STS 371/2015, 17 de Junio de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander, incoó Procedimiento Abreviado 1329/11, contra Cesar , Juan Manuel y Santiaga , por presuntos delitos de estafa, intrusismo e insolvencia punible y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, que con fecha 16 de octubre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : De la prueba practicada en el acto del juicio oral se deducen los siguientes hechos, que se declaran probados:

PRIMERO.- Durante el mes de junio de 2007, Frida , en su calidad de administradora de la sociedad "Indiana Golf S.L", tenía intención de rehabilitar una edificación de las denominadas "Casa de Indiano" ubicada en la población de San Roque del Acebal cercana a la localidad de Llanes (Asturias) para iniciar la explotación de un hotel, solicitando asesoramiento para ello a Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien conocía con anterioridad porque este último había intermediado en la venta de una vivienda propiedad de Frida . Dicho asesoramiento fue prestado por el referido Juan Manuel y por Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo ambos socios y sucesivos administradores únicos de la entidad mercantil "Asesores Pereda S.L", que mantenía despacho abierto al público en la calle Cardenal Herrera Oria de Santander, hallándose dicha sociedad debidamente inscrita en el Registro Mercantil. No consta la existencia de rótulo ni anuncio alguno indicativo de la actividad de asesoría de la sociedad.

Igualmente y por consejo de Juan Manuel a Frida , la sociedad "Indiana Golf S.L" formalizó una relación tipo iguala para el asesoramiento fiscal y llevanza de la contabilidad societaria con la entidad mercantil "Gestión de Negocios Igneo S.L" de la que era administradora única Santiaga , mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizando con frecuencia el local de dicha sociedad Juan Manuel para reunirse, entre otras personas, con Frida .

SEGUNDO.- La entidad mercantil "Gestión de Negocios Igneo S.L" administrada por Santiaga giraba a Frida como administradora de "Indiana Golf S.L" una factura mensual de quinientos ochenta euros (580 e) por los servicios efectivamente prestados, pero debido a discrepancias derivadas del hecho de no haber presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2008 de la entidad "Indiana Golf S.L", de que se consideraban tramitadas de forma errónea las solicitudes de devolución del impuesto sobre el valor añadido, y de que se aplicaron deducciones indebidas en la declaración del impuesto sobre las personas físicas de Frida que fueron regularizados por la hacienda pública y generaron unos intereses de demora para el sujeto pasivo por importe de cuatro mil cuatrocientos setenta y un euros con treinta y nueve céntimos (4.471,39 €), dicha relación fue rescindida por "Indiana Golf S.L".

TERCERO.- Por su parte, Cesar y Juan Manuel , actuando en su condición de socios de la entidad mercantil "Asesores Pereda S.L", giraron a Frida con fecha 2 de octubre de 2007 dos facturas, una por importe de once mil seiscientos setenta y seis euros con sesenta y tres céntimos (11.676,63 €) en la que incluyeron honorarios en concepto de horas trabajadas fuera de la oficina e indemnizaciones por desplazamientos y teléfono; y otra por importe cinco mil ciento cuarenta y dos euros con veintidós céntimos (5.141,22 €) en la que se devengaban 1.740 euros en concepto de estudio y preparación de una ampliación de capital en "Indiana Golf S.L" que efectivamente se llevó a cabo.

CUARTO.- Teniendo conocimiento Juan Manuel de que Frida había vendido determinados inmuebles de su propiedad para destinar el precio de la enajenación a la puesta en marcha del hotel que pretendía abrir en Asturias, aquel ofertó a esta en 2810 llamada telefónica la gestión económica y financiera de 70.000 euros, con la promesa de devolución del principal más una ganancia neta de 36.000 euros. Dicha cantidad de 70.000 euros fue puesta a disposición de aquel por Frida mediante dos entregas sucesivas de treinta mil euros (30.000 E) el 21 de noviembre de 2008, y de cuarenta mil euros (40.000 €) el 12 de diciembre siguiente, efectuadas ambas por transferencia bancaria desde una cuenta abierta en la entidad BBVA por Frida a otra abierta en IberCaja por Juan Manuel a nombre de "Asesores Pereda S.L". De dicha cuenta era disponente Juan Manuel que no informó a su socio Cesar de la existencia de la misma.

A cambio de dicho dinero y como garantía de devolución del mismo y del beneficio pactado, Juan Manuel entregó a Frida cuatro pagarés de la entidad IberCaja, datados todos ellos el dieciséis de junio de dos mil nueve y firmados también por Cesar , que no fueron abonados a sus respectivos vencimientos, recogiéndose en los mismos como principal las cantidades recibidas (70.000 E), e incrementándolas en los beneficios pactados (36.000 E). No ha sido devuelta a Frida cantidad alguna del dinero que había entregado a Juan Manuel , ofreciendo este y Cesar , para responder de los pagarés, constituir segunda hipoteca en su favor sobre una finca que poseía este último en Marbella (Málaga). Dicha supuesta garantía no fue aceptada por Frida ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : Que debemos absolver y absolvemos a Cesar , y a Santiaga de los delitos por los que venían siendo acusados en la presente causa.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Manuel de los delitos de intrusismo e insolvencia punible de los que venía siendo acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Manuel , como autor criminalmente responsable del definido delito de estafa, a las penas de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con cuota diaria de seis euros, y a que indemnice a Frida en la cantidad de setenta mil euros más los intereses legales de dicha cantidad desde el 12 de diciembre de 2008, devengando los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la firmeza de la presente resolución. Se declaran de oficio las 8/9 partes de las costas procesales de la presente causa, imponiéndose al condenado el abono de 1/9 parte de las causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y preceptos constitucionales, por la representación de Juan Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

- El presente motivo se esgrime al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOP1 por infracción del artículo 24. 2 de la Constitución Española : Derecho de toda persona a la presunción de inocencia.

El presente motivo se esgrime al amparo de lo dispuesto en el articulo 849.2 de la LECrm.: error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

- El presente motivo de casación tiene su fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo. En concreto de los artículos 248 y 250.1.5° del Código Penal .

- El presente motivo de casación tiene su fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo. En concreto del artículo 21.6° del Código Penal .

- El presente motivo de casación tiene su fundamento en el artículo 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo. En concreto del artículo 109 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de junio de 2015.

Al amparo del art. 5.4º LOPJ en el motivo primero considera infringido el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E .

1. Acepta el impugnante la recepción de 70.000 euros por parte de la perjudicada, como efecto del desplazamiento patrimonial, con obligación de restituirlo, junto a los intereses pactados. A partir de tal aserto niega la existencia de engaño bastante y ánimo de lucro.

   Ello tendría su apoyo en la argumentación de la sentencia, en la que se dice que la significada confianza no se ha probado, por lo menos a efectos de estimar la cualificación del art. 250.1.7º C.P . A su vez sí se dice que en el pacto se detectó un riesgo pues, al no suscribir contrato (el hijo de la perjudicada dice que se concertó por teléfono) la entrega del dinero pudo haber sido debida bien a la prometida percepción de una alta remuneración bien a la ponderación, quizás inadecuada, del binomio riesgo- beneficio.

   El recurrente insiste en que la confianza existente derivada de otras relaciones comerciales habidas entre ellos no integra el ardid exigible en el tipo delictivo de estafa. Interpretando de forma parcial e interesada el factum nos dice: que cuando el acusado seis meses después de recibir el dinero sin documento, que acredite el pago de intereses, libra cuatro pagarés en los que se obliga a abonar 36.000 euros por intereses pone de manifiesto:

   1) La obligación de pagar intereses cuando tal circunstancia la podía haber negado.

   2) Se obligaba a devolver en un plazo que tampoco se le podría haber exigido.

   3) Ante la dificultad de hacer frente a la devolución el acusado se obligaba a constituir segunda hipoteca sobre un bien inmueble valorado por encima de la deuda garantizada por la primera hipoteca.

   Por último, nos refiere el recurrente que en el procedimiento cambiario que siguió la perjudicada antes de formular la querella, se interesó el embargo de las participaciones de la mercantil Hotel Canal de Castilla, que previamente habían sido ofrecidas como pago de la deuda.

2. Respecto a las pruebas de cargo habidas que acrediten el tenor de los hechos probados, hemos de hacer constar, como pone de relieve el Fiscal, que en la causa mediaron pruebas documentales, testificales, declaración del acusado, y otras indiciciarias.

   Constan en la causa:

   1. La prueba documental consistente en las transferencias realizadas en fecha 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2008, por Frida desde una cuenta corriente abierta por ella, en la entidad BBVA.

   2. Igualmente aparece documentada la libranza de cuatro pagarés, de vencimiento todos ellos el 16 de junio de 2009, entregados "a cambio de dicho dinero" "y como garantía de devolución del mismo y del beneficio pactado", datados , que no entregados, en la fecha antedicha (16-06-2009), según reza el factum.

   3. Testimonio de la perjudicada Frida que corrobora los datos de la prueba documental.

   4. La existencia de confianza y su conexión con el engaño, derivada de los testimonios de perjudicada y acusado.

   5. Ineficacia de la versión exculpatoria del acusado, cuando alegó que el dinero estaba destinado al abono de cantidades derivadas de la construcción de un hotel que pensaba llevar a cabo en Asturias; mas dicha versión resultaba enervada:

      1. por el testimonio de la propia perjudicada.

      2. la declaración del representante de la empresa constructora del hotel, CONVIVA, testigo de la defensa, cuya inicial incomparecencia a juicio provocó la solicitud de suspensión por el acusado, para luego testimoniar que fue su empresa la que inició la obra sin que antes se hubieran realizado trabajos o hubieran intervenido operarios ajenos (folio 18 de la sentencia).

      3. la información de la oficina del BBVA, que refiere la existencia de un crédito promotor con el que se efectuaban los pagos conforme se presentaban las certificaciones de obra.

      4. el argumento concluyente, según el cual, como razona la Audiencia "ningún sentido tendría el abono de un interés del 50% al que se comprometió el acusado, si el dinero lo había recibido a los solos efectos de administrarlo pagando a la constructora".

      5. todavía más, no procedería en este caso ni el abono de beneficios ni la devolución de principal.

   6. A su vez al expedir los cuatro pagarés "a cambio del dinero" recibido como establece la página 10 de la sentencia (hechos probados) nos está indicando que constituyó una contraprestación coincidente con la entrega del dinero (posdatación de los efectos) evidenciando la recepción del mismo y la obligación de restituirlo con notable beneficio, en la fecha del vencimiento de los pagarés, previamente entregados. Así lo manifestó el hijo de la perjudicada y el empleado del BBVA, que aseguraron que los pagarés se entregaron con carácter simultáneo.

   7. Por fin, la voluntad inicial de no dar cumplimiento a la devolución de la cantidad recibida, se infiere nítidamente de pruebas circundantes, que refleja el factum y la fundamentación jurídica. En este sentido es obvio que no aparece realizada ninguna operación sobre inversión de la cantidad, capaz de generar un beneficio para la perjudicada, ni tampoco ningún abono a favor de ella o de su sociedad "Indiana Golf, S.L.".

      Igualmente la constatación de la no aplicación al supuesto destino desde un primer momento se infiere de que la voluntad del acusado no era esa y no lo era con anterioridad a la proposición de la inversión hecha a Frida y la recepción de las dos transferencias.

      Por el contrario -según apunta el Fiscal- se describe como la excusa o el engaño para obtener el desplazamiento patrimonial. Consiguientemente y conforme a las operaciones documentadas, la no realización de lo pactado, se sustenta con lógica irrefutable en que el acusado faltó a la verdad desde el momento en que se planteó la operación.

   8. El engaño en definitiva quedó acreditado por aparentar una solvencia que generó en la perjudicada un sentimiento de confianza, derivado del buen fin de operaciones anteriores, -"quizás alguna de ellas de la misma naturaleza que la ahora analizada"- nos dice la sentencia (pág. 19), determinante de que la perjudicada, atraída por la alta rentabilidad de la inversión (al parecer el dinero tenía por objeto reflotar empresas en quiebra), dispusiera del dinero, asumiendo el riesgo de eludir los mercados de bienes y valores más seguros pero generadores de escasos beneficios.

      Aunque resulta evidente que la rentabilidad prometida no queda asegurada, nada pudo hacer sospechar a la Sra. Frida que dicho dinero no iba a tener como destino inversión alguna, ni tampoco que ni siquiera se le iba a devolver el capital entregado.

   9. Finalmente y a la vista de los pagarés entregados contra la recepción del dinero hace pensar que no le falta razón al acusado cuando sostiene que en realidad se trataba de un verdadero préstamo, porque desde el principio se pacta la devolución y los intereses, vía pagarés. La propia sentencia así lo manifestaba en el fundamento jurídico cuarto, in fine (pág. 23 de la combatida).

3. Respecto a la ausencia de acreditamiento del "ánimo de lucro", como elemento subjetivo del injusto que es, no tiene cabida en un motivo por presunción de inocencia que trata de justificar la realidad de los elementos objetivos del delito y la participación del autor.

   Mas en el caso de autos tal propósito lucrativo existió desde el momento que se solicita un dinero para invertirlo con la promesa de devolverlo con intereses, y no es ya que no se devuelva porque la inversión fracasa, sino que ni tan siquiera se invierte, y se destina a fines propios muy distintos de la inversión prometida.

   El motivo debe rechazarse.

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849.2 LECrm., se alega error en la apreciación de la prueba derivado de documentos obrantes en la causa no contradichos por otras pruebas.

1. El recurrente nos dice que: "la sentencia recurrida estima acreditado que Frida entregó al recurrente, mediante transferencia desde una cuenta abierta por aquélla, 70.000 euros en dos disposiciones. Asimismo se estima acreditado que dicha cantidad no fue devuelta a Doña Frida . Se yerra al valorar la prueba pues los documentos que obran en la causa acreditan que doña Frida no efectuó entrega del dinero, ni la cuenta de donde salió el dinero estaba a su nombre ni, en consecuencia, la devolución del dinero debía efectuarse a ella, sino a la mercantil Indiana Golf S.L., titular del dinero.

   Los documentos que invoca están constituídos por los siguientes:

   - Los folios 44 y 46 de la causa en los que constan las transferencias, como ordenante aparece la mercantil "Indiana Golf SL".

   - Folios 64 y 179 en los que aparece compromiso de pago a favor de Indiana Golf SL y no de Frida .

   - Demanda de juicio cambiario, la actora es la mercantil Indiana Golf (folios 57 a 63).

   - Folio 66 apoderamiento apud acta.

   - Tasa judicial abonada por la mercantil, folio 68.

   - Auto de admisión de la demanda, folios 72 a 74.

   - Escrito de ampliación de la demanda de ejecución, folios 77 y 78, demandante sigue siendo la citada sociedad.

2. Al recurrente no le falta razón; las transferencias las recibió de Indiana Golf, S.L. a través de su administradora, que era la querellante. Sin embargo en la sociedad ostentaba un tercero 100 participaciones, es decir, que no era socia única la perjudicada Frida . Por tanto el motivo debe estimarse, pues la propia querellante en su calificación jurídica exigió la indemnización en favor de tal sociedad, a diferencia del Fiscal que se equivocó de prestamista. Consiguientemente en el apartado cuarto de los hechos probados, se consignará tras la cifra de 36.000 euros que "la cantidad de 70.000 euros fue puesta a disposición de aquél por Frida , como administradora única de la sociedad Indiana Golf, S.L., mediante dos entregas sucesivas de 30.000 euros el 21 de noviembre de 2008 y 40.000 euros el 12 de diciembre siguiente, por medio de sedas transferencias bancarias, a cargo de la cuenta de aquella empresa en BBVA, siendo titular de la misma la mercantil Indiana Golf, S.L., a quien pertenecía el dinero en ella depositado".

   El motivo debe prosperar.

En el correlativo y amparado en el art. 849.1º LECrm, denuncia infracción de los arts. 248 y 250.1.5º C.P .

1. El recurrente se aferra a una interpretación del factum en el que se afirma que en garantía de la devolución del préstamo y los intereses libra el 16 de junio de 2009 (fecha de vencimiento) dos pagarés, y para garantizar el pago se propuso formalizar una segunda hipoteca. Alega que sin la firma de un documento que formalice el préstamo se produciría un riesgo evidente, lo cual no impidió la entrega del dinero, que no fue producto del engaño o del error.

   Si el acusado hubiere pretendido engañar nunca se hubiera comprometido a la devolución en un plazo no documentado, ni tampoco hubiera incluido los intereses a falta de pacto expreso, ni habría librado cuatro pagarés transcurridos más de seis meses desde la entrega del dinero.

   Nos habla el recurrente de la garantía, que pretendía establecerse con una segunda hipoteca de un bien del acusado, ya que estaba valorado en una cantidad superior del crédito garantizado a la entidad bancaria, acreedora hipotecaria. La situación económica precaria obedecía a una transitoria iliquidez en el patrimonio del recurrente.

   Los actos posteriores al impago mostrando disposición al mismo eliminan cualquier propósito defraudatorio.

2. Sobre la existencia de engaño la combatida refiere la sentencia de 14 de abril de 2014 de esta Sala donde se establecen los criterios normativos que delimitan el concepto de engaño bastante:

   1. el deber de autoprotección no puede desplazar indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en que la intención de engañar es manifiesta.

   2. únicamente el engaño burdo, grosero o esperpéntico debe excluirse como mecanismo para producir error en otro.

   3. el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño va unido en función de la actividad engañosa activada por el sujeto agente, no por la perspicacia de la víctima.

   4. interpretar con carácter estricto la suficiencia del engaño es tanto como transvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo exonerando al defraudador de responsabilidad por el hecho de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

   A todas esas pautas o criterios debe añadirse, la consideración de que dada la naturaleza del motivo, el recurrente debe ajustarse y respetar escrupulosamente el relato de hechos probados, como impone el art. 884.3 LECrm.

3. Dicho lo anterior advertimos una interpretación errónea derivada del relato sentencial. En el folio 10 se explica en el factum que los pagarés se entregan " a cambio del dinero entregado y como garantía de devolución del mismo y del beneficio pactado" "... los cuatro pagarés entregados estaban datados todos ellos el 16 de junio de 2009...", y en el inciso final se habla de constituir una segunda hipoteca sobre un bien del deudor "... para responder de los pagarés".

   Ello nos está indicando que no existiría garantía de devolución, si los pagarés se entregan como modo de restitución dineraria en la fecha en que tienen que ser pagados. Hasta ese momento y desde la entrega del dinero, la garantía de devolución existe porque tiene en su poder la perjudicada tales títulos valores.

   Pero es que además la segunda hipoteca se pretendía constituir para garantizar el pago de los títulos valores entregados. La entrega simultánea del préstamo de 70.000 euros y los pagarés se acredita en las actuaciones, no solo porque ello es lo que garantiza la devolución del préstamo, sino porque sin ellos se suple la ausencia de contrato, y porque en tales devoluciones garantizadas se incluyen los intereses y la fecha de la devolución; y ello lo conoce la perjudicada desde la entrega del dinero.

   En la causa se probó la entrega simultánea a través del testimonio del hijo de la prestamista Sra. Frida , y del empleado de la entidad crediticia BBVA, así como por el tenor del folio 181 de las actuaciones, cuando en fecha 16 de junio de 2009, en la que según el recurrente se entregaron los pagarés se dice "que para pago de tales pagarés " (luego, se suponen impagados) se pretende hipotecar un bien .

   Sobre la hipoteca de este supuesto bien, se ha acreditado que carece de efectividad, pues parece ser que la segunda hipoteca se constituye para garantizar cuotas o intereses de la primera hipoteca. Pero además la perjudicada inició un juicio ejecutivo para hacer efectivo los pagarés, y no halló bienes o valores en el patrimonio del acusado para hacerlos efectivos.

   Por otro lado la valoración del bien efectuada en otra época, en que la depreciación de los inmuebles es extraordinaria, permite entender que el valor debió quedar reducido notoriamente, pues de lo actuado, los bancos que no son partidarios de poseer bienes sino dinero, habrían ejecutado la hipoteca y si no lo han hecho es porque el importe de las licitaciones sería inferior en relación al valor asignado pericialmente antes de aflorar la gran crisis económica que afectó a España, en especial al mercado inmobiliario (burbuja inmobiliaria). En cualquier caso si hipotéticamente hubiera aceptado "garantizar" el crédito, que no pagarlo, con esta segunda hipoteca, para hacerla efectiva debería haber satisfecho el crédito preferente de la primera hipoteca, lo que es absurdo por lo cuantioso y arriesgado. Además existían otras hipotecas preferentes y la primera se amplió sustancialmente, según aparece en el registro inmobiliario.

   De cualquier modo ello no influiría en el engaño ni en el ánimo de lucro, sino que tal voluntad de indemnizar a lo sumo tendría repercusión en la aplicación de una atenuante. Por tanto no cabe tildar de negligente la no aceptación de una garantía integrada por una segunda hipoteca.

4. Así pues, ante una relación de confianza con la víctima el acusado se presentaba como asesor de negocios, con establecimiento abierto al público y con apariencia de solvencia y seriedad y es él quien solicita el dinero para invertirlo con la promesa de devolverlo con intereses, y no es que no se devuelva porque la inversión fracasa, lo que podría reconducir los hechos a la esfera civil, sino que ni siquiera se invierte destinándolo a fines personales del acusado, muy distintos a la inversión prometida que fue un verdadero engaño.

   La sentencia en el fundamento quinto que califica los hechos se dice que el acusado " a través de un mecanismo engañoso, logró la transferencia en su favor de 70.000 euros efectuada por Frida sin propósito alguno de cumplir con la supuesta finalidad de la entrega (inversión) sino con la inicial intención de dar otro destino a dicho dinero y frustrar así, toda posibilidad de devolución del mismo". El ánimo de lucro, hecho efectivo a través del apoderamiento defraudatorio de ese dinero, se confirma de modo incontestable.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal con sede en el art. 849.1º LECrm., considera inaplicado, cuando debió serlo, el art. 21.6 C.P ., que contempla la atenuante de dilaciones indebidas.

1. El tribunal de instancia no acoge la atenuante, en esencia, por el siguiente razonamiento:

   "Tal circunstancia de atenuación no puede apreciarse porque la querella iniciadora del presente procedimiento se presenta con fecha 4 de marzo de 2011 y si se ha producido alguna dilación ello ha sido precisamente por la dificultad de averiguación del domicilio de Juan Manuel tras haber facilitado en su declaración de 28 de abril de 2011 uno en el que no pudo ser habido, designando posteriormente otro diferente en su declaración de 25 de enero de 2012 cuya suspensión interesó y se acordó demorar hasta el 11 de abril de 2012".

   Añade que los hechos ocurrieron en diciembre de 2008; no obstante la querella se presentó el 4 de marzo de 2011. Dicho periodo de 2 años y 3 meses supone una dilación en el procedimiento solo imputable a la acusación particular.

   A continuación va relatando una serie de actuaciones judiciales fundamentales que hasta nueve, se desarrollan durante la tramitación de todo el proceso, para al final concluir: "que desde la última diligencia de investigación realizada en sede judicial, el 25-1-12, hasta el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, 11-9-12, transcurren ocho meses; desde el dictado de este auto hasta el dictado del auto aclaratorio de apertura de juicio oral, 12-6-13, transcurren nueve meses más; hasta que se le da traslado a esta representación para formalizar conclusiones provisionales, 14-1-14, transcurren otros siete meses; y hasta que se celebra el juicio nueve meses más".

2. Al recurrente no le asiste razón, por varias razones. En primer lugar no deben confundirse las dilaciones con el incumplimiento de los plazos procesales. En segundo término el cómputo de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo. En nuestro caso además la querellante antes de iniciar la vía penal acudió al juicio civil ejecutivo con el propósito de cobrar los pagarés, lo que le permitió conocer la absoluta insolvencia del acusado. Por lo demás, aunque siempre es posible dar mayor celeridad a la tramitación, los lapsos temporales a las que se atribuye inactividad procesal y que se localizan en la fase intermedia del procedimiento, no fueron tales.

   De entrada, como apunta la parte recurrida, habiendo sido preciso en septiembre de 2011 ampliar la querella para esclarecer el destino dado a los fondos (que finalmente ha servido para demostrar que no hubo inversión alguna sino una simple apropiación de los mismos), se hace evidente cómo un periodo de un año y seis meses no es desde luego una demora injustificada, cuando, de por medio, ha sido preciso tomar declaración por dos veces a los imputados, y más aún cuando, como la sentencia expone, los propios imputados dificultaron su citación al haber comunicado unos domicilios inexactos, siendo preciso que el juzgado indagara sobre su paradero.

3. A su vez dice el recurrente que desde el auto de continuación de procedimiento abreviado de septiembre de 2012 (subsanado en noviembre de 2012), hubo una paralización de seis meses porque no fue notificado al recurrente hasta el 12 de febrero de 2013. Pero durante esos seis meses el procedimiento no estuvo paralizado. Aunque se hubiera notificado al recurrente en febrero de 2013 (nuevamente por las dificultades de su notificación por el propio recurrente provocadas), más cierto es que, según se dice en el punto 4 del motivo formulado por el impugnante, el Mº Fiscal acusa el 26-11-12, la acusación particular el 1- 3-13 y el auto de apertura se dicta el 23-3-13. Es decir, no hubo dicha paralización de seis meses denunciada, pues el procedimiento seguía tramitándose con regularidad.

   Y a partir del auto de apertura del juicio oral de 25 de marzo de 2013, aclarado el 15 de mayo de 2013, hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento del juicio por la Audiencia Provincial de Cantabria, la demora es imputable al propio recurrente, tras una sucesión de renuncias y actuaciones referidas a su relación con su letrado de oficio, que, desde luego, solo son imputables al recurrente.

   Y por lo demás, la complejidad del procedimiento justifica la duración de su tramitación que, no resulta inusual ni irrazonable.

   Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

Con sede en el art. 849.1º LECrm., en el último motivo denuncia infracción del art. 109 C.P .

1. El recurrente argumenta que el Tribunal condena al acusado a abonar la cantidad de 70.000 euros, más intereses, a una persona que no es perjudicada por el delito sin que, ni tan siquiera se haya personado en la causa ni haya efectuado reclamación alguna.

2. La perjudicada Frida , sí se ha personado en la causa, como lo ha sido la sociedad Indiana Golf, S.L., la primera como partícipe del ente societario y la segunda como titular del crédito entregado al acusado de 70.000 euros.

Sin embargo a efectos del art. 109 y 110 del C.P ., el derecho a percibir la indemnización es la sociedad. Así es interesado por la propia perjudicada y así debe declararse por esta Sala.

El motivo es complementario del segundo por lo que la estimación de aquél hace que éste se estime igualmente, acogiéndolo íntegramente.

RECURSO POR ADHESIÓN DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR ( Frida E "INDIANA GOLF, S.L.")

El primer motivo lo articula en base a lo dispuesto en le art. 849.2 LECrm., por error facti.

1. La sentencia recurrida estima acreditado que Frida entregó 70.000 euros al acusado Juan Manuel mediante dos transferencias sucesivas, sin concretar quien era el titular de la cuenta y en qué concepto actuaba la perjudicada.

   Con documentos literosuficientes, que refirió el acusado en el motivo 2º del recurso quedó plenamente acreditado que las cantidades procedían y eran de la titularidad de Indiana Golf, S.L. Ello hace que deba procederse a aclarar y rectificar dicho extremo.

2. A la recurrente de adhesión (querellante) le asiste razón. Fue el Fiscal quien erróneamente consideró que la titular del dinero transferido era la perjudicada Frida , cuando quedó demostrado (véase motivo 2º del acusado) que pertenecía a la sociedad Indiana Golf, S.L., de la que era administradora única la ofendida, pero no la única socia. La propia Frida señaló en sus escritos acusatorios que la indemnización debía establecerse en favor de Indiana Golf, S.L.

   Por todo ello el motivo debe estimarse, haciendo constar esa circunstancia en el factum y modificando el fallo en los términos dichos.

   El motivo debe estimarse.

Al amparo del art. 849.1 LECrm. la recurrente estima inaplicado el art. 22.6 del C.P ., en relación al art. 250.1º.7º del mismo texto legal .

1. Con asiento procesal en el art. 849.1º LECrm., en el segundo motivo alega implicación del art. 22.6 C.P. en relación al 250.1.7º del mismo cuerpo legal y ello por no ser convincente el argumento contenido en la sentencia para rechazarlo. En ésta se dice: "Hemos afirmado y reiteramos que la relación de confianza que pudo generarse entre las partes derivó del buen fin de las operaciones anteriores en las que las gestiones realizadas por el imputado fueron valoradas de forma positiva por la denunciante, situación que no da lugar a un aprovechamiento por parte del sujeto activo del delito de esa especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza".

2. La decisión de la Audiencia se estima correcta por esta Sala de casación. Esa confianza previa fue el único sustento en el que se apoyó el engaño, luego, se parte de tal confianza para articular la estafa básica, pues de lo contrario no cabría ni siquiera apreciarse el tipo marco de tal delito, en tanto en cuanto dicha confianza relaja los frenos inhibitorios y facilita el engaño que finalmente provoca el desplazamiento patrimonial. Y si el engaño basado en la confianza constituye un elemento ínsito en los delitos de apropiación indebida y estafa, la apreciación de la cualificativa del art. 250.1º.7º, que es la que en su caso procedería (no la prevista en el art. 22.6º C.P .), solo puede operar en casos especialísimos y cuando se revele con particular intensidad.

Esta Sala tiene dicho que la cualificativa "esta reservada para aquellos supuestos, ciertamente excepcionales , en los que además de quebrantar una confianza generada, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida y estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas , a la relación jurídica subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza en estos delitos".

Realmente medió esta confianza entre acusado y víctima, pero fue lo único existente para configurar el engaño, pues además de esa confianza , no existieron otras relaciones previas o ajenas , a esos negocios comerciales capaces de favorecer o intensificar todavía más la facilitación del delito.

El relato fáctico no dice qué concretas relaciones existieron y durante cuanto tiempo. Lo que sí refleja es que en algún caso particular no fueron generadores de excesiva confianza. Tal es el supuesto de las gestiones a que se refiere el hecho 3º del factum, que fueron realizadas por el acusado y Cesar (socio del primero) y que en el fundamento 1º, párrafo segundo, se consideraron como exceso de facturación de horas de trabajo, indemnizaciones por desplazamientos y teléfono.

Por todo ello procede rechazar el motivo.

En el tercero y último motivo, con sede en el art. 849.1 LECrm. considera infringido el art. 66.6 C.P .

1. La recurrente solicita la modificación de la penalidad impuesta por entender, desde su punto de vista, lógicamente parcial e interesado, que la pena de dos años era baja y debió incrementarla.

2. La facultad individualizadora de la pena la posee el Tribunal de instancia y solo en casos en que aquél se aparte de la Ley o de los módulos o parámetros legales, o bien cuando los argumentos aducidos sean erróneos o arbitrarios podría corregirse en casación esas posibles desviaciones.

En nuestro caso, conforme el art. 66.1.6º C.P . el no concurrir atenuantes y agravantes ni especiales merecimientos de una mayor pena el juzgador de origen, con buen criterio, le impuso la pena en su mitad inferior, sin que tampoco eligiera la mínima posible de un año, sino el doble, imponiéndose dos años, que todavía otorga al penado la posibilidad de beneficiarse de la suspensión de pena (antigua condena condicional), siempre que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles ( art. 81.3º C.P .), lo que constituye un aliciente que favorecería a la perjudicada recurrente, y que quedaría totalmente descartado, si la pena excediera de dos años de prisión.

Habiendo justificado la Audiencia la pena impuesta, procede rechazar el motivo.

Conforme a todo lo argumentado procede estimar el motivo 2º y 5º del acusado recurrente y el primero de la acusación particular sin hacer expresa imposición de costas da ninguna de las partes y con devolución del depósito a la querellante si lo hubiera constituido, de conformidad al art. 901 LECrm.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS los motivos segundo y quinto del acusado recurrente y el motivo primero de la querellante, procediendo a casar y anular la sentencia dictando otra más conforme a derecho, y declarando de oficio las costas procesales. Procede la devolución a la querellante recurrente el importe del depósito si se hubiere constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil quince.

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Santander, incoó Procedimiento Abreviado 1329/11, contra Cesar , Juan Manuel y Santiaga , por presuntos delitos de estafa, intrusismo e insolvencia punible y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, que con fecha 16 de octubre de 2014 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

Se acepta en general el relato de hechos probados con la modificación de que las transferencias bancarias de la perjudicada Frida a la cuenta del acusado en Ibercaja, procedían de la cuenta del BBVA que figuraba nombre de Indiana Golf, S.L., cuya adminsitradora única era Frida , y a cuya sociedad pertenecía el dinero transferido.

Se aceptan los argumentos de la recurrida, salvo en aquello que se opongan a la presente sentencia.

La estimación del motivo segundo y quinto del recurrente y primero de la acusadora particular y hechas las pertinentes correcciones en el factum, hace que las responsabilidades civiles señaladas en la sentencia deban establecerse en favor de Indiana Golf, S.L. y no de Frida , manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.