STS 374/2015, 28 de Mayo de 2015

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:2348/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:374/2015
Fecha de Resolución:28 de Mayo de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE PREVARICACIÓN. En este caso no se ha denunciado esa concreta infracción ni se ha solicitado la nulidad por el recurrente, presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la acusación particular el Ayuntamiento de Munera contra Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2014 de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia; siendo parte el Ministerio Fiscal y como recurrida María Esther , y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Virto Bermejo, y la recurrida, por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 1 de Villarobledo, instruyó procedimiento abreviado con el número 19/11, contra María Esther , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) que, con fecha 26 de Noviembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

A finales del mes de Julio del año 2006 se recibió en el Ayuntamiento de Munera una factura fechada el día 27 de Julio de 2006 emitida por la mercantil NOrten Mancha S.L., nº factura NUM012 , por una obra realizada y suministros de materiales desarrollados por la mercantil en el campo de fútbol de la localidad.

La referida obra había sido subvencionada por la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha en el ejercicio 2004 (Orden de fecha 22-3-2004) requiriéndose al Ayuntamiento de Munera en fecha 24 de Mayo de 2004 para que justificase las actuaciones objeto de ayuda antes del 15 de Noviembre de 2004 y antes de 15 de Noviembre de 2005 las obras correspondientes.

El Ayuntamiento de Munera concertó con la mercantil Norten Mancha S.L., en el referido año 2004 su ejecución comportando las obras diversas fases entre ellas una primera de cimentación y una fase final de montaje del material prefabricado cuya fabricación y montaje en su momento fue encargada entonces a la referida mercantil.

La obra estuvo parada durante varios meses debido a que se tuvieron que modificar los cálculos del proyecto finalizándose el montaje en el mes de Julio de 2006.

En la factura antedicha fechada el día 27 de Julio de 2006 (nº factura NUM012 ) en fecha no determinada, después de su recepción en el Ayuntamiento a finales del mes de Julio del año 2006 y antes del 27 de Septiembre de 2006 (fecha en que consta que la referida factura, según documento ADO fue sentada en el libro de Contabilidad Presupuestaria del Ayuntamiento de Munera) por persona no determinada se borraron las especificaciones a campo de fútbol y se escribió en su lugar "TEMPLETE PARQUE", que correspondía a una obra que se estaba desarrollando en la Plaza Enrique García Solana de la localidad en ese año 2006, de tal suerte que dicha factura con su alteración fue aprobada por la Junta de gobierno de fecha 28 de Septiembre de 2006 como pendiente de pago y se incorporó al expediente administrativo de la citada obra en el templete de la Plaza Enrique García Solana.

No consta acreditado que la Alcaldesa acusada María Esther que estuvo de baja por maternidad entre el 22 de Junio y 13 de octubre de 2006 realizase directamente ni ordenase a terceros la alteración de la factura.

La Alcaldesa acusada María Esther firmó una resolución, 157/2006, de 13 de Noviembre de 2006, en la que aprobaba remitir el expediente a la Administración Autonómica, en el que estaba incorporada la factura alterada como correspondiente a la obra del templete percibiendo el municipio de la Junta de Comunidades, Fondo de Cooperación Local, el importe de 13.528,60 euros.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada María Esther del delito de falsedad del art. 390.1.1º CP y un delito de prevaricación del art. 404CP de los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y por acusación particular en nombre del Ayuntamiento de Munera.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de casación por la acusación particular formulada por el Ayuntamiento de Munera, que se tuvo por tal, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose recurso.

CUARTO .- La representación del Ayuntamiento de Munera basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer

Motivo.- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo Motivo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim por inaplicación del art. 404 CP , al constituir los hechos probados delito de prevaricación administrativa.

Tercer Motivo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECrim por inaplicación art. 404 CP , al constituir los hechos probados delito de prevaricación administrativa, frente a la indebida aplicación del principio de intervención mínima del proceso penal.

QUINTO.- Conferido el traslado del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, una vez instruido, presentó escrito impugnando la admisión del mismo, en su informe de fecha 5 de Febrero de 2015, y en el mismo trámite por la representación procesal de la recurrida presentó escrito impugnando el recurso.

SEXTO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 13 de Mayo de 2015, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete, dictó sentencia el 26 de noviembre de 2014 por la que absolvió a María Esther como autora de un delito de prevaricación de los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y por acusación particular en nombre del Ayuntamiento de Munera.

Por la acusación particular se interpuso recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusada, y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al amparo del artículo 849.2 LECrim denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, y que a juicio del recurrente demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador.

A tales efectos designa como documentos "los folios 133, 134, 135 y 136 en relación a los folios 132, y 137 a 139 a.i".

El folio 133 recoge el oficio de remisión a la Junta de Comunidades de Castilla la Macha de la documentación acreditativa del gasto soportado en la ejecución de la "Construcción de paramento en el templete de la plaza Enrique Gracia Solana", de fecha 13 de noviembre de 2006 firmado por la acusada María Esther .

Los folios 134 y 135 recogen la certificación de la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de la Resolución 157/2.006 firmada por la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Munera, también en este caso María Esther . La certificación está fechada el 13 de noviembre de 2006.

El folio 136 plasma la Resolución 157/2.006 de 13 de noviembre de 2.006 de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Munera María Esther que resuelve aprobar la relación de facturas correspondientes a la ejecución de las obras realizadas en el templete de la Plaza Enrique García Solana, por importe total de 31.517,94 euros, entre las que está incluida la factura alterada por importe de 13.582,60 euros.

El folio 132 documenta un requerimiento de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha al Ayuntamiento de Munera, con fecha de registro de entrada en el Ayuntamiento 5 de septiembre de 2.006, para que remita la justificación de las obras, que fijó como fecha límite para la remisión de los documentos el 15 de noviembre de 2.006.

Los folios 137 a 139 documentan tres facturas incorporadas al expediente de justificación de las obras del templete por 5.869,24; 5.124,66 y 6.941,44 euros respectivamente, las otras tres incluidas en la Resolución 157/2.006.

El recurrente pide que sea suprimido, por erróneo, el párrafo de los hechos probados que dice " de tal suerte que dicha factura con su alteración fue aprobada por la Junta de Gobierno de 28 de septiembre de 2006 como pendiente de pago y se incorporó al expediente administrativo de la citada obra en el templete de la Plaza Enrique García Solano" y que se adicione, un último párrafo del siguiente tenor "La Alcaldesa acusada María Esther firmó una resolución, 157/2006 de 13 de Noviembre de 2006, en la que, a sabiendas de no ser veraz, aprobaba la factura alterada respecto de la que Norten había emitido por los trabajos en el campo de fútbol, y la remitió a la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha para cumplimentar el expediente administrativo, con la alteración necesaria para justificar la subvención por las obras del Templete de la Plaza Enrique Solana, y de esta forma no perder el municipio la subvención, declarando también que dicha factura justificaba el gasto y se correspondía con la inversión realizada por el Ayuntamiento de Munera para la obra subvencionada".

El recurrente precisa que la resolución arbitraria no es el oficio de remisión sino la Resolución 157/2.006 y argumenta que fue incluida en el expediente con el propósito de acreditar una inversión ficticia y de esta manera aprovechar al máximo la subvención por las obras del templete. Concluye que la actuación en su conjunto requiere una ideación que sólo puede ser promovida por la Autoridad que recibe la conminación de justificar la subvención y dicta los actos administrativos correspondientes. De ahí concluye que la Alcaldesa, a la que atribuye cercanía a la empresa que expidió la factura falsificada, Norten, necesariamente hubo de conocer que la misma sólo ejecutó obras en el campo de fútbol, y, en consecuencia, que la factura que se incluyó en el expediente había sido alterada.

TERCERO.- Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012, de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013, de 28 de junio ó la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

En definitiva, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

CUARTO.- En este caso los documentos en los que el recurrente basó su impugnación no prueban que el Tribunal sentenciador incurriera en error cuando afirmó que la factura alterada fue aprobada en la Junta de Gobierno de 28 de septiembre de 2008. Existieron otras pruebas que fundamentaron esa afirmación. En el rollo de sala de la Audiencia Provincial consta que al comienzo de la vista, entre otros documentos, la defensa de la acusada aportó una copia del acta de la Junta de Gobierno celebrada el 2 de octubre de 2006, que se incorporó a los folios 86 y 87. Aunque fue un documento impugnado por la acusación particular, hoy recurrente, en cuanto no constara validada su autenticidad, fue admitido con el objetivo de que pudiera ilustrar algunos testimonios, especialmente el de la Secretaria Interventora. Y así fue en cuanto que esta relató que fue ella quien ordenó la anotación de la factura en la Contabilidad Presupuestaria a través del documento ADO, y junto con el también testigo Sr. Marcos , que se encargaba de la tramitación de los expedientes de subvención, explicaron la actuación seguida. A partir de esos testimonios, que introdujeron en el juicio los elementos recogidos en el citado documento, la Sala de instancia concluyó que la factura de la empresa Norten, ya una vez alterada, fue sometida a aprobación por la Junta de Gobierno. Puede surgir la duda de si esa junta fue la de 28 de septiembre como afirma la sentencia, o la inmediata de 2 de octubre que aprobó el acta de aquella. La lectura del citado documento pudiera conducir a pensar que fue realmente la segunda, la celebrada el 2 de octubre de 2006, sin embargo este extremo no puede operar en apoyo del motivo en cuanto que, tanto una como otra se celebraron cuando la acusada se encontraba de baja por maternidad, y no asistió a ninguna de ellas.

Además los aludidos testimonios pusieron de relieve que la Alcaldesa no tenía intervención en la tramitación de los expedientes de contratación ni en los de subvenciones, que se le pasaban cuando estaban preparados para la firma.

Tampoco los documentos designados por el recurrente gozan de autosuficiencia para justificar la incorporación del apartado fáctico que el recurso propone. La sentencia de instancia declaró probado que la Alcaldesa acusada " firmó la resolución 157/2006 de 13 de Noviembre en la que aprobaba remitir el expediente a la Administración Autonómica, en el que estaba incorporada la factura alterada como correspondiente a la obra del templete percibiendo el municipio de la Junta de comunidades, Fondo de cooperación Local , el importe de 13.528,60 euros" Ahora bien, antes afirmó, y el recurso no lo combate que " no consta acreditado que la Alcaldesa acusada María Esther que estuvo de baja por maternidad entre el 22 de Junio y 13 de octubre de 2006 realizase directamente ni ordenase a terceros la alteración de la factura."

La expresión "a sabiendas" de que la factura no era veraz, que hace referencia al conocimiento de la injusticia de la resolución que aprobó el expediente de justificación del gasto y acordó su remisión a la Administración Autonómica, no puede desconectarse de afirmaciones anteriores, también incorporadas en los hechos, que concluyen que las factura en cuestión ya estaba incorporada al expediente antes de la que la acusada se reintegrara a sus funciones tras su baja maternal. Ese elemento intencional, presupuesto del delito de prevaricación cuya producción reivindica el recurrente, lo conforma no sólo a partir de los documentos que indica, sino de una valoración conjunta de la prueba practicada, documental y personal, que difiere de la que realizó la Sala sentenciadora, lo que por si determina el fracaso del motivo y nos conecta con el problema de las posibilidades de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios.

QUINTO.- Como dijimos en la STS 691/2014 de 23 de octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

SEXTO.- De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras).

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ó 631/2014 de 29 de septiembre ).

Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS nº 892/2007 , con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 o las mas recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre ; 189/2015 de 7 de abril ; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril ).

Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ).

Pero aún por esta vía, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de Casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

A través del cauce del artículo 849.2, el utilizado en este caso, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre ó 146/2014 de 14 de febrero ).

En definitiva el cauce casacional utilizado no faculta la revisión que el recurrente pretende, por lo que el motivo que nos ocupa, como ya hemos adelantado, no puede prosperar.

SÉPTIMO.- El segundo motivo de recurso se plantea al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por inaplicación del artículo 404 del CP .

Sostiene el recurrente que los hechos son constitutivos de un delito prevaricación. Que la resolución 157/2006 que firmó la Alcaldesa acusada fue injusta en cuanto que aprobó la incorporación al expediente en el que se dictó de una factura mendaz, y con ello provocó un pago indebido por parte del erario público. Comportamiento que culminó con el oficio que acordó dar traslado de aquella resolución a la Administración correspondiente para que así surtiera el efecto pretendido.

Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

  1. ) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

  2. ) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

  3. ) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

  4. ) que ocasione un resultado materialmente injusto;

  5. ) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

En el presente caso los cuatro primeros elementos concurren. No cabe duda que la acusada actuó, cuando firmó la resolución 157/2006 de 13 de noviembre y el subsiguiente oficio que acordó su remisión a la Administración que había de abonar la correspondiente subvención, como Alcaldesa. Lo hizo en ejercicio de las competencias propias de su cargo y el contenido de la resolución que aprobó fue contrario a derecho, en cuanto incluía una factura mendaz, derivada de unas obras distintas de las que fueron objeto de ese expediente de subvención. De tal actuación se derivaba un resultado injusto, cual es destinar el importe de una subvención a un concepto distinto de aquel para el que había sido concedida.

Sin embargo el problema radica en el último elemento, el que afecta al ámbito subjetivo, y exige que la autoridad haya actuado "a sabiendas de su injusticia".

OCTAVO.- El cauce casacional utilizado ( artículo 849.1 LECrim ) permite la revisión del juicio de subsunción, a partir del respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En este caso, el rechazo del anterior motivo implica que no se puedan tomar en cuenta las modificaciones que a través del mismo ha pretendido introducir.

La Sala de instancia descartó expresamente que la acusada realizase directamente u ordenase a terceros la alteración en la factura expedida por la empresa Norten Mancha SL, al no considerarlo probado. Y según razonó en la sentencia, basó su conclusión en que durante el periodo de tiempo en el que la factura circuló por el Ayuntamiento, se alteró, fue contabilizada y aprobado su pago por la Junta de Gobierno e incorporada al expediente, la acusada se encontraba alejada de sus funciones por encontrarse disfrutando de una baja de maternidad. A partir de ese aserto no puede considerarse arbitraria la duda que plantea la Sala sentenciadora respecto a que actuara a sabiendas de la injusticia de aquello que refrendó con su firma, cuando lo hizo después de que en su ausencia el expediente superase, y en concreto la inclusión de la factura alterada, todos los controles de legalidad. Tanto los de la Secretaria Interventora que la contabilizó sin formular reparo alguno, como los de la Junta de Gobierno presidida por la Alcaldesa en funciones que aprobó su pago.

La inferencia que mantiene el recurso, vincula la actuación de la acusada con el desarrollo del expediente de subvención relativo a las obras en el campo de fútbol que realizó la empresa Norten Mancha, a cuya ejecución correspondía la factura fechada el 27 de julio de 2006, necesariamente presupone el conocimiento por parte de aquella de su alteración. Una vez rechazado el anterior motivo de recurso, el relato de hechos que nos vincula no contiene elemento alguno que permita interpretarlo así.

No podemos desvincularnos de lo expuesto al resolver el anterior motivo. Solo una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva podría haber articulado la posibilidad de revocación del pronunciamiento absolutorio, en el caso de que se basara en una valoración absolutamente arbitraria de la prueba, con la consiguiente nulidad de la sentencia y devolución de las actuaciones.

En este caso no se ha denunciado esa concreta infracción ni se ha solicitado la nulidad por el recurrente, presupuesto necesario para que ésta se pueda acordar más allá de los supuestos en los que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. En alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013 de 27 de febrero ó 146/2014 de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ en tanto se asienta la actual panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias. Sin embargo tal posibilidad, en la media en que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo, debe ser observada con cautela.

De cualquier manera la posibilidad anulatoria quedaría supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. En este caso la conclusión absolutoria del Tribunal de instancia basada en su duda sobre el dolo que guió la actuación de la acusada a partir de los datos reseñados puede ser discutible, pero ni es irrazonable ni se presenta como irrazonada, y se integra dentro de sus competencias exclusivas de valoración probatoria.

El motivo se desestima.

NOVENO.- El último motivo de recurso, por el mismo cauce del artículo 849.1, denuncia la inaplicación del artículo 404 CP , frente a la indebida aplicación del principio de intervención mínima.

En definitiva plante la misma cuestión que el motivo anterior, por lo que nos remitimos a lo que acabamos de argumentar. Lo que ha determinado la inaplicación del tipo que reivindica el recurrente no es la mayor o menor entidad que se reconozca al comportamiento de la acusada de cara a considerarlo merecedor de sanción penal, sino la falta de constatación del elemento subjetivo que el mismo exige.

En atención a ello también este motivo va a ser rechazado, y con él, la totalidad del recurso.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim la parte recurrente habrá de soportar las costas de este recurso, y se va a acordar la perdida del depósito por ella constituido.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Munera contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete, en el Procedimiento Abreviado 9/2013, condenando en costas al recurrente y con pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª.Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.