STS 352/2015, 27 de Mayo de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 3934/22004, contra Jesús Ángel y Belen , por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que en la causa nº 52/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"D. Marcos , médico-cirujano especialista en medicina bariátrica, junto con otros médicos de su misma especialidad, en el año 2002 contactaron con el acusado Jesús Ángel , con el fin de constituir una Asociación sin ánimo de lucro con el objeto de dar a conocer y divulgar la especialidad de la cirugía bariátrica, y para, posteriormente, organizar y llevar a cabo en España un encuentro internacional sobre la citada especialidad.

Jesús Ángel era administrador de hecho de la mercantil Sistemas de Organización Q2 C3 S.L., siendo la administradora Única de la referida mercantil, la acusada Dª Belen .

A principios de 2.002 el acusado Jesús Ángel , en nombre y representación de la mercantil Sistemas de Organización Q2 C3 S.L., comenzó a gestionar y tramitar la constitución de la asociación, cuya constitución e inscripción fue aprobada por resolución de la Secretaria General Técnica del Registro Nacional de Asociaciones en fecha 26 de junio de 2002, con denominación de Asociación Bariatría 2.003, disponiéndose que fuera su presidente D. Marcos .

El 5 de septiembre de 2.002 se firmó un contrato de prestación de servicios entre D. Marcos , como presidente de la Asociación de Bariatría 2.003, y el acusado Jesús Ángel , que actuaba en nombre y representación de Sistemas de Organización Q2 C3 S.L., siendo el objeto del contrato la organización de un congreso médico que tendría lugar en Salamanca y que atendería a la denominación "8th IFSO Congreso, 5th Congreso ISLOS, 17th Congreso Obesity Surgery, a cambio de un precio.

Sistemas de Organización Q2 C3 S.L. era quien se encargaba de la organización y gestión del citado Congreso, comprometiéndose Jesús Ángel , entre otras tareas a:

1. participar de forma plena en toda la organización del Congreso, en colaboración y bajo las directrices del Comité Organizador, destacando: ¬la contabilidad del Congreso, realizando un estado económico del mismo en los periodos de la organización solicitados por el Comité Organizador; ¬un balance de todas las cuentas del Congreso, con detalle de ingresos y gastos generados durante todo el periodo de preparación y desarrollo del mismo; - presentar el cierre final de cuentas una vez finalizado el congreso; ¬el traspaso, una vez finalizado el Congreso, de los listados y datos generales del mismo al Comité Organizador.

2. la atención a los asistentes:

¬la disponibilidad del material (carpetas- cartera del Congreso con toda la documentación, realización de los identificadores de mesa para ponente y comunicantes...).

¬el funcionamiento de misiones de coordinación de alojamiento en los hoteles oficiales del Congreso, supervisión de los servicios de Restauración,control del servicio de autocares y coordinación y control del personal auxiliar.

Igualmente se acordó:

¬que la cuantía de la cuotas de inscripción y de los puestos de exhibición técnica serian los indicados por la Organización con el fin de obtener un balance económico positivo.

¬que la Organización establecería los contratos necesarios con los proveedores que garantizaran el desarrollo normal del Congreso, previa autorización del Comité Organizador, con mención especial al de la Agencia de Viajes, que se contrató, Agencia de Viajes Chus Delgado de Salamanca.

Sistemas de Organización Q3 C2 S.L., vería remunerado su beneficio según la siguiente fórmula, que ponderaba ingresos y números de asistentes al congreso: un 5% de los ingresos reales del congreso, y 18 € por cada persona inscrita al mismo.

Finalizado el Congreso, que se celebró entre los días 3 y 6 de septiembre de 2003, en Salamanca, el acusado, como administrador de hecho de la mercantil Sistemas de Organización Q3 C2 S.L., no liquidó a pesar de ser requerido para ello en diversas ocasiones, limitándose únicamente a enviar, a mediados de noviembre de 2.003, la cuenta de ingresos sin detalle, pero no así la cuenta de gastos, y realizar un primer depósito de 5.000 euros, como liquidación de cuentas, y dos depósitos más por un total de 21.000 euros.

Jesús Ángel en ningún momento rindió cuentas a la Asociación Bariatría 2.003, ni le entregó los beneficios obtenidos, y distrajo en su propio beneficio un total de 187, 740,73 € euros.

Jesús Ángel , nació el día NUM000 de 1958, con DNI n° NUM001 , sin antecedentes penales."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

Absolvemos a Belen por falta de acusación.

Condenamos a Jesús Ángel , como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 del Código Penal , en relación con el art. 250.1.6° del Código Penal ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6° del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de NUEVE (9) meses con una cuota diaria de SEIS euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el art. 53 del Código Penal para el caso de impago. Que indemnice a Asociación Bariatría 2003, en la persona de Marcos en la cantidad de 187.740,73 € euros, más los intereses de demora del art. 576 de la LCE, con la responsabilidad civil subsidiaria de Sistemas de Organización Q2 C3 S.L

Se declaran de oficio la mitad de las costas y la otra mitad será satisfecha por el condenado."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucinal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no existir prueba de cargo mínima para sustentar el fallo condenatorio, y por no darse veracidad a la declaración del recurrente.

2. - Por infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 252 del CP . Considera que no hay prueba de que el recurrente sea autor del citado delito. No ha quedado demostrado que se haya beneficiado ilícitamente de cantidad alguna que no le correspondiera. Considera además que ni el acusado ni su empresa han recibido cantidad alguna de la Asociación para organizar el Congreso por lo que falta uno de los requisitos de la apropiación indebida.

3. - Por infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por indebida del art. 250.5 del CP . Insiste el recurrente que no hay prueba que determine que el acusado es autor del delito de apropiación indebida y máxime en cuantía superior a los 50.000 euros. Cuestiona el recurrente el informe del perito judicial para descontar ¬como hace el perito de parte¬ ciertas partidas que reducirían finalmente a 44.000 euros la cantidad de la que supuestamente el acusado se habría apropiado.

4. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECr ., al existir en la causa documentos que evidencian el error del Juzgador en la valoración de las pruebas sin estar contradichos por otros elementos probatorios. Invoca el recurrente el informe pericial del perito judicial, que a juicio del recurrente es incompleto, inconcreto, diferido, engañoso y ausente de una pericia que se requiere para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

5. - Por infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por indebida inapreciación del art. 115 del CP . Considera que la responsabilidad civil es exagerada y se sostiene en una pericial que aporta la acusación. Y cuestiona la condena en costas de las de la acusación particular ya que la actuación de esa parte procesal es exacta a la que desarrolló el Ministerio Fiscal.

6. - Por infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación de los arts. 66 y 72 del CP , en lo que se refiere a la aplicación de la pena.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de mayo de 2015.

1.- El primero de los motivos reprocha a la sentencia de instancia, amalgamando habilitaciones procesales en la múltiple invocación de los artículos 849.1 , 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la inexistencia de "una actividad probatoria mínima" que sustente el fallo de condena, que ni siquiera predica la participación imputada.

La exposición del motivo viene a centrar el fundamento del mismo en que la prueba pericial no permite concluir que exista una cantidad "apropiada" por el acusado .

En cuanto a tal prueba la queja pone de relieve que el rechazo de la practicada a instancia de la defensa es excluida como creíble, frente a la aceptada que emitió el perito de designación judicial.

Estima que la "oscuridad contractual" junto con el "caos de facturas" y la diversidad de versiones y valoraciones deben reforzar la queja de vulneración del "principio de presunción de inocencia".

2. - Al respecto la sentencia de instancia arguye que dispuso de una doble prueba. Una emitida por el perito que denomina de "judicial". La otra emitida por el perito que denomina "de parte". Y que opta por seguir a aquél en cuanto topa en el segundo una "finalidad de favorecer a la parte que le ha contratado y le paga".

   La opción no se compadece con la falta de deducción de testimonio que tan nítida imputación de delito exigía. Incoherencia que se explica quizás porque la imputación no se sigue de la harto exigible argumentación.

   Olvida el Tribunal de instancia que a ambos peritos los designa la Autoridad judicial. El uno porque lo propone una parte que es la acusación. El otro porque lo propone la defensa, que es la otra parte. Y que el pago puede recaer en definitiva sobre quien deba asumir las costas.

   En todo caso la dignidad del designado exige que sea evaluado por la racionalidad de sus argumentaciones y no por juicios de intenciones que pueden caer en, cuando menos, ligereza.

   El Tribunal de instancia analiza, quizás menos de lo deseable, las razones que, en su parecer, más allá de aquel juicio de intenciones, debe llevar a desechar el informe de uno de los peritos: que incluya como gasto el imputado a personal de la empresa del acusado y que admita como prueba de gastos facturas aportadas en fotocopia.

3. - Antes dejaremos indicado que, no obstante la estructura del recurso, el debate que éste propone se centra precisamente, en cuanto al hecho, en la proclamación relativa a si el acusado hizo suya o no una cantidad de dinero que debía entregar a la querellante.

   Y a tal particular concierne, no solamente ese primer motivo, sino también el segundo, pese a formularse al amparo del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que en el mismo se parte de que "no se ha acreditado la distracción" que la sentencia declara probada, siquiera, además, también critique la subsunción en el tipo penal de apropiación del hecho, eso sí, en cuanto lo admite probado el recurrente.

   E incluso en el motivo cuarto, formulado al amparo del artículo. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que reitera su discrepancia en cuanto a la sostenibilidad de la existencia de una cantidad distraída por el acusado, nuevamente por diferir de la conclusión avalada pericialmente.

   Sobre el análisis de esa prueba volveremos seguidamente. Haciendo uso de la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para examinar el contenido de los informes emitidos.

1.- No es objeto de controversia el contenido del contrato suscrito por las partes. Y tal contenido es determinante de cual sea el dato de hecho sobre el que deben recaer los medios de prueba, y, en particular, el pericial.

La sociedad Sistemas de Organización Q" C3 SL se obligaba a prestar el servicio de organización de un congreso por encargo de la entidad Asociación Bariatría 2003.

La contraprestación consistía en el importe obtenido a razón de 18 euros por cada congresista asistente, más un 5% de los ingresos "reales del congreso".

La obligación asumida incluía multitud de particulares enumerados en el contrato. Entre ellos gestionar el logro de la mayor asistencia de congresistas, de patrocinadores ¬salvo ayudas oficiales¬, la atención a los asistentes, la disponibilidad de material o el funcionamiento del alojamiento, viajes, medios audiovisuales etc..

El contrato ponía a cargo de la entidad prestadora del servicio la obligación de hacer el balance de todas las cuentas referidas a preparación y desarrollo del congreso y el balance final, una vez finalizado el congreso.

No se incluyó una determinación específica acerca de si entre los gastos habría de incluirse o no los costes del personal que actuase en la realización de los servicios.

2. - Para obtener las respuestas, que ese precedente exigía, el perito, cuyo informe la sentencia de instancia asume casi acríticamente, aquél confiesa que en su metodología se incluyó la reclamación de documentación necesaria del acusado, pero no se obtuvo.

   Tampoco dispuso el perito de la contabilidad que debería haberse presentado por la querellada ante el Registro.

   Las facturas examinadas fueron solamente copias y solamente de aquellas que en un determinado momento se presentaron ante la Administració n como soporte de una solicitud de subvención

   Para determinar el número de congresistas e ingresos atiende a la información unilateralmente suministrada por la supuesta perjudicada en el escrito en que formula, por más que la avale con una declaración previa al juicio oral del acusado que incluiría cifras aproximadas.

   En cuanto a los ingreso con origen en patrocinadores, admite el perito que el examen de la documentación bancaria no permite extraer conclusiones al respecto.

   Concluye que las cantidades alternativas que estima como apropiadas derivan de su parecer partiendo de tales indicados supuestos.

3. - Por el perito, propuesto por la defensa, que, como el anterior, también juró desempeñar fielmente el cargo, se advierte que examinó la cuenta de explotación conformada por la empresa del acusado (que no pudo ver el otro perito), las nóminas de empleados de la empresa del acusado (que no tomó en consideración el otro perito) las facturas emitidas por la parte prestadora de servicios, notas de gastos (a los que no hace referencia el otro perito) y los justificantes bancarios de ingresos y gastos originados por razón de los servicios prestados (que no valoró el otro perito).

   También advierte este perito que no se dispuso de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa del acusado, ni de su contabilidad analítica ni del libro de facturas, ni de la totalidad de los justificantes de cobros y pagos de facturas, ni de la retención sobre los salarios de empleados.

   Su informe por ello se cuida de especificar, en relación a la cuenta de explotación, lo que está y lo que no está soportado y lo que es avalado por documentación válida. Haciendo exposición detallada de partidas conforme a tales premisas.

   Su conclusión, tras restar de ingresos acreditados tenidos por soportados y válidos, los gastos con iguales notas, y de la diferencia así obtenida, restando a su vez los derechos devengados según contrato, afirma un resultado positivo de ganancia a entregar a la querellante 16.069,48 euros. Siquiera según la cuenta hecha por el acusado el resultado sería negativo por importe de 64.799,67 euros.

4. - Lo anterior suscita las siguientes consideraciones:

   1. Nada permite atribuir mayor rigor científico ni credibilidad al informe del perito designado a instancia de la acusación, dada las metodologías y el material de que dispusieron los respectivos peritos;

   2. la más importante diferencia entre uno y otro puede centrarse en la computabilidad del gasto en concepto de salarios a personal dependiente de la empresa del querellado. Y al respecto debemos decir que, cuando menos, el contrato no suministra una fórmula dirimente de tal cuestión de modo inequívoco. Ni la sentencia nos expone la prueba que avale la interpretación que sostiene aquélla sobre la exclusión de tal concepto, que se limita a dar gratuitamente por obvio;

   3. que uno y otro perito denuncian la no disponibilidad de referencias esenciales para lograr una fiabilidad contable adecuada. Con independencia de cual fuera el resultado de lo que, de esa manera, podría ser afirmado.

5. - Así pues, lejos de la contundencia con que la sentencia de instancia declara probado la existencia, e incluso el importe, de lo debido y no pagado, hemos de convenir en que, dada la complejidad de las relaciones derivadas del contrato, el saldo es de signo equívoco y solamente determinable tras la adecuada liquidación en la que se disponga de todo el material de trascendencia contable.

   A tal efecto no cabe concluir que ese saldo puede fijarse sin tal disponibilidad de elementos de juicio, a efectos penales, aunque la falta de disponibilidad pueda ponerse a cargo del obligado a rendir las cuentas.

   Tal distribución de la carga probatoria es aceptable en el marco del procedimiento civil, que para ello puede incoar la parte que se creó con derecho a reclamar de la otra.

   Pero en proceso penal más que de carga probatoria hemos de hablar de presunción de inocencia como canon que fija el umbral para establecer como probado lo que redunde en justificación de la exclusión de tal inocencia, o, si se quiere, de la afirmación de culpabilidad. Sin que importe cual sea la parte que aporte o deje de aportar los elementos de juicio que acrediten o no permitan acreditar como probado el dato de hecho necesario para imputar dicha culpabilidad, y sin discriminar entre los doctrinalmente conocidos como hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o excluyentes.

6. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

7. - De tal doctrina deriva que no podamos calificar de objetiva la certeza sobre la existencia de una cantidad percibida por el acusado que deba ser entregada a la parte querellante. La técnica contable, avalada por la ciencia y la experiencia, no permite concluir de manera inequívoca al respecto ya que, conforme a lo antes dicho, los peritos carecían de información suficiente para conformar conclusiones correctas no discutibles.

   Cuando menos la duda, sobre el eventual resultado contable con saldo a favor de la querellante, no puede excluirse ni tildarse de hiperbólica. No versa tanto aquélla sobre cual sea la realidad y el importe de la deuda, sino sobre la aceptabilidad de su establecimiento desde la penuria de información disponible para tuna metodología científica contable.

   La determinación de la existencia, y en no escasa medida del importe, de la cantidad de obligada y eludida entrega por el acusado a la querellante constituye un presupuesto fáctico del tipo penal cuyo establecimiento por la sentencia de instancia no alcanza el umbral que, como acabamos de ver, exige la invocada garantía constitucional.

1.- Lo anterior nos lleva a estimar el primero de los motivos, con la subsiguiente modificación de la declaración de hechos probados en la que se excluyan los afirmados como tales para fijar como debida determinada cantidad de dinero.

Y, en consecuencia, podemos entrar a examinar el segundo motivo por el que, además de la mal añadida protesta sobre el hecho probado, se cuestiona si lo que como tal cabe tener, es subsumible en el tipo penal de apropiación indebida.

2. - La sentencia del Tribunal Supremo nº 513/2007 de 19 de junio ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito, al menos hasta la promulgación de la última reforma del Código Penal aún no vigente, diciendo que " el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Que fija la siguiente La estructura típica del delito de apropiación indebida en aquella primera modalidad es jurisprudencialmente ( sentencia Tribunal Supremo nº 1274/2000, de 10 de julio ) descrita diciendo que requiere a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, y d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento".

En nuestra STS nº 117/2014 de 12 de febrero advertíamos que: cuando el objeto de lo apropiado venía constituido por dinero, la relación comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino (sentencias STS 547/2010 de 2 de junio ; 47/2009 DE 27 de enero ; 625/2009 de 16 de junio ; y 732/2009 de 7 de julio , citadas en la nº 627/2013 de 18 de julio ).

Una y otra modalidad de delito de apropiación exigen como presupuesto un negocio o título en cuya virtud el receptor de la cosa, fungible o no, adquiere determinadas facultades que no son equiparables a las del dominio, si lo recibido no es fungible, pero que implica la adquisición del dominio cuando es fungible. Por ello la consumación de la apropiación por distracción no consiste tanto en la incorporación de lo recibido al propio patrimonio, como en no darle el destino pactado.

De ahí la relevancia que adquiere, para justificar la imputación de tal modalidad, la adecuada prueba de los términos de lo pactado, si la cosa objeto del comportamiento delictivo es el dinero. La antijuridicidad del comportamiento no derivará tanto de las facultades formalmente conferidas por el titulo de recepción de la cosa fungible, como de las materiales condiciones que configuran el estatuto real del adquirente en cuanto a sus derechos y obligaciones. Como es indiferente que el desvío de lo comprometido redunde en su personal enriquecimiento injusto o en beneficio de terceros. Siempre se requiere que exista, eso sí, perjuicio para quien depositó confianza en el sujeto activo.

Pero, en una u otra modalidad ha de subrayarse la trascendencia que tendría la falta de prueba del importe concreto de la eventual deuda que la entidad querellante tendría respecto de los acusados.

Porque no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial ( STS nº 241/2012 de 23 de marzo ) que considera un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009 , ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

También se reitera la doctrina fijada en la Sentencia de casación 142/2007, de 12 de febrero , en la que se argumenta que: la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

Y en sentido similar a las anteriores se pronuncian las Sentencias 930/2003, de 2 de junio ; 1456/2004, de 21 de diciembre ; y 142/2007 .

En la STS nº 339/2014 de 15 de abril , recordando las SSTS nº 753/2013 de 15 de octubre , la nº 1036/2013 de 26 de diciembre y la nº 1245/2011 de 22 de noviembre , reiterábamos tal presupuesto

Ciertamente la Jurisprudencia también se añade que: en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 518/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 ).

En el presente caso es claro que, no obstante lo afirmado en principio como hechos probados, de la fundamentación jurídica de la sentencia, deriva que falta elementos para afirmar que la cantidad no abonada por la parte querellada era inequívocamente debida por ésta y que por ello fuera ilícitamente apropiada.

Por ello el reproche de incorrección en la calificación de los hechos tal como derivan del conjunto de la sentencia, ha de ser asumido. Lo que lleva a que estimemos este motivo y a la subsiguiente absolución en la sentencia que decimos a continuación, sin necesidad de entrar a examinar los demás motivos.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jesús Ángel , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Madrid, con fecha 12 de marzo de 2014 . Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil quince.

En la causa rollo nº 52/2012, seguida por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Madrid, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3934/22004, incoado por el Juzgado Instrucción nº 27 de Madrid, por un delito de apropiación indebida contra Jesús Ángel con DNI nº NUM001 , nacido el NUM000 de 1958 y Belen con DNI nº NUM002 , nacida el NUM003 de 1956, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de marzo de 2014 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.