STS 377/2015, 10 de Junio de 2015

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lleida incoó Diligencias Previas 3753/2009, contra Gerardo , Balbino y Obdulio , por delito de falsedad en documento oficial y prevaricación, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, cuya Sección Primera (Rollo P.A. 29/14) dictó Sentencia en fecha 24 de octubre de 2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"PRIMERO.- Los acusados Gerardo , Balbino y Obdulio , en la fecha de los hechos que a continuación se describirán, ostentaban la condición de alcalde, secretario y agente de Policía Municipal del Ayuntamiento de Almacelles.

El acusado Gerardo , en su condición de alcalde, encargó en el año 2007 al acusado Obdulio la realización de un informe sobre las obras que se estaban realizando en la granja sita en el Camí DIRECCION000 , propiedad de Doña. Victoria , sin haber obtenido la oportuna licencia administrativa.

El acusado Obdulio , tras comprobar el estado que presentaba la granja, en lugar de elaborar un informe sobre la situación de la misma en aquellos momentos, lo que hizo fue imprimir un informe de Policía Local de fecha 4 de enero de 2003, en el que se hacía constar que ya en fecha 3 de enero de 2003 se estaban realizando obras de reforma exterior y en el tejado de la granja. En dicho informe, dado que la impresión del mismo había tenido lugar en el año 2007, aparecía impreso un sello municipal inexistente en enero de 2003, el cual había sido aprobado en el acta del Pleno Municipal celebrado en fecha 9 de octubre de 2003. Al informe se adjuntó una fotografía en que se objetivaba la existencia de obras en la granja, la cual no se correspondía con la fecha del mismo, sino que había sido realizada durante el verano del año 2005 por encargo del Ayuntamiento de Almacelles para la elaboración de un catálogo de casas rurales, ello con vistas a la elaboración del POUM.

El acusado Obdulio hizo entrega de tal informe al también acusado Gerardo , teniendo entrada en el registro municipal del Ayuntamiento en fecha 9 de octubre de 2007, sirviendo el mismo de base para que en la Comisión de Gobierno celebrada ese mismo día se acordara la incoación de un expediente de protección de legalidad urbanística contra la Sra. Victoria por la realización de obras sin licencia en la granja de su propiedad.

Tras la incoación de dicho expediente, el día 16 de mayo de 2008 se realizó la inspección de las instalaciones de la granja de la Sra. Victoria por el arquitecto municipal, el Sr. Arsenio , el cual emitió informe de fecha 19 de mayo de 2008, sirviendo el mismo de base para la incoación de un posterior expediente sancionador contra la Sra. Victoria a través del decreto de la Alcaldía 60/90 de 22 de abril de 2009, tanto por la ejecución de obras sin licencia como por uso terciario de las instalaciones, al estar realizando en las mismas una actividad sin licencia consistente en consultoría ambiental.

Durante la tramitación de tal expediente, la Sra. Victoria vino a reconocer la existencia de las obras a la fecha del informe, enero de 2003, alegando la prescripción, la cual fue estimada únicamente respecto de las obras ejecutadas sin licencia, imponiéndosele una sanción económica de 16.499 euros por la implantación de usos urbanísticos clandestinos en suelo no urbanizable".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" F A L L A M O S

ABSOLVEMOS libremente a Gerardo Y Obdulio del delito de falsedad en documento oficial por el que venían siendo acusados, y ABSOLVEMOS a Gerardo Y Balbino del delito de prevaricación por el que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables; y todo ello con declaración de oficio las costas procesales causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular y por el Ministerio Fiscal (únicamente en lo que respecta al acusado absuelto Obdulio ), que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo Único.- Por infracción de ley del art. 849.1º LECrim , por inaplicación indebida del art. 391 CP en relación con el art. 390.1.2º CP para el acusado absuelto Obdulio .

La representación procesal de Victoria , formalizó su recurso en base a los siguientes motivos:

Motivo Primero.- Por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba con sede procesal en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, con sede procesal en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido, por su no aplicación el artículo 390. 1.2º del Código Penal .

La sentencia recurrida absuelve a los procesados Gerardo y Obdulio del delito de falsedad documental en documento público.

Instruidas las partes, la representación de los recurridos impugna los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Victoria .

El Ministerio Fiscal se opone a los motivos del recurso de la acusación particular, solicitando su inadmisión y subsidiariamente impugna de fondo dichos motivos e interesa su desestimación, salvo la adhesión parcial que muestra al segundo motivo, por las razones expuestas en su escrito de fecha 2 de febrero de 2015.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de junio de 2015.

Acusados Gerardo , Balbino y Obdulio , alcalde, secretario y agente de Policía Municipal respectivamente del Ayuntamiento de Almacelles de haberse puesto de acuerdo en 2007 para simular un documento que permitiera incoar un procedimiento de ilegalidad urbanística contra Doña. Victoria ; documento que efectivamente fue elaborado, presentado y dio lugar a expediente de esa naturaleza, son absueltos por la Audiencia Provincial de Lleida del delito de falsificación de documento oficial previsto y penado en el artículo 390.1.2º.

El Tribunal de instancia, en su narración de hechos relata que el Alcalde encarga al agente policial en 2007, un informe sobre las obras que se realizaban en la granja titularidad de la Sra. Victoria ; y que éste tras comprobar el estado que presentaba la granja, imprimió en papel municipal correspondiente a 2007, un informe de la Policía Local de 4 de enero de 2003, donde se decía que en esa fecha se estaban realizando obras de reforma exterior y en el tejado de la granja y acompañaba una fotografía que objetivaba dichas obras, si bien se acreditó que la misma había sido realizada en 2005; informe que tiene entrada en el registro municipal el 9 de octubre de 2007 y que tras el correspondiente pleno da lugar a subsiguiente expediente urbanístico.

Argumenta el Tribunal que aunque las obras de tejado se completaran entre agosto de 2004 y los primeros meses de 2005, con carácter previo ya existían en la Granja materiales de construcción y la propia Sra. Victoria , en el referido expediente por infracción urbanística, afirmó la existencia de obras en esa fecha, lo que motivó que no se impusiera sanción por obrar sin licencia, por razón de prescripción (aunque sí recayó sanción por destino a otros usos), por lo que no puede entenderse, en los términos de certeza exigidos, dicha fecha como falsa.

Sí se entiende falsa la data de la fotografía adjuntada, aunque entiende que:

1. tal mutación de verdad afectaría no tanto a la esencia del relato, sino al complemento gráfico del mismo, de modo que dada la falta de acreditación de la falsedad en el informe respecto de la realización de obras en enero de 2003, resulta desdibujada la concurrencia del elemento subjetivo del delito de falsedad, consistente en la intención maliciosa de relatar lo que el sujeto sabe a ciencia cierta que es mentira, para lograr una ilegal finalidad;

2. si bien, ello no excluye una clara y abierta negligencia incompatible con el rigor de veracidad exigible en la intervención del policía municipal, no cabe condenar por la modalidad culposa de falsedad del artículo 391, pues no habiendo mediado acusación por esa modalidad imprudente, quebrantaría el principio acusatorio, conforme interpreta la doctrina jurisprudencial al respecto.

Presupuestos desde los que el Ministerio Fiscal formula recurso de casación por un solo motivo, infracción de ley del artículo 849.1º LECr por inaplicación indebida del artículo 391 CP en relación con el artículo 390.1.2º CP , aunque en esta instancia casacional, exclusivamente para el funcionario policial, el acusado Obdulio .

Argumenta el Ministerio Fiscal, frente al criterio del tribunal de instancia, que conforme a la más reciente jurisprudencia, entre la falsedad dolosa y la imprudente, no estamos ante infracciones heterogéneas; y cita en su apoyo la STS núm. 841/2013, de 18 de noviembre y el Auto de 27 de febrero de 2014, que resuelve incidente de nulidad de actuaciones contra la misma:

Esta Sala en su momento entendió que aun existiendo una diferente configuración típica entre el delito doloso y culposo referidos a la misma infracción punitiva, es indudable que entre ellos siempre se produce una homogeneidad básica (imputación dolosa e imputación culposa) en donde la primera encierra indirectamente a la segunda en una especie de homogeneidad por consunción. Este principio se ha aplicado en aquellas ocasiones en que acusándose por un delito más grave y complejo encierra en su ámbito típico a otro más simple y menos grave.

Resulta de especial interés a la hora de discernir la homogeneidad o heterogeneidad entre dos delitos, el análisis del bien jurídico protegido y es obvio que en el delito doloso y culposo de falsedad se protege idéntico interés jurídico.

Así pues, esta Sala de casación consideró sustancial en orden a la existencia o no de una infracción al principio acusatorio, comprobar si realmente se había producido una vulneración material del derecho de defensa, garantizado en el art. 24.2 C.E ., ya que no es tanto la homogeneidad de los delitos la que lesiona el derecho fundamental sino si el cambio de calificación se ha traducido en una limitación de las posibilidades de defensa del acusado a lo largo del proceso penal. Por ello es preciso examinar en cada caso concreto si ha habido o no una limitación efectiva de los medios de defensa y contradicción ( STS 706/2012 de 24 de septiembre ).

Esta Sala casacional, a la hora de analizar si la variación del "titulus condemnationis" implicó indefensión, concluyó que el acusado fue sometido a un amplio interrogatorio sobre el documento en cuestión y sobre el conocimiento de la discordancia con la realidad. De ahí que la condena a título de culpa, no haya ocasionado ningún tipo de indefensión.

Efectivamente, la jurisprudencia trocó con la llegada del Código Penal de 1995: "... la jurisprudencia de esta Sala que estimaba heterogéneos los delitos dolosos y los culposos, se basaba en la normativa del CP de 1973, en que los tipos de imprudencia se hallaban regulados de forma genérica, en los arts. 565, 586 bis y 600 del citado Cuerpo Legal, mientras que en el nuevo Código de 1995, existe una tipificación de la imprudencia ajustada a cada especie delictiva, en los supuestos penales en que se admite la forma culposa, por lo que existe una mayor proximidad entre los tipos dolosos y los culposos, que permite apreciar con mayor amplitud la homogeneidad entre ellos" ( STS nº 1035/1999 ).

De modo que en este particular, es cierto el criterio expuesto por el Ministerio Fiscal como doctrina jurisprudencial general y por ende el erróneo argumento de la Audiencia; pero sucede en el concreto caso de autos, que aún cuando medió abundante prueba practicada en forma contradictoria sobre la efectiva fecha de la toma de la fotografía aportada, ello no determina la estimación del recurso, al encontrarnos ante una modalidad específica de falsedad documental que no se acomoda a los presupuestos genéricos que contempla dicha doctrina .

El tipo imprudente en la falsedad es una tipicidad propiciada por la Sala de casación que adquirió rango legal en el Código de 1995, cuando se adopta en sistema de numerus clausus en la incriminación de la imprudencia. La subsunción por imprudencia de la falsedad tuvo su origen en unos hechos, frecuentes hace años que determinaron la condena de determinados funcionarios públicos con fehaciencia pública a los que la ley obligaba a una presencia física que se incumplía de manera sistemática, por lo que la frase "ante mí", no dejaba de ser una expresión carente de contenido real. Las defectuosas identificaciones de intervinientes en las actas públicas se solucionaron en la jurisprudencia con la condena por delito culposo cuando a causa de esa falta de presencia se producían errores en la identificación de los comparecientes ante el fedatario público (vd. STS 18/2010, de 25 de enero ).

Consecuentemente, la casuística de la falsedad documental de funcionario público imprudente del artículo 391, se manifestaban en relación con las modalidades 3ª y 4ª del artículo 390.1 CP .

Así, la STS núm. 841/2013 citada por el recurrente, se aprecia la modalidad imprudente en relación con el 390.1.4 º CP, en la conducta del acusado consistente en confeccionar y suscribir un documento en el que se vierten hechos inveraces que solo pueden deberse a una falta elemental de diligencia a la hora de verificar o contrastar la certeza fáctica de que daba constancia.

La STS núm. 825/2009, de 16 de julio , también la modalidad de falsedad por imprudencia grave apreciada lo es en relación con el art. 390.1.4º, en supuesto donde se indica que no se trata de un mero error en la emisión del juicio de incapacidad por parte del Notario, porque al ser la incapacidad tan patente y clamorosa, se llega a la conclusión de que aquél no tuvo ni siquiera a la víctima a su presencia.

La STS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 , en relación a hechos sucedidos bajo vigencia del anterior Código Penal, se condena a Corredor de comercio como autor del delito de falsedad imprudente al no comprobar la verdadera intervención de los firmantes de las letras de cambio falsificada; cuando su intervención regular está prevista para evitar esas actuaciones falsarias que realmente se produjeron.

La STS 439/2001, de 20 de marzo , en relación también con hechos sucedidos vigente el anterior Código Penal, califica como falta a la verdad en la narración de los hechos al incluir como componente de una fórmula magistral a una sustancia que es materialmente imposible que intervenga en su composición por ser inexistente; si bien condena por imprudencia por mediar error de tipo vencible.

La STS núm. 1035/1999, de 25 de junio , califica de falsedad imprudente del 391 en relación con el 390.1.3, un supuesto donde el Secretario Municipal, cuando le es devuelta la documentación remitida a la Diputación Municipal, por falta de firma del Arquitecto municipal, ante el vencimiento de plazo para obtener subvención y encontrarse este de vacaciones, sin comprobar que efectivamente estaban terminadas las obras objeto del expediente (cuando en algún caso faltaban los acerados y en otro el 38% de la obra), firmó en sustitución del técnico municipal, las certificaciones sobre su ultimación, además de obrar en las actas de recepción, una diligencia adjunta que indicaba que tras ser examinadas, se aprueban, diligencia que viene autorizada por el Presidente de la Corporación, además del inculpado como Secretario General.

Es cierto que en ocasiones, en los ejemplos recogidos, la acusación o incluso el Tribunal califica conjunta o alternativamente por las modalidades falsarias primera y cuarta del artículo 390.1 CP ; pero a los efectos que ahora analizamos, lo trascedente es que de las cuatro modalidades que el artículo 390.1 recoge, es dable pensar en actividades no intencionales donde por falta de la debida diligencia se altere un documento, de manera que se cambie su forma o esencia; se suponga la intervención en un acto de personas que no lo han tenido o se les atribuya declaraciones distintas de las vertidas, o se falte a la verdad en la narración de los hechos. Pero no resulta viable simular un documento de forma negligente, por cuanto dicha acción exige fingimiento, es decir una intencionalidad directamente encaminada a lograr ese resultado.

Consecuentemente, si la acusación dolosa de falsedad es por simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, trocar la condena por falsedad culposa, que no ha sido objeto de acusación, exige trocar el fingimiento, la doblez, por el descuido, la negligencia; es decir, cambio de la actividad típica, del verbo nuclear de la acción : simular que no resulta posible cometer de manera imprudente; circunstancia que no acaece con el resto de modalidades de falsedad documental, donde alterar , suponer en un acto la participación de personas que no la han tenido, atribuir a los que han intervenido declaraciones diversas de las manifestadas o faltar a la verdad en la narración de los hechos, pueden acaecer también por falta de diligencia en la elaboración, configuración o redacción del documento.

De ahí que el motivo, en cuanto la calificación de ambas acusaciones era por falsedad documental dolosa de funcionario público del artículo 390.1.2º, no pueda prosperar.

De otra parte, la modalidad falsaria por imprudencia exige en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad o el funcionario público haya creado un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que este resultado esté fuera del riesgo permitido, que la omisión del deber de cuidado sea grave y que además la falsedad le sea objetivamente imputable en cuanto ha constituido la concreción de la conducta realizada ( STS 37/2003, de 22 de enero ). Resolución en que se absuelve al responsable municipal que emitió un informe en el que hacía constar que, según se desprendía de los antecedentes obrantes en las dependencias municipales y de las consultas verbales realizadas a las distintas delegaciones, los trabajadores del Ayuntamiento que percibían salario de oficial conductor, conducían vehículos de más de 3.500 kg; informe que elaboró tras simples consultas verbales en las distintas delegaciones, no adecuándose a la realidad de los hechos en el momento de ser efectuado, pues en la fecha interesada no existía diferencia alguna en función del peso del vehículo que se condujera, entre los conductores del Ayuntamiento.

De igual modo, la STS núm. 1227/2001, de 18 de junio , afirma que no es delictiva la confección por funcionarios de policía local de un acta de intervención cautelar de pantalones que se ofrecían en venta ambulante sin licencia municipal, que rectificaba la extendida el día precedente en el momento de la intervención en cuanto al número de prendas ocupadas, omitía las observaciones de la patrulla y la referencia al artículo infringido del CP, manteniendo que el interesado no deseaba firmar, a pesar de que no se hallaba presente. Y ello en base a similar argumento:

La conducta típica requiere, en contraposición a la modalidad dolosa, que la autoridad o el funcionario público haya creado un riesgo previsible para el bien jurídico protegido que debería haber conocido si hubiera actuado con la debida diligencia, que esté fuera del riesgo permitido y que además le sea objetivamente imputable en cuanto ha tenido su concreción y realización en la conducta realizada.

En autos, concluido que no es falso el relato del informe aportado en 2007 sobre obras que datan de 2003, la aportación de una fotografía ilustrativa de las mismas, que no se corresponde a ese año sino a 2005, desde la consideración del destino del informe, la afirmación de la existencia de las obras realizadas en la granja fotografiada antes de 2007, no genera, ni siquiera ponderado ex ante , especial conculcación para el bien jurídico tutelado, no recae sobre el elemento esencial del objeto del informe, la existencia previa a 2007 de las obras sin haber obtenido la correspondiente licencia municipal; cuestión exhaustivamente probada y admitida también por las acusaciones. La ilustración gráfica efectivamente corresponde a la granja sita en el DIRECCION000 , propiedad de la Sra. Victoria y en la misma aparecen las reformas operadas para las que no se obtuvo licencia; la data efectiva de una mera ilustración gráfica del informe, no deviene esencial.

Recuerda la STS 670/2014, de 20 de octubre , con cita de las más antiguas de 6 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 1995 , que es necesario que la mutatio veritatis recaiga "sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada".

De modo que tampoco resultaría punible.

Recurso de la acusación particular

La representación procesal de Victoria , acusadora particular, formalizó su primer motivo, por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Enumera como documentos, el propio informe que tacha de mendaz, el fichero fotográfico de las obras entre abril de 2004 y febrero de 2005, acta notarial con fotografías de las maderas instaladas donde se ve tintado como año de fabricación 2004, informe negativo municipal sobre la existencia de la referida fotografía en 2003, fotografías de los caminos y casas de Almacelles donde se visualiza la aportada por el funcionario policial, fotografías de la colocación de las jácenas en 2004, contratos de suministros, albaranes y facturas de 2004 y 2005, acta de presencia notarial sobre las fotografías del Inventario catalogado de una página web de la Generalitat, donde obra la fotografía aportada y dictámenes periciales sobre falta de prueba de que el documento fuera elaborado en 2003 y luego retomado en 2007; y concluye "toda esta prueba documental en su conjunto, evidencia que ha existido error en la valoración de la prueba del Juzgador, sin resultar contradicho por cualquier otro elemento probatorio", que acreditan la falsedad documental en que incurrieron el alcalde y el policía municipal.

La STS núm. 884/2012, de 8 de noviembre , en relación con este motivo, establece:

"La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1. ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2. ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim );

4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo;

5. asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna."

Al margen que en relación con la fotografía, el relato de hechos ya indica que es de 2005, los requisitos antes enumerados determinan el fracaso del motivo, pues este motivo casacional: a) obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado; pero tal requisito no se cumplimenta con una invocación in genere de una pluralidad de documentos, como realiza el recurrente, a fin precisamente de concluir una pretendida valoración en su conjunto diversa a la del Tribunal sentenciador; b) además como resulta de los requisitos enumerados, deviene esencial, la exigida literosuficiencia del documento, que no significa sino autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tengan capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas ( STS núm. 451/2004, de 1 de abril ); circunstancia que no es predicable de ninguno de los numerosos documentos relacionados; al margen de que la existencia de obras en 2004 y 2005, como se indica en la sentencia, no implica que en 2003 no se hubieran iniciado; y c) existen pruebas que contradicen la conclusión de la recurrente, como son sus propias manifestaciones en el expediente urbanístico, donde interesó y obtuvo prescripción por obrar sin licencia, al afirmar que las obras correspondían al año 2003.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 390. 1.2º del Código Penal ; si bien en su argumentación de manera exclusiva atiende a la modalidad imprudente del artículo 391, cuya aplicación entiende que no quebranta el principio acusatorio..

Motivo coincidente con el formulado por el Ministerio Fiscal, por lo que remitimos a las consideraciones realizadas en los tres primeros fundamentos de esta resolución para su desestimación.

Indica el párrafo segundo del artículo 901 LECr , que si se desestimara e recurso, se declarará no haber lugar al recurso y se condenará al recurrente en costas; si bien en el párrafo tercero excepciona al Ministerio Fiscal de dicha imposición.