finales del año 2008, ocurrieron los siguientes hechos:

- A finales de 2006 se retiraron de la cuenta del Banco de Santander NUM000 de la que era titular el Sr. Carlos Ramón , junto con sus hijos, en diversas ocasiones, un total de 123.000 euros.

- En fecha 24 de julio de 2007 le fueron otorgados a la acusada por el Sr. Carlos Ramón poderes para administrar bienes muebles e inmuebles, hacer pagos o cobros por cualquier título, modificar, extinguir, liquidar contratos, pagar, cobrar deudas, gravar y enajenar bienes muebles e inmuebles.

- En fecha 22 de noviembre de 2007 se solicitó por la acusada y por el Sr. Carlos Ramón , la financiación para la adquisición de un vehículo, matrícula ....-PRX , consiguiéndose la concesión del préstamo, que significó el ingreso de la suma de 32.000 euros, siendo que el Sr. Carlos Ramón ha sido quien se ha encargado del pago de dicho préstamo, que alcanzaba una cuota mensual de 373,33 euros, ostentando la acusada la titularidad del vehículo.

- En fecha 25 de julio de 2008 la acusada adquirió la vivienda propiedad del Sr. Carlos Ramón , sita en la URBANIZACIÓN000 nº NUM001 de San Celoni por precio de 65.000 euros, cuando su tasación en el mercado alcanzaba los 354.344 euros.

- En fecha 29 de julio de 2008 se instó el cambio de domiciliación de la cuenta en que el Sr. Carlos Ramón percibía su pensión, pasando a cobrarla en otra cuenta de la que también era titular la Sra. Agustina .

No se ha acreditado que la acusada llevara a cabo estos hechos aprovechándose del estado de demencia senil del Sr. Carlos Ramón , ni cuál fuera el estado de sus capacidades mentales cuando se produjeron estos hechos, habiendo sido Carlos Ramón declarado incapaz por sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 , tras la presentación de demanda, que tuvo lugar el 2 de diciembre de 2008. La actual representante del Sr. Carlos Ramón en su hija Maite .

Tampoco se ha probado que la acusada, aprovechando estas circunstancias, hubiere sustraído del patrimonio Don. Carlos Ramón un vehículo Mercedes Benz DD...N , ni se ha acreditado que se hubiera apoderado de joyas y otros objetos propiedad del Sr. Carlos Ramón .

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Agustina del delito de estafa de los artículos 248 y 250,1 5 º y 6º CP , por el que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de casación por la acusación particular formulada por Dª Maite , que se tuvo por tal, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose recurso.

CUARTO .- La representación del Dª. Maite , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 22 de julio de 2014 por la que absolvió a Agustina del delito de estafa de los artículos 248 y 250,1 5 º y 6º del CP del que fue acusada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª. Maite .

Por la acusación particular se interpuso recurso de casación que ha sido apoyado por el Fiscal y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo de los núms. 1 y 2 del artículo 849 de la LECrim , denuncia aplicación incorrecta de la norma penal por considerar que concurren los elementos que sustentan la calificación de los hechos como constitutivos del delito de estafa por el que se formuló acusación; y error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. A través de este motivo muestra el recurso su discrepancia con la valoración de la prueba que realizó el Tribunal sentenciador y de la que derivó el fallo absolutorio que se impugna.

El segundo motivo, articulado por cauce del artículo 851.3 de la LECrim , y el tercero y último que denuncia infracción del artículo 24 CE por falta de motivación, inciden en la misma cuestión, exteriorizar la discrepancia de la parte recurrente con la valoración probatoria que sustenta la sentencia recurrida por considerarla, como indica el Fiscal al apoyar el recurso "incompleta, sesgada, ilógica e irracional", por lo que solicita que se declara la nulidad de la sentencia recurrida.

En definitiva el planteamiento del recurso nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios.

TERCERO.- Como dijimos en la STS 691/2014 de 23 de octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

CUARTO.- De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

La revisión en el primer caso, por vía del artículo 849.1 se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras). Posibilidad que en este caso no cabe.

El relato de hechos de la sentencia recurrida afirma " No se ha acreditado que la acusada llevara a cabo estos hechos aprovechándose del estado de demencia senil del Sr. Carlos Ramón , ni cuál fuera el estado de sus capacidades mentales cuando se produjeron estos hechos, habiendo sido Carlos Ramón declarado incapaz por sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 , tras la presentación de demanda, que tuvo lugar el 2 de diciembre de 2008. La actual representante del Sr. Carlos Ramón en su hija Maite .

Tampoco se ha probado que la acusada, aprovechando estas circunstancias, hubiere sustraído del patrimonio Don. Carlos Ramón un vehículo Mercedes Benz DD...N , ni se ha acreditado que se hubiera apoderado de joyas y otros objetos propiedad del Sr. Carlos Ramón ."

Es decir, excluye expresamente el engaño típico sobre el que pivota el delito de estafa por el que se formuló acusación y son aseveraciones que no se pueden enmendar sin una nueva valoración de la prueba personal.

QUINTO.- La posibilidad de rectificar, a través del cauce del artículo 849.2 LECrim , el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2. En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre ó 146/2014 de 14 de febrero ).

SEXTO.- La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ó 631/2014 de 29 de septiembre ).

Esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre ). En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS nº 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 o las mas recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril ).

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "Al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3).

SÉPTIMO.- La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ).

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

OCTAVO.- En el caso que nos ocupa, la recurrente, con el apoyo del Fiscal, considera incompleta, sesgada, irracional e ilógica la valoración probatoria que realizó la Sala sentenciadora, a la que anudó el pronunciamiento absolutorio que cuestiona. Lo que nos coloca en el supuesto de una hipotética valoración arbitraria, que de haberse producido, habría de provocar la nulidad de la sentencia.

Considera el recurso, a partir de los hitos fácticos que la propia sentencia describe, y de las circunstancias psíquico físicas del Sr. Carlos Ramón desde el momento que entró en relación con la acusada hasta que fue incapacitado, que ésta consiguió despojarle de todos sus bienes, porque logró convencerle mediante engaño para que realizara los actos de disposición que lo permitieron, y que en otro caso no hubiera realizado. Engaño que consistió en vencer la lógica voluntad de preservar sus bienes, ante la merma de facultades de aquél, de un lado por el alcoholismo que sostiene que padecía, y de otro por efecto del progresivo desarrollo de una demencia senil vinculada con aquél, patente cuando en mayo de 2009 fue incapacitado.

NOVENO.- La Sala sentenciadora consideró acreditado que la inicial relación entre la acusada y el Sr. Carlos Ramón , de carácter laboral en cuanto que aquella comenzó a trabajar como empleada del hogar a finales del año 2006 en el domicilio de él, que contaba entonces con 75 años de edad, dio paso a una relación sentimental.

Que prácticamente desde el inicio de la relación entre ambos, y en pocos meses, el Sr. Carlos Ramón extrajo de su cuenta bancaria 123.000 euros en varios reintegros. Que en julio de 2007 otorgó a favor de la acusada amplios poderes que la facultaron para actos de administración y disposición.

También consideró acreditado que en fecha 22 de noviembre de 2007 la acusada y el Sr. Carlos Ramón solicitaron la financiación para la adquisición de un vehículo, matrícula ....-PRX . Consiguieron un préstamo de 32.000 euros, cuya amortización soportó exclusivamente él, si bien el coche fue para Agustina , a cuyo nombre se matriculó.

Mediante escritura de fecha 25 de julio de 2008 la acusada adquirió la vivienda propiedad del Sr. Carlos Ramón , sita en la URBANIZACIÓN000 nº NUM001 de San Celoni por precio de 65.000 euros, cuando su tasación en el mercado alcanzaba los 354.344 euros.

En fecha 29 de julio de 2008 se instó el cambio de domiciliación de la cuenta en que el Sr. Carlos Ramón percibía su pensión, pasando a cobrarla en otra cuenta de la que también era titular la Sra. Agustina .

El Sr. Carlos Ramón fue declarado incapaz por sentencia de 25 de mayo de 2009 en el curso del procedimiento iniciado por la demanda presentada el 2 de diciembre de 2008.

DÉCIMO.- La recurrente, hija y tutora del Sr. Carlos Ramón , considera que los actos que éste realizó a favor de la acusada no son propios de un hombre medio en uso de sus facultades mentales. Que cuando la acusada entró a trabajar en su domicilio él ya era alcohólico, y que sus facultades ya estaban afectadas, dado que en el año 2009 fue incapacitado.

Que los poderes que inicialmente otorgó el acusado fueron revocados a instancia del director de la sucursal bancaria y nuevamente otorgados a los tres días. Que la adquisición de la vivienda fue una donación encubierta por la que el Sr. Carlos Ramón no recibió cantidad alguna, y que así lo reconoció en su informe la defensa de la acusada. Que el préstamo solicitado no se destinó a la compra del vehículo BMW para el que se pidió y que finalmente se adquirió otro. E insiste en la relevancia de los actos de disposición que implicaron la desaparición de 123.000 euros de las cuentas del Sr. Carlos Ramón a sólo unos meses de conocer a la acusada, y de que la domiciliación de su pensión fuera trasladada a una cuenta de la que también ella era cotitular. Cuenta que sí aparece incluida en la documentación bancaria incorporada a las actuaciones, que únicamente se nutría de esa pensión, y en la que se cargaron las cuotas de amortización del crédito pedido para la compra de un vehículo. Que la acusada se quedó con la vivienda, con el importe del préstamo para la adquisición de un vehículo BMW que no se compró y con el importe de la venta del coche Mercedes que tenía D. Carlos Ramón .

Denuncia asimismo la recurrente que la Sala de instancia no tomó en consideración el alcoholismo del Sr. Carlos Ramón . Que según la documentación bancaria incorporada a las actuaciones, la acusada recibió transferencias de aquél en una cuenta de su exclusiva titularidad, o que fue denunciada respecto a hechos similares en relación a otro anciano que no pudo testificar en el juicio por haber fallecido, lo que incluso determinó su enemistad con la testigo Rosana por haber denunciado esos hechos.

Finalmente resta valor a la testifical de Celia y Natividad por la amistad íntima que sostiene mantenían con la acusada.

UNDÉCIMO.- La sala sentenciadora consideró llamativos los reintegros por importe de 123.000 euros que se hicieron desde las cuentas del Sr. Carlos Ramón , aunque razonó que debieron contar con el consentimiento de éste, toda vez que en ese momento la acusada carecía de poder que habilitara su actuación. Y además, que los hijos del acusado, como cotitulares de la cuenta, al menos tuvieron la oportunidad de detectarlos, sin embargo parece que no levantaron en ellos sospechas, cuando tardaron dos años en instar la incapacidad de su progenitor.

Igualmente parte la Sala sentenciadora de la existencia de los poderes de administración y disposición a favor de la acusada, aunque también especifica que no se ha constatado un uso concreto de los mismos. Respecto a la su eventual utilización para el cambio de domiciliación de la pensión, la documentación incorporada a las actuaciones no es concluyente, en cuanto que la solicitud que se cumplimentó a tal fin lo fue a nombre del titular. Respecto a la identificación de la cuenta en la que se domicilió la pensión, y si, por sus dígitos, se corresponde con la que consta en el anexo tres de la documentación incorporada a autos, como mantiene el recurso, es intrascendente, en cuanto que la sentencia recurrida concluyó que la acusada ere cotitular de esa cuenta, lo que le otorga inequívocamente poder de disposición respecto de lo que sobre ella se ingresara. Y también concluyó que la amortización del crédito que se solicitó para el coche se efectuó a través de una cuenta titularidad exclusiva de D. Carlos Ramón .

Por otra parte, aunque la Sala sentenciadora no califica la venta de la casa de Sant Celoni de donación encubierta, lo sugiere, por lo menos respecto a los 32.000 euros que se solicitaron para adquirir un coche (se compró finalmente otro distinto) y que, pese a lo recogido en la escritura, se emplearon para costear la compra. Ello implica que, al menos en esa cantidad, la operación la sufragó el propio vendedor, lo que en Tribunal sentenciador considera "llamativo". Como también destaca la diferencia de 289.000 euros entre el precio fijado para la operación de venta y el de tasación de la vivienda.

Igualmente analiza con detalle la operación de venta del vehículo Mercedes, y no aprecia elementos concluyentes para afirmar que D. Carlos Ramón permaneciera ajeno a la misma. El mismo recurso admite que la factura que la documenta se extendió a nombre del Sr. Carlos Ramón . Y en cuanto a las joyas y otros efectos de valor, tampoco se cuestiona que se encuentren en poder de la acusada, quien sostuvo que no le habían sido reclamadas.

La propia sentencia afirma en su fundamentación jurídica: " No cabe duda de que existen datos que denotan una actitud ciertamente sospechosa de defraudación en la conducta de la acusada: los reintegros de cantidades importantes, el precio de la compraventa, la falta de documentación que acredite que, cuanto menos, ese precio se pagó, la decisión de casarse al poco de conocerse, o el gravamen de la finca vendida a la Sra. Agustina , con una hipoteca, pero se trata de hechos que no siendo delictivos en sí mismos, sí hay que convenir que se trata de conductas ciertamente irregulares que denotan al menos ocultación o clandestinidad, aunque bien es verdad que junto con todas estas irregularidades, concurren también otras circunstancias, ya señaladas, que las soslayan."

DUODÉCIMO.- Lo que sustentó la incertidumbre de la Sala de instancia respecto a los hechos, fue precisamente que existiera engaño. Es decir, que todos los actos de desposesión que se han descrito, que exigieron de la intervención D. Carlos Ramón y que dejaron su patrimonio prácticamente reducido a la nada, se llevaran a cabo aprovechando que el mismo no se encontraba en pleno uso de sus facultades.

Esta cuestión, como recuerda la STS 833/2013 de 15 de octubre , nos remite a un tema que ha suscitado cierta polémica en la doctrina, la estafa respecto de víctimas incapaces. En el derecho comparado existen ordenamientos en los que, al considerar que el incapaz no está capacitado para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces, como sucede en el sistema penal italiano o en el francés.

En nuestra jurisprudencia, ya desde la clásica STS de 4 de abril de 1992 , recordada recientemente en la STS 1185/2009, de 2 de diciembre , se afirma que ".... queda subsistente el hurto si se actúa sobre una incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales".

La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de incapaces parciales, es decir cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio. En este sentido se pronuncian sentencias tales como la ya citada, de 2 de diciembre de 2009 , la STS núm. 1128/2000, de 26 de junio , en un supuesto de fragilidad mental del engañado o la núm. 1469/2000 de 29 de septiembre , que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado.

En el mismo sentido se aplica el delito de estafa en la STS 1038/2003 de 16 de julio , en el que la víctimas eran una persona de avanzada edad, y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en la residencia de ancianos dirigida por la acusada, y en esta Sentencia se toman en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas.

O en la ya citada 833/2013 en la que la acusada y su hija, aprovecharon la situación de deterioro que padecía su pariente, anciana y senil, la engañaron para proporcionarse un poder notarial y una autorización para disponer de sus cuentas, con el fin de apropiarse de su relevante patrimonio.

La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

DECIMOTERCERO.- En el caso que nos ocupa la Sala sentenciadora razona sus dudas respecto a la concurrencia de los presupuestos sobre los que se asienta un engaño como el que se acaba de describir.

Para las acusaciones el engaño consistió en haberse aprovechado la acusada de la disminución de facultades del Sr. Carlos Ramón para conseguir que otorgase a su favor un poder con amplias facultades para gestionar su patrimonio, y de haberle convencido para que realizara el mismo actos de disposición, con el propósito de despojarle de sus bienes.

Valoró el Tribunal de instancia la declaración de la acusada, quien mantuvo que no medió engaño ni abuso por su parte, sino que el propósito común era casarse. A tal efecto analizó la testifical que respaldó esa versión, la de las Sras. Celia , que trabajaba en el despacho de abogados que redactó una propuesta de convenio regulador para el divorcio de D. Carlos Ramón y su esposa de quien vivía separado; y la Sra. Natividad , quien afirmó conocer ese extremo por razones de amistad. También hizo referencia a la documental que aportó la defensa de la acusada al comienzo de la vista, la promesa de matrimonio, que analizó con cautela dada su tardía incorporación a autos.

Lo que resultó decisivo para el Tribunal de instancia es la inexistencia de prueba que permitiera concluir que la demencia que sustentó la declaración de incapacidad, hubiera comenzado a surtir efectos mínimamente relevantes cuando ocurrieron los hechos, los primeros de ellos acaecidos hasta dos años antes.

Echa en falta el Tribunal una prueba pericial médica que hubiera podido ilustrarle al respecto, y consideró insuficiente a tales efectos la información médica que sustentó la declaración de incapacidad. Como especifica la sentencia, ni siquiera consta la fecha del informe forense que llevó al Juez a declarar esa incapacidad, " ni se hace referencia alguna al tiempo desde el que el Sr. Carlos Ramón se hallaba privado de sus capacidades; sólo se resuelve que precisa de ayuda para regir su vida y sus bienes, pero nada se dice sobre el tiempo del progresivo deterioro de su estado, ni se apunta ninguna circunstancia que pudiera servir para valorar un extremo tan importante en el caso que nos ocupa, huérfana como está la presente causa, de cualquier otra valoración médica que concluyera sobre estos extremos ."

Basta la simple lectura de la resolución que acuerda la incapacitación, para concluir que es así. La misma se remite al informe forense en su fundamento tercero, y es la única constancia de su contenido, pues ni siquiera el informe se ha incorporado a las actuaciones. A él se refiere la sentencia de incapacidad en los siguientes términos: " el informe médico-forense y del resto de informes acompañados junto a la demanda, se deriva que D. Carlos Ramón , de 75 años de edad, padece deterioro cognitivo, pérdida de memoria y agresividad probablemente por su abuso crónico al alcohol, con una alteración de su capacidad cognoscitiva precisando control por tercera persona para todas las actividades de su vida diaria, teniendo dicho trastorno un carácter crónico, sin posibilidad de mejora, lo que le convierte en una persona objetivamente incapaz para regir de forma autónoma su vida."

Sostiene el recurso que esa demencia no surgió de forma espontánea, que como consecuencia de un proceso degenerativo con arranque en el alcoholismo, hubo de ir desarrollándose en el tiempo. Y en esa progresión, sus efectos necesariamente hubieron de afectar las facultades del Sr. Carlos Ramón antes de que el forense constatara la sintomatología que describió. Sin embargo se trata de aseveraciones de carácter científico, respecto a las cuales la pericial médica que el Tribunal de instancia demandó se perfila como herramienta privilegiada de interpretación. Del tenor literal del informe que la sentencia civil reproduce, parece que el origen del deterioro es "probablemente" el abuso alcohólico al que la sentencia de instancia no hizo referencia y respecto al que no se mencionan otras pruebas de carácter objetivo. Abuso que el forense calificó de crónico, pero del que no constan detalles respecto a su evolución o grado desarrollo en los años precedentes, ni, en consecuencia, el nivel de afección que pudo provocar en las facultades del sujeto afectado. Cuanto menos no debía de ser muy evidente cuando el notario ante el que compareció el Sr. Carlos Ramón (y lo hizo al menos en tres ocasiones) no sospechó falta de capacidad, ni, como también valora la sentencia, tampoco lo hicieron sus hijos quienes, pese a ser cotitulares de la cuenta desde la que lo hicieron las iniciales disposiciones de 123.000 euros en unos meses, no instaron su incapacidad hasta transcurridos dos años.

Esa persona que según el recurso aconsejó al Sr. Carlos Ramón que revocara los poderes, ni siquiera ha resultado identificada, aun cuando al parecer era empleado de la entidad bancaria donde aquel tenía abierta su cuenta Y los posibles comportamientos de la acusada para con otras personas, respecto a los que además no se ha podido facilitar un conocimiento certero, pueden ser fuente de sospecha, pero carecen de relevancia en el proceso valorativo que se ha expuesto.

La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. En este caso la duda del Tribunal sentenciador respecto a la existencia del engaño típico de la que deriva la absolución que acuerda a partir de los datos reseñados, puede ser discutible, pero ni es irrazonable ni se presenta como irrazonada, y se integra dentro de sus competencias exclusivas de valoración probatoria.

En atención a ello el recurso se desestima.

DECIMOCUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la parte recurrente habrá de soportar las costas de este recurso y perder el depósito constituido.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Maite contra la Sentencia de fecha 22 de julio de 2014, dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado 43/2014, condenando en costas al recurrente y con pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª.Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.