STS 398/2015, 17 de Junio de 2015

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:2209/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:398/2015
Fecha de Resolución:17 de Junio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSOS SEXUALES. DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA. La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de los menores afectados, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, lo que no siempre implica aislamiento, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Agustín , contra Sentencia de fecha 16 de octubre de 2014 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia; siendo parte el Ministerio Fiscal y los recurridos Dª. Ascension y D. Ezequias representados por la Procuradora Dª. Imelda Marco López de Zubiria, y estando el recurrente Agustín representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Iciar de la Peña Argacha.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 1 de Irún, instruyó procedimiento Abreviado con el número 1057/2012, contra Agustín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª) que, con fecha 16 de octubre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El acusado, Agustín , tenía una relación de estrecha amistad con Ezequias y Ascension , padres de Miriam , nacida el NUM000 de 2006 , y Raúl , nacido el NUM001 de 2008. En concreto, había sido compañero de colegio de Ezequias y, desde eI comienzo del noviazgo, había conocido a Ascension . La relación de amistad era de tal magnitud que, desde que nació Miriam , Agustín , de forma asidua, sobre todo los fines de semana, acudía aI domicilio de Ezequias y Ascension , haciendo vida familar con ellos, pernocta incluida. Por ello, era frecuente que, estando los padres en la cocina de la casa, preparando la comida o realizando otras actividades domésticas, Agustín se quedara jugando con los niños en el salón u otras dependencias de la casa. La afinidad fue tan extrema que Ezequias y Ascension hicieron a Agustín padrino de Raúl .

SEGUNDO.- Desde fecha no determinada del mes de octubre de 2009 hasta el 7 de diciembre de 2011, en múltiples ocasiones, Agustín , prevaliendose de la confianza que los padres y los niños tenían en él, que le permitía estar a solas con los infantes en dependencias de la casa, así como escudándose en la imposibilidad que tenían los niños, dada su escasa edad, de oponerse a sus designas, y con la finalidad de obtener placer sexual, trasladó a Miriam y a Raúl al cuarto de baño de la casa. En este último habitáculo, bajándose Ios pantalones, les enseñaba el pene y les indicaba que lo tocasen con la mano y lo besasen, accediendo los niños a tales prácticas.

TERCERO.- La conducta de Agustín ha influido en el proceso evolutivo de Miriam y Raúl .

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

PRIMERO.- Condenamos a D. Agustín como autor de un delito de abuso sexual sobre la niña Miriam en la modalidad agravada de total indefensión por el escaso desarrolla intelectual y físico de la víctima, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a las siguientes sanciones penales:

* Las penas de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

* La pena de diez años de prohibición de aproximación y comunicación con la niña Miriam . La prohibición de aproximación será de quinientos metros y comprenderá el acercamiento a cualquier lugar donde se encuentren los niños así como a su domicilio, centro educativo, domicilio de sus abuelos u otros que sean frecuentados por ellos. La prohibición de comunicación abarca cualquier medio de comunicación informático, telemático, contacto escrito, verbal o visual. En la referida pena se computará el tiempo de cumplimiento de las medidas cautelares homogéneas acordadas por el auto de 9 de diciembre de 2011.

* La medida de seguridad de cinco años de libertad vigilada que se cumplirá cuando se extingan las penas de prisión impuestas en esta sentencia. Esta medida se ejecutará en los términos previstos en el artículo 106 del Código Penal .

Asimismo indemnizará a la víctima Miriam en la cantidad de 20.000 euros en concepto de reparación del daño moral, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

SEGUNDO.- Condenarnos a D. Agustín como autor de un delito de abuso sexual sobre el niño Raúl en la modalidad agravada de total indefensión por el escaso desarrolla intelectual y físico de la víctima, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a las siguientes sanciones penales:

*Las penas de cinco arios y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

*La pena de diez años de prohibición de aproximación y comunicación con el niño Raúl . La prohibición de aproximación será de quinientos metros y comprenderá el acercamiento a cualquier lugar donde se encuentren los niños así como a su domicilio, centro educativo, domicilio de sus abuelos u otros que sean frecuentados por ellos. La prohibición de comunicación abarca cualquier medio de comunicación o informático, telemático, contacto escrito, verbal o visual. En la referida pena se computará el tiempo de cumplimiento de las medidas cautelares homogéneas acordadas por el auto de 9 de diciembre de 2011.

* La medida de seguridad de cinco años de libertad vigilada que se cumplirá cuando se extingan las penas de prisión impuestas en esta sentencia. Esta medida se ejecutará en los términos previstos en el artículo 106 del Código Penal .

Asimismo indemnizará a la víctima Raúl en la cantidad de 20.000 euros en concepto de reparación del daño moral, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

TERCERO.- En la pena de prisión que se cumpla en primer lugar se computarán los días en los que se ha cumplido la obligación apud acta de comparecencia fijado en el auto de 9 de diciembre de 2011 a razón de un día de prisión por cada diez días de comparecencia apud acta que se acredite realizada.

CUARTO.- Condenamos a D. Agustín a las costas procesales devengadas en este proceso, incluidas las generadas por la Acusación Particular.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Agustín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- La representación del acusado Agustín , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer

motivo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim y art. 5.4º LOPJ , por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE .

Segundo motivo.- Por infracción de Ley del núm. 1º del art. 849 LECrim , por la indebida aplicación del art. 183.4.a CP .

Tercer motivo.- Por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , por la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 183.4.a CP .

Cuarto motivo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECrim , por indebida aplicación del art. 181.1.2 y 4 del CP en su redacción vigente hasta el 23 de Diciembre de 2010.

Quinto motivo.- Por infracción de Ley del art. 849.1º LECrim , por la no aplicación del art. 21.6º CP .

QUINTO.- Conferido el traslado del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, una vez instruido, presentó escrito solicitando la impugnación del mismo en su informe de fecha 14 de enero de 2015. En el mismo trámite por la acusación particular recurrida se presentó escrito impugnando el recurso de casación interpuesto.

SEXTO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 2 de Junio de 2015, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa dictó sentencia el 16 de octubre de 2014 por la que condenó a Agustín como autor de dos delitos de abuso sexual a menores en la modalidad agravada de total indefensión por el escaso desarrollo intelectual y físico de las víctimas, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que ejercitaban los padres de los menores.

Por el acusado se interpuso recurso de casación que ha sido impugnado por el Fiscal y la acusación particular y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso denuncia, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , infracción del artículo 24.2 CE en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Resalta el recurso que las primeras manifestaciones de los menores en sede judicial se realizaron en el acto del juicio oral, esto es, cerca de tres años después de la interposición de la denuncia, lo que imposibilita el recuerdo por su parte, cuando a la fecha de los hechos los menores contaban entre uno y tres años (el niño) y entre los tres y los seis años (la niña). Ello sugiere que aquellos no relataron algo que les hubiera sucedido, sino que reconstruyeron el recuerdo a partir de las aportaciones de terceros. Al hilo de ello destaca que el padre de los menores manifestó en el juicio que dos días antes estuvieron preparando la declaración de los niños con una tía de ellos que es profesora de instituto. Argumenta que la psicología advierte que los niños entre tres y siete años presentan claras limitaciones como testigos, máxime cuando se pretende que recuerden hechos ocurridos hace más de tres años.

Se queja también de la forma en que se llevó a cabo el interrogatorio de los menores, a través de una psicóloga forense con preguntas cerradas que inducían las respuestas e impidieron su espontaneidad.

Señala finalmente que lejos de existir corroboraciones, hay una serie de datos que restan verosimilitud a la tesis incriminatoria: el acusado nunca se quedaba a solas en la vivienda con los niños; la vivienda era de reducidas dimensiones lo que impedía la clandestinidad que exige el tipo de hechos que se le atribuyen y que sus limitaciones auditivas y visuales le impedían tener el control necesario para evitar ser descubierto.

TERCERO.- Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

CUARTO.- El recurso cuestiona la racionalidad de la valoración probatoria que realizó el Tribunal sentenciador.

La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de los menores afectados, lo que es habitual, sobre todo en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, lo que no siempre implica aislamiento, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014 de 3 de febrero ).

En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explicó la STS 526/2014 de 18 de junio , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

QUINTO.- Cuando, como en este caso, se trata de menores sobre todo de tan corta edad, hay que intensificar las cautelas que neutralicen el riego de sugestionabilidad y de incidencia sobre los contenidos de su memoria, de la superposición de interrogatorios por parte de los adultos, que comprensiblemente estarán cargados de emotividad. Por ello, en estos supuestos se tiende a reducir esas declaraciones y en la medida de lo posible se intenta que sea sólo una, aunque sometida a las condiciones de contradicción (vid Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre -Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; artículos 20 a 24, singularmente-; o Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, y firmada por España el 12 de marzo de 2009 - artículos 30 ó 35 -). Y así ocurrió en este caso en el que los menores declararon por primera vez en el juicio oral, protegidos de la confrontación con el escenario del juicio, y a través de una profesional que les hacía llegar las preguntas que las partes interesaron. Es decir de manera que quedó armonizado el derecho de defensa del acusado con salvaguarda de la contradicción y el interés de los menores.

Sólo existió una declaración, lo que, como dijo la STS 471/2014 de 3 de febrero , no afecta al criterio de la persistencia. En este caso esta pauta interpretativa se proyecta en lo afirmado por los menores en el juicio en relación con lo que contaron, con las limitaciones propias de la edad, en los distintos momentos que hablaron de los sucesos que nos ocupan. Desde la primera manifestación que surgió espontáneamente cuando se encontraban con su abuela hasta el acto del juicio, pasando por la pericial de la psicóloga forense.

SEXTO.- La Sala sentenciadora realizó un riguroso análisis de la exploración de estos menores, en el que dio respuesta a las cuestiones que el recurso reproduce.

Argumenta que " los aportes técnicos que se han ofrecido en el juicio diluyen la falta de credibilidad subjetiva de los niños a partir de inducciones o sugestiones ". Afirmación que sustenta en la declaración del psicólogo al que acudieron los padres en demanda de orientación sobre la manera de afrontar la situación con sus hijos una vez tomaron conocimiento de lo ocurrido. El psicólogo Sr. Alberto , que sólo habló con la mayor, con la niña, en la que apreció indicios sugestivos de abuso, que describió. En parecidos términos se pronunció la psicóloga forense, en este caso en relación a los dos menores. A partir de la información suministrada de manera coincidente por dos profesionales que interactuaron con los niños en distinto contexto, concluyó la Sala sentenciadora que los menores ni fabularon ni fueron inducidos en sus manifestaciones. Los psicólogos detectaron en los menores " conductas sexuales precoces y un bloqueo emocional para narrar lo ocurrido por sensación de culpa, indicadores, ambos, de abuso sexual ", ello en oposición a la sintomatología propia de quien fabula, pues según aclararon los mismos especialistas "los que manipulan hablan del agresor, mientras que los que no manipulan no hablan del personaje. La razón parece obvia: en el primer caso no hay un sentimiento de culpa por lo sucedido (dado que nada ha ocurrido) ni una necesidad de proteger al autor del abuso (dado que se le quiere perjudicar), extremos, ambos, que, sin embargo, se producen cuando se inquiere por lo realmente padecido ."

Valoró especialmente el Tribunal el testimonio de la primera persona a la que los menores refirieron de manera espontánea sus experiencias en términos coincidentes, en lo esencial, con lo que luego contaron, su abuela, y su reacción mesurada al recibir la noticia. Igualmente analizó la prueba en relación a la posible contaminación del testimonio de los menores procedente de expresiones proferidas por su padre y el grupo de amigos al que tanto él como el acusado pertenecían, en relación al tamaño de los genitales de este último, para descartar que éstas se produjeran en un contexto capaz de contaminar el testimonio de los niños. Contrastó el testimonio sobre este punto del padre de los menores y de otros testigos pertenecientes a ese grupo de amigos, para concluir que " no existe contaminación procedente del padre o de la abuela, la conclusión es inequívoca: únicamente conocen estos datos porque relatan algo que han vivido ." Es decir, cumplen sus declaraciones el criterio de ausencia de incredibilidad subjetiva.

SÉPTIMO.- Profundizó la sentencia en la actuación de la psicóloga forense a lo largo del interrogatorio de los menores en el acto del juicio, para descartar cualquier parcialidad o sesgo en su intervención que pudiera haber inducido las respuestas de los niños, como el recurso denuncia. Incluso destaca un dato relevante, la defensa del acusado no formuló protesta alguna al respecto durante el desarrollo del interrogatorio. Como ha señalado la Fiscal al impugnar el recurso, si le pareció a la defensa del acusado que la actuación de la psicóloga al conducir el interrogatorio de los niños quebró su neutralidad, hubo de hacerlo notar en el momento. Si no lo hizo no puede admitirse la queja en casación, cuando el Tribunal sentenciador ha descartado expresamente que indujeran las respuestas.

Por último, también la Sala sentenciadora analizó detalladamente los testimonios prestados en el juicio a partir de los que concluye, de un lado, que durante las frecuentes visitas al domicilio de los menores, el acusado disfrutó de oportunidades para permanecer a solas con ellos. De otro, que esas visitas se produjeron con frecuencia y en periodos temporales coincidentes con el desarrollo de los hechos. Todo ello opera como elemento corroborador.

En definitiva la Sala de instancia concluyó la existencia de prueba de cargo suficiente, apta e idónea para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y basar un pronunciamiento sobre su culpabilidad. Y lo hizo a partir de una pautas interpretativas que, tal y como hemos expuesto, no pueden considerarse irracionales o arbitrarias.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El segundo motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 de la LECrim denuncia aplicación indebida de los artículos 183.1 y 183.4 a). Sostiene que en todo caso los hechos en relación a la menor Miriam serían constitutivos de un delito de exhibicionismo del artículo 185.

El desarrollo argumental del motivo parte de cuestionar el relato de hechos de la sentencia impugnada, en cuanto considera que no existió prueba de que ella besara o tocara el pene del acusado.

Según doctrina reiterada de esta Sala, el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Es decir, si los preceptos tomados en consideración son los procedentes o si se han preterido otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina el rechazo del motivo.

NOVENO.- El tercer motivo de recurso, también por cauce del artículo 849.1 de LECrim denuncia la indebida aplicación del artículo 183.4 a) del CP en relación a los hechos que afectan a la menor Miriam .

En el desarrollo del motivo el recurso argumenta que la niña, cuando entró en vigor la LO 5/2010 que dio contenido al actual artículo 183.4 que la sentencia recurrida aplica, ya había cumplido los 4 años, por lo que considera que no le es aplicable esa modalidad agravada.

El cauce casacional utilizado obliga a partir del relato de hechos de la sentencia recurrida. En este caso la Sala de instancia declaró probado que desde fecha no determinada del mes de octubre de 2009 hasta el 7 de diciembre de 2011, en múltiples ocasiones, el acusado, se prevalió de la confianza que los menores Miriam (nacida el NUM000 de 2006) y Raúl (nacido el NUM001 de 2008) y sus padres tenían con en él, que le permitía estar a solas con aquellos en dependencias de la casa. Así, escudándose en la imposibilidad que tenían los niños, dada su escasa edad, de oponerse a sus designios, y con la finalidad de obtener placer sexual, trasladó a Miriam y a Raúl al cuarto de baño de la casa. En este último habitáculo, bajándose los pantalones, les enseñaba el pene y les indicaba que lo tocasen con la mano y lo besasen, accediendo los niños a tales prácticas.

Los actos descritos tienen un inequívoco carácter sexual y son idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucrados en un contexto sexual respecto al cual no están en condiciones de consentir, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad, lo que unido a la edad de los niños cuando comenzaron los tocamientos descritos, sustenta la base fáctica del tipo previsto en el artículo 183.1 del CP .

El artículo 183.4 a) prevé una modalidad agravada cuando "el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años".

Es cierto que a partir de la vigencia de este tipo a finales de diciembre de 2010, la niña, a diferencia de su hermano, ya tenía cumplidos los cuatro años, y cuando los contactos descritos cesaron había cumplido cinco. Sin embargo, el factum de la sentencia recurrida concreta que el acusado se escudó " en la imposibilidad que tenían los niños, dada su escasa edad, de oponerse a sus designios " lo que implica un plús respecto a la vulnerabilidad del menor de 13 años, que descarta un supuesto bis in idem. Cinco años es una edad en la que se produce una situación de máxima vulnerabilidad en el proceso de maduración y formación de la personalidad, puesto que no se ha alcanzado un nivel de desarrollo mental ni físico que permita controlar u oponerse a la involucración en un contexto sexual. Así ocurrió en este caso, y además el dolo del autor abarcó tal circunstancia, porque, según el factum de referencia, se escudó especialmente en la imposibilidad que tenían los niños de oponerse a sus designios. En este sentido la Sala razonó que la menor Miriam , sólo se sentía a salvo de la situación descrita cuando se encontraba fuera del entorno que propiciaba el contacto con el acusado. De ahí que en los momentos finales se intensificara su afán de estar con su abuela en el domicilio de ésta, donde no compartía espacios con aquél, lo que es indicativo de la indefensión que sentía frente a sus requerimientos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- El cuarto motivo de recurso, también por vía del artículo 849.1 LECrim cuestiona el relato de hechos probados en cuanto que reivindica la aplicación de la legislación anterior a la LO 5/2010 en virtud de una interpretación pro reo de los hechos. Sin embargo el factum es contundente al afirmar que los hechos se desarrollaron hasta el 7 de diciembre de 2011, lo que inevitablemente implica que se produjeron los comportamientos de contenido sexual descritos bajo la vigencia de la legislación que se aplica.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- El quinto y último motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 26.1 del CP .

Argumenta el recurrente que, pese a que la causa no revestía especial complejidad, su tramitación duró casi tres años. Que estuvo paralizada en la fase intermedia durante los tres meses que tardó el Ministerio Fiscal en presentar el escrito de acusación, y durante seis meses, por demora también del Ministerio Fiscal en contestar a un recurso motivado por un error al haber dado traslado a la acusación particular para formular escrito de acusación, después de la apertura del juicio oral y de que se hubiera formulado el escrito de defensa.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo , entre otras ).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, en el artículo 21.6ª del CP . Exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La duración total del proceso, aunque no responda a un estándar óptimo, no es excesiva en relación con otros de similar complejidad. Por último, ciertamente se produjeron los retrasos que el recurrente denuncia. Si bien, como razona el Tribunal de instancia, el tiempo empleado por el fiscal al evacuar los trámites indicados, sobre todo el empleado para contestar el recurso fue excesivo, no se aprecia un período de paralización de carácter lo suficientemente extraordinario para incidir de manera efectiva en el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas, que pudiera justificar una atenuación.

En atención por todo ello el motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- La desestimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim , determina que el recurrente haya de soportar las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Agustín contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2014 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el Rollo núm. 1092/2013 , condenando en costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª.Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.