STS 382/2015, 11 de Junio de 2015

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:2325/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:382/2015
Fecha de Resolución:11 de Junio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. Se estima la suplicación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Junio de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha once de noviembre de dos mil catorce, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta que absolvió a los acusados por delito contra la salud pública Evaristo , Pablo , Carlos Antonio , Aurelio Y Rita , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, estando los recurridos Carlos Antonio y Aurelio , ambos representados por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente; Evaristo representado por el Procurador Sr. Rego Fernández; Pablo representado por la Procuradora Sra. Moncayola Martín y Rita representada por la Procuradora Sra. Ramírez Navarro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Vilanova i La Geltrú incoó Diligencias Previas 566/2012 (P.A 62/13) contra Evaristo , Pablo , Carlos Antonio , Aurelio Y Rita por un delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha once de noviembre de 2014 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que en virtud de intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Vilanova i La Geltrú practicadas en los números de teléfono de los que eran usuarios los acusados Rita y Carlos Antonio , se tiene conocimiento de que el acusado Pablo llegó a Madrid a las 8 horas del día 03/06/2013, en el vuelo NUM000 de la Compañía Air Europa procedente de la República Dominicana, desplazándose a continuación en AVE a Barcelona, donde llegó a las 15,30 horas del mismo día, siendo detenido en ese momento por la Policía nacional, llevando en su interior, en 80 cuerpos cilíndricos, la cantidad de cocaína en peso neto de 976,8 gramos con riqueza en base del 65% ± 3% lo que resulta la cantidad de cocaína pura de 635 gramos, que en el mercado ilícito habría alcanzado el precio de unos 30.000 Euros, según valoración de la Oficina Nacional Central de Estupefacientes.

Los acusados son todos ellos mayores de edad y carecen de antecedentes penales, los acusados Rita , Aurelio , Pablo y Evaristo , habiendo sido condenado Carlos Antonio por sentencia de fecha 25/11/2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 2 ª, por delito contra la salud pública, a las penas de 4 años de prisión y multa, extinguida la responsabilidad penal el 29/01/14.

Los acusados han permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde 06/06/2013 el acusado Pablo , desde 07/08/2013 los acusados Carlos Antonio , Aurelio y Rita y desde 04/09/2013 el acusado Evaristo , quedando todos ellos en libertad el día 02/10/2014".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Debemos absolver y absolvemos Evaristo , Pablo , Carlos Antonio , Aurelio Y Rita del delito contra la salud pública del que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables, levantamientos de todas las medidas cautelares acordadas contra los mismos y declarando de oficio las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada a lo que se dará el destino legal".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo Único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , que declara el derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO

Conferido traslado a las partes para instrucción, las respectivas representaciones procesales impugnaron el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de junio de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal formula un único motivo de casación por infracción de precepto constitucional, contra la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial, donde se declara la nulidad de todas las intervenciones telefónicas que habían sido autorizadas por Auto de 10 de mayo de 2012 y Auto de 18 de enero de 2013 que entiende el Tribunal faltos de motivación, nulidad que también proyecta sobre la totalidad de las pruebas ulteriores, intervención de sustancias estupefacientes incluida, en cuanto derivadas de aquellas. Motivo que sustenta la acusación pública al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española , que declara el derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. En relación con el primer Auto de 10 de mayo de 2012

    1. -Los antecedentes que describe la sentencia recurrida son los siguientes:

      La presente causa se inicia con oficio de la UDYCO de fecha 09/05/12, que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Vilanova i La Geltrú, solicitando la intervención telefónica de las líneas telefónicas que utilizaba Segundo , nº NUM001 y NUM002 , justificando la misma por el conocimiento que se tiene de la existencia de un grupo de individuos, en principio nacionales, dedicados a la introducción de cocaína en territorio nacional asentados en Barcelona y provincia. Este conocimiento proviene de otras investigación que se sigue en el Juzgado referido, que no se identifica por número o de otra forma, en el que se presentó escrito informando sobre la existencia de un grupo de españoles y peruanos presuntamente dedicados a la actividad de introducir cocaína a gran escala por medio de contenedores de fruta, en el curso de la cual se había conocido los hombres de confianza de la organización asentados en Perú y en España que buscaban inversores y clientes en potencia. Entre estos inversores podría estar Segundo , quien está cumpliendo condena por delito contra la salud pública de 14 años de prisión, en ese momento en régimen abierto.

      Fruto de las vigilancias y seguimientos a Segundo , -sigue diciendo el oficio de solicitud de la intervención telefónica-, se identifica a Eulalio , quien ocuparía un puesto jerárquico superior en la organización y al que le constan tres detenciones policiales por tráfico de drogas y una por lesiones.

      Se incluye una averiguación de vehículos, empresas relacionadas con los referidos, que carecen de actividad y bienes inmuebles, no constando que ninguno de ellos tenga trabajo u otros ingresos, añadiendo que ambos tienen relación con el tráfico de drogas y se menciona que de las conversaciones telefónicas intervenidas en otro procedimiento seguido en el mismo Juzgado se sabe que, al exponer Segundo a Eulalio la posible importación de droga, este último manifiesta su intención de hacerlo por el método del "gancho ciego", lo que no convence a los propietarios de la droga desistiéndose de la colaboración, pero continuando Segundo , comisionado por Eulalio , para que busque empresas que pudieran servir de pantalla para el tráfico de drogas.

      Se reseña un seguimiento de Segundo con una mujer que nada aporta y otro seguimiento a Segundo y a Eulalio quien se reúne con otro sujeto que les da una fotocopia de una escritura de una empresa con la que podrían operar, según una conversación intervenida. No se aporta con este oficio transcripción de las intervenciones telefónicas a las que se alude, ni ninguna otra documentación acreditativa de la información que se facilita.

      Fruto de este oficio se dicta auto de fecha 10/05/12 en el que el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Vilanova i La Geltrú acuerda la intervención telefónica de los dos números solicitados antes mencionados usados por Pablo y los datos asociados y listados de llamadas, fundamentando tal decisión en los siguientes indicios: A raíz de otra investigación llevada a cabo por el Grupo II de la Sección de Estupefacientes de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada provincial de la Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Catalunya, se ha podido constatar la presunta existencia de otra organización paralela que tendría por objeto la introducción, a gran escala, de cocaína procedente de algún país de América del sur, a través del método del "gancho ciego" o "contenedor preñado". Miembros de la referida organización sería Segundo y Eulalio . El primero de ellos se encuentra actualmente cumpliendo condena por tráfico de drogas y contrabando, disfrutando de régimen abierto, constándole diversas detenciones por análogos hechos. En cuanto al segundo, ha sido detenido en cuatro ocasiones por tráfico de drogas. A nombre de Segundo figuran en el Registro Mercantil varias empresas, las cuales, no obstante, carecen de oficina o local abierto.

      No se interviene el de Eulalio .

    2. - La valoración del mismo se contiene al inicio del fundamento tercero:

      ... el primer auto de fecha 09/05/12 carece de la necesaria motivación, pues la que contiene se remite a lo expuesto en el oficio de solicitud, que en este caso, tampoco contiene relación e indicios suficientes que permitan entender que concurren los supuestos que la doctrina exige para acordar la intervención solicitada, al remitirse genéricamente a las intervenciones realizadas en otro proceso del que no se aportan antecedentes a esta causa, lo que impide que se pueda llevar a cabo por las partes y por este Tribunal el necesario control de la corrección de dicha resolución.

      Circunstancia a la que hay que añadir que aportados estos antecedentes a este proceso por la vía del CD antes mencionado, resulta que en los mismos no hay ninguna relación con las personas cuyas conversaciones se interviene en un inicio de esta investigación, lo que aún pone más de manifiesto la ausencia de indicios razonables que justificaran la medida limitadora de derechos que la intervención telefónica supone y con ello la falta total de justificación del auto inicial acordado y de los que le siguieron.

    3. - Frente a ello, el Ministerio Fiscal, argumenta:

      a) La inexactitud de tres afirmaciones fácticas que realiza la Audiencia Provincial:

      i. Las intervenciones del otro proceso, si obran en la causa, pues se incorporaron a petición de una de las defensas.

      ii. Dichas intervenciones, se identifican con el registro del oficio que se solicitaron, presentado en el mismo Juzgado: 6432/11/E- 2.

      iii. En las referidas intervenciones sí se menciona a Segundo , y obran varias conversaciones suyas.

      b) La suficiente motivación del auto referido para justificar la injerencia:

      ...consta en el mismo, las fuentes de conocimiento de que la persona cuya intervención se solicita se dedica al tráfico de drogas, que deriva de otras intervenciones telefónicas que se siguen en el mismo Juzgado y que se incoaron como consecuencia de anterior oficio policial con registro de salida número NUM003 , la identificación de Segundo (sic), de los números de teléfono utilizados por el mismo, la realización de distintos seguimientos efectuados al mismo, la identificación de Eulalio (cuyos teléfonos se intervendrían después, mediante el correspondiente auto y al que el Tribunal no opone reparo alguno), los antecedentes policiales del mismo, la titularidad de los vehículos del referido Segundo , la constancia de que aparece como administrador de dos empresas, (3E EDIFICACIÓN EJECUCIÓN Y ECONOMÍA SL Y AGUESBO SL,) y que realizadas gestiones sobre las mismas no se puede localizar el local u oficina toda vez que en dichas direcciones no existen las referidas empresas, que posiblemente sean pantallas, pues no consta actividad alguna de las mismas, que el mismo carece de trabajo legal remunerado con el que hacer frente a los gastos fijos cotidianos, y si fuera poco se identifican las llamadas telefónicas relativas a la ilícita actividad y se pone de manifiesto que las mismas se encuentran transcritas, obrando en poder de su VI, es decir que el Juez de Instrucción pudo verificar, la existencia de la ilícita actividad de manera fehaciente...

  2. En relación con el primer Auto de 18 de enero de 2013

    1. -Los antecedentes que describe de este auto la sentencia recurrida, tras la inicial intervención de 10 de mayo de 2012, son los siguientes:

      En fecha 07/06/12 se presenta oficio por la UDYCO aportando información sobre las conversaciones intervenidas y cinco transcripciones de las mismas, solicitando las intervenciones de otros tres números utilizados por Diego , un tal Ganso y un tal Corsario , así como las prórrogas de las acordadas. En las transcripciones aportadas se aprecia que los intervinientes podrían referirse a transacciones económicas fraudulentas, pero no está nada claro que se refieran a drogas. Por auto de fecha 07/06/12 se acuerdan las intervenciones solicitadas, siendo la motivación la transcripción de la información recibida en el oficio.

      En fecha 06/07/12 se presenta oficio por la UDYCO dando cuenta del resultado de las conversaciones intervenidas hasta ese momento, concretamente sobre cultivos de marihuana por parte de Corsario , sobre la compra por Segundo de una masía en la Bisbal d'Empordá, se supone que para almacenar droga. También de la obtención de Créditos ICO se supone que para financiar la adquisición de estupefacientes. Se identifica al tal Ganso como Ezequias y se informa en el oficio de la relación de todos ellos como miembros de la organización. Se conceden las intervenciones solicitadas con similar motivación.

      Se presentan diversos oficios por la UDYCO solicitando nuevas intervenciones y ceses e información asociada a las llamadas de diferentes personas que nada tiene que ver con los acusados en esta causa, entre ellos, el teléfono de Eulalio , hasta llegar al oficio de 17/01/13 en el que se solicita la intervención telefónica de una mujer no identificada posiblemente colombiana, que se justifica exponiendo que se ha intervenido otro teléfono de cuya conversación se deriva que se está preparando un viaje en el que un sujeto, posiblemente colombiano, va traer, supuestamente, un kilo de cocaína, estando interesado en ello Eulalio . Conversaciones de 30 y 31/12/12.

      Al mismo tiempo se inician unas conversaciones en el teléfono de Eulalio con una mujer posiblemente colombiana, quien dice que llama de parte de Raimundo y que éste le manda que llame a Eulalio y le diga si se pueden ver ella y Eulalio , porque a Raimundo se le han borrado los contactos. En llamadas posteriores Eulalio le dice a la mujer que no le coge el teléfono el interlocutor, respondiendo ella que será por la diferencia de hora. En otra llamada la mujer le dice que será mejor que queden para hablar, quedando por la Maquinista, en el Paseo de la Habana. El oficio añade que se han hecho gestiones para averiguar quien vive en ese domicilio con resultado negativo y que de las conversaciones se entiende que van a traer cierta cantidad de droga para Eulalio , solicitando la intervención, entre otros, del teléfono que usa la mujer quien resultó ser Rita , acusada en esta causa.

      Por auto de fecha 18/01/13 se acuerda, entre otras, la intervención del nº NUM004 utilizado por una mujer colombiana, siendo el indicio que se recoge en dicha resolución para acordar esta intervención el siguiente: Asimismo, Eulalio mantiene constantes contactos con una mujer, posiblemente colombiana, hasta el momento no identificada. El 6 de enero de 2013, Eulalio habla con dicha mujer y le pregunta "si está por ahí el amigo". Al día siguiente, la mujer llama a Eulalio y le comenta "nada mira, yo hablé con él, porque él, el pin lo tiene dañado, no se le ve la pantalla, no ve quien le escribe y yo lo llamé y me dijo que me viera contigo, pero entonces nos, nos vamos a ver como... que sea pasado de las cinco o por ahí".

      A partir de esta intervención se tiene conocimiento de la identidad de esta mujer antes referida como la acusada Rita y de su relación con un tal Carlos Antonio , su esposo, al que la policía atribuye la introducción en España de sustancias estupefacientes a través de correos o mulas.

    2. - La valoración del mismo se contiene también en el fundamento tercero:

      Siguiendo el análisis de las conversaciones telefónicas practicadas observamos que durante varios meses se van prorrogando y ampliando con nuevas intervenciones relativas a personas que nada tiene que ver con los acusados, abriéndose nuevas vías de investigación, hasta llegar a una conversación telefónica entre una mujer a la que se identifica posteriormente como la acusada Rita , quien, tras mantener unas conversaciones con Eulalio , en los días 31/12/12 a 14/01/13, que obran a folios 789, 792, 793, 794, 795, 796 y 799 en las que solamente se habla de tener uno o dos encuentros entre ambos, sin más información y sin mención alguna a un posible tráfico de sustancias estupefacientes, se solicita la intervención de su línea telefónica argumentado que Eulalio parece tener la operación de compra de sustancia estupefaciente más próxima. La intervención se acuerda por auto de 18/01/13 cuya motivación respecto de este número, NUM004 , en ese momento todavía de mujer desconocida, es la siguiente: Asimismo, Eulalio mantiene constantes contactos con una mujer, posiblemente, colombiana, hasta el momento no identificada. El día 6 de enero de 2013, Eulalio habla con dicha mujer y le pregunta "si está por ahí el amigo". Al día siguiente, la mujer llama a Eulalio y le comenta "nada, mira, yo hablé con él, porque él, el pin lo tiene dañado, no se le ve la pantalla, no ve quien le escribe y yo le llamé y me dijo que me viera contigo, pero entonces nos, nos vamos a ver como..., que sea pasado de las cinco o por ahí".

      No consideramos que ni de esta conversación que se transcribe en el auto, ni de las demás habidas y reseñadas en esta resolución y en el oficio de solicitud, pueden derivarse indicios suficientes de la implicación en narcotráfico de la persona cuya línea se interviene, lo que introduce un argumento más para declarar la nulidad de todas las intervenciones telefónicas habidas a partir de ésta, puesto que el auto referido de 18/01/13 es el primero en el que se acuerdan intervenciones telefónicas respecto de los acusados en este proceso, que finalmente aportan la información del porte de droga por el acusado Sr. Pablo al que se le interviene. Tanto esta información como la intervención en este transporte de droga por parte del acusado Evaristo se derivan de las sucesivas intervenciones telefónicas que se van haciendo, que finalizan con la detención de todos los acusados.

    3. - Frente a ello, el Ministerio Fiscal, argumenta:

      La suficiencia de los indicios que se proporcionaron para el dictado del auto cuestionado, el primero donde se acuerdan intervenciones telefónicas respecto a los acusados en este proceso; pues el Instructor contaba con las conversaciones trascritas de la intervención telefónica acordada sobre el teléfono de Eulalio , de las que el oficio policial que interesa la intervención, señala: que tal como se viene informando en los últimos oficios, es Fructuoso quien, junto con Eulalio , lidera la organización investigada, así se desprende de las vigilancias, seguimiento y observación de las comunicaciones de las líneas intervenidas , con adición de resúmenes de esas conversaciones, referidas de manera inequívoca a tráfico de drogas: conversaciones con ciudadanos con acento latinoamericano, donde parece gestionar la adquisición de una partida importante de cocaína, llegando a hablar de precio y lotes; datos inescindibles, asevera con las conversaciones coetáneas y posteriores a quien después se identifica como Rita , donde a pesar de las precauciones adoptadas, de manera indudable su contenido es relativo a la actividad ilícita de tráfico de drogas..

SEGUNDO

La doctrina de esta Sala, en relación con los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica reitera que no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vd. por todas STS 203/2015, de 23 de marzo ).

No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad.

Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen necesarias técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. La ausencia de testigos que se sientan "víctimas"; el blindaje y opacidad de sus operaciones, y la capacidad organizativa a ciertos niveles en que se manejan importantes montos económicos aboca a esas técnicas de investigación más agresivas, si no se quiere claudicar en la lucha contra ese tipo de delincuencia.

También reitera esta Sala Segunda en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (véase también STC 200/2000, de 11 de diciembre ). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que " los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento " o " sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo " ( SSTC 171/99 , 299/00 o 14 y 202/01 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión de antijuridicidad, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre las personas.

La STC 299/2000 , como recuerda la 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias.

De otra parte, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Doctrina jurisprudencial reiterada en la STC 145/2014, de 22 de septiembre , con cita de la 25/2011, de 14 de marzo : Como es sabido, lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente seguida por la jurisprudencia, de esta Sala Segunda, reitera que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

Parámetros desde los que debe concluirse que las intervenciones telefónicas, se acomodaban a las exigencias constitucional, normativa y jurisprudencialmente establecidas, de modo que el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, pues efectivamente, la carencia de motivación y de indicios suficientes en los autos habilitantes de la injerencia resulta errónea.

Así, en el oficio que precede a la inicial intervención telefónica de 10 de mayo de 2012, en contra de las aseveraciones de la sentencia recurrida, constan plenamente identificadas las intervenciones previas a las que hace referencia, donde obran alusiones y conversaciones de Segundo ; a través del número de registro de salida del oficio policial donde se interesaban: NUM003 , que fue presentado en el mismo Juzgado de Instrucción, donde ahora se solicitaba otra intervención y acordadas también por ese Juzgado; oficio del que se precisa además se presentó en ese mismo Juzgado el 27 de diciembre de 2011.

Es cierto que en ese momento no se aportan el CD con el contenido de las conversaciones en el otro procedimiento. Pero como precisa la ya referida STS núm. 203/2015, de 23 de marzo con cita de la STS núm. 339/2013, de 20 de marzo , la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial .

Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa -e improcedente en este momento- el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática. No hay razones para desconfiar por sistema de esos datos policiales. Las vigilancias no han de tener plasmación escrita necesariamente: otro entendimiento burocratizaría la investigación. Que no haya reflejo documental de tales vigilancias no implica que no estuviesen avalados sus frutos. El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario.

Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias.

Efectivamente, no desconfiar por sistema de la policía judicial, no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. Pero esas consideraciones no impiden que el Instructor en principio haya de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si relata que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que poner entre paréntesis la veracidad de esos datos objetivos indagando sobre la identidad de los agentes intervinientes y recibiéndoles declaración; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los policías que hicieron las vigilancias.

En este sentido también razona la STS núm. 567/2013, de 8 de mayo ; al precisar que el escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. No existe irregularidad o déficit alguno en el hecho de que el oficio policial no fuese acompañado de documentos acreditativos de las vigilancias, informaciones, antecedentes, expresión de la identidad de todos los agentes que intervinieron, cronología exacta de los seguimientos.

En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. Cuando, siendo posible, no se refrenda por una investigación judicial previa e improcedente en este momento el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos. Pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante y casi burocrática.

El CD, fue ulteriormente aportado a instancia de una de las defensas, donde se puede comprobar, en contra igualmente de las aseveraciones de la sentencia recurrida, conversaciones de Carlos Antonio que utiliza el teléfono NUM001 con Jose María que utiliza el teléfono NUM005 intervenido en aquellas otras Diligencias Previas (seguidas con el número 1705/2011 del mismo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú), los días 23 de febrero de 2012 (a las 18:54 y a las 20:47), el 4 de marzo, el 8 de marzo (a las 10:28 y a las 10:31) ó el 16 de marzo, siempre de 2012, donde en lenguaje ambiguo (aludiendo a "créditos", en ocasiones a "mierda", otras "en roquetas" y aprovechando que el impuesto de sociedades se declara en el modelo "200" se alude al mismo con expresión del año o de un número imaginario de páginas) conversan sobre potencial compra de sustancias estupefacientes y el precio, con un extraño modo de contactar en diversas estaciones (Sitges, Vilanova, Sants) y en días y horas peculiares (incluso sábado por la tarde) y con recelo sobre la disposición real de medios que determinen una mayor implicación u operación, donde interesa tratar sin intermediarios, con reiteración de la puesta a disposición de empresas para la operación conjunta y las dificultades que conlleva, así como citas como la del ocho de marzo, para entrega de fotocopias sobre la titularidad de sus empresas.

Además en el oficio, se precisaba que en aquellas diligencias se investigaba la introducción de cocaína desde Perú a través del método del gancho ciego consistente en colocar la droga escondida, que no mezclada, con el producto legal que se importa, dentro del contenedor, y; en el curso de las mismas se identifica a Segundo que contaba antecedentes policiales por tráfico de drogas; y que en ese momento cumplía condena de 14 años de prisión, en la Modelo de Barcelona por tráfico de drogas y contrabando, si bien disfrutaba de régimen abierto desde el 28 de marzo de 2011. Se describen sus vehículos y sus empresas carentes de actividad. Su cotización a la Seguridad Social como trabajador autónomo para la empresa Castell de Sarroca SL, de la que figuran como administradores solidarios dos personas que identifican con nombre, apellidos y DNI, que igualmente tienen antecedentes por tráfico de drogas; describen el seguimiento que se realiza tras la conversación del ocho de marzo, donde restan para entrega de las fotocopias.

E igualmente en las grabaciones de las conversaciones del interlocutor de Segundo , el mencionado Jose María , obran conversaciones con tercero en el mismo teléfono que contacta con Segundo , como sucede en la trascripción nº 7 de llamada recibida el día 16 de enero a las 16:38 horas, desde el número NUM006 , siendo 51 el prefijo de Perú, donde se habla de una compra por 18 ó 20 mil, para la fruta y el flete, pero negocian aportar el doble o la menos 15 cada uno, minimizan la importancia del coste del "químico", e incluso como método más barato meter sin camuflar ni nada en diez pales (pallets) en el contenedor de la fruta; y aluden a los amigos de Madrid; y en la trascripción siguiente continúan la conversación donde van perfilando la necesidad de contar con una compañía o sociedad que allí (Perú) pueden constituir en 72 horas o el modo de pagar.

Asimismo, en el oficio se describe su relación con Eulalio , que le acompaña el referido 8 de marzo a la entrega de las fotocopias a la estación de Sitges, así como los antecedentes policiales de este y de su esposa, titular de inmueble donde viven, por tráfico de estupefacientes.

En el Auto habilitante de 10 de mayo de 2012, donde se autoriza la intervención del teléfono fijo y del móvil de Segundo , alude al oficio policial, a la investigación llevada en la otra causa y la identificación en la misma de Segundo y Eulalio en relación con la posibilidad de introducción de droga desde Perú, así como los antecedentes policiales en ambos casos por tráfico de estupefacientes, así como también judiciales de Segundo y la existencia de varias empresas a nombre de éste, carentes de actividad. Motivación sucinta, pero que integrada con el oficio policial y todos los datos objetivos vertidos en el mismo, aportan un cúmulo de sospechas racionales, que aunque no integren lógicamente prueba plena de las aseveraciones allí contenidas, sobrepasan ampliamente el canon de suficiencia exigido para posibilitar la injerencia acordada.

Y en cuanto al Auto de 18 de enero de 2013 , el cuestionamiento en relación a autos, deriva de los indicios existentes en relación a Rita , de cuyas ulteriores conversaciones resultan y derivan las imputaciones para los acusados en este proceso; y aunque se niegan los indicios, es la propia sentencia la que recoge que en el oficio de 17 de enero de 2013 , se expresa que Eulalio recibe una llamada de persona con acento sudamericano de cuya conversación resulta que se está preparando un viaje donde presumiblemente un ciudadano colombiano va a traer un kilo de cocaína, por 32.000 euros; conversaciones coetáneas con las llamadas que recibe de la mujer supuestamente colombiana, en ese momento no identificada.

Conversaciones que se recogen en la fundamentación del Auto, donde si bien se detalla la referida a una aparente transacción de un kilo de cocaína por 32.000 euros, en relación con la ciudadana que luego resultaría ser Rita sólo se resume la primera conversación, pero en ese contexto de agio de droga instrumentalizado a través del teléfono de Eulalio , se afirman los "constantes contactos" con esa mujer posiblemente colombiana.

Esos contactos, se plasman en el oficio policial, en las transcripciones 298, 301, 302, 303, 304 y 307; en el primero la mujer le dice a Eulalio que le llama de parte de Raimundo , que se le borraron todos los contactos y le solicita su "pin" para trasladárselo; en la siguiente al nominado " Raimundo ", alude Eulalio a este como el "amigo"; y en la tercera, pregunta a la mujer directamente por su "marido", del que le dice que está en su país, donde a las 11:31 horas de la mañana serían allí las cinco o las seis de la mañana; quedan en verse, pero advierte la mujer que lo que pasa es que no tengo "eso" aquí; en la cuarta conversación quedan en verse si bien la concreción de la cita la remiten a comunicación por "talking"; y en la última ya ultiman la operación donde indica la mujer que aquello "saldrá de una vez".

De modo, que a los indicios derivados de la conexión de Eulalio con actividades de tráfico de drogas, ya explicitados en el inicial Auto y reforzados en el oficio de 17 de enero de 2013, contamos con su concierto en una aparente transacción de un kilo de droga con determinación de precio pactada con ciudadano con acento latinoamericano, y en ese contexto y a ese teléfono donde se conciertan relevantes transacciones de drogas, recibe llamadas con una mujer con acento latinoamericano, la primera vez también el mismo día 31 de diciembre donde se narraba la transacción de un kilo de cocaína, y luego el 6 de enero, tres veces más el 7 de enero y otra el 14 de enero, conversaciones desarrolladas con máximas cautelas, donde interesan intercambio de "pin", se remiten para hablar personalmente en citas que concretan por "talking" y donde expresan en las últimas de ellas que desea que le llegue, que sí que "saldrá de una vez", tal como se contiene en el oficio policial (folio 73 y ss), que integra el auto habilitante, al que de manera constante se refiere.

Dado que los datos o indicios deben ser ponderados en su interrelación mutua y no examinarlos disgregadamente ( STS 490/2014, de 17 de junio ), determinan y justifican con suficiencia sobrada, que habilitación para la injerencia sea conforme a las exigencias jurisprudenciales referidas.

En definitiva, es cierto que los autos habilitantes, son parcos en su expresividad, pero su lectura complementada en los oficios policiales que utiliza como constante referencia, permiten de modo inequívoco, conocer tanto el cúmulo de datos objetivos existentes que fundamentan la sospecha razonada de tráfico de estupefacientes como la posible implicación en el mismo tanto de Segundo como de la mujer con acento latinoamericano que luego resultaría ser Rita .

TERCERO

Consecuentemente, debe prosperar el recurso, por lo que se procederá, como se dispone el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicha estimación, conlleva a su vez, la declaración de oficio de las costas procesales, conforme a lo disciplinado en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Con ESTIMACIÓN del recurso del Ministerio Fisca l frente a la Sentencia de 11 de noviembre de 2014 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , debemos ordenar la retroacción de la causa al Tribunal de procedencia para que por los mismos Magistrados y a la brevedad posible, se dicte una nueva resolución judicial en donde sean valoradas todas las consecuencias fácticas derivadas de la investigación iniciada por los Autos de 10 de mayo de 2012 y 18 de enero de 2013 dictados por el juez de instrucción, al ser considerados constitucionalmente válidos, así como las intervenciones subsiguientes, pruebas obtenidas a través de las mismas, hallazgos obtenidos en los registros domiciliarios e intervención de la sustancia estupefaciente, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.