ATS, 13 de Mayo de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Benidorm se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2013 , en el procedimiento nº 1423/2010 seguido a instancia de D. Indalecio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 25 de septiembre de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 22 de noviembre de 2013, se formalizó por el letrado D. Joan Bernat Pérez en nombre y representación de D. Indalecio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 12 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

Sin embargo, tal requisito no se cumple en el presente asunto, pues la parte, en todos los motivos de recurso, se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada, en algún caso con cita literal de parte de las sentencias, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de la Comunidad Valenciana de 25-9-2013 (R. 912/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, que declaró que por las dolencias que padece se encuentra afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta, con origen en enfermedad común, manteniéndose la resolución del INSS de fecha 24-9-2010 en cuando a la denegación del derecho a percibir la prestación económica correspondiente dada la falta de periodo de carencia necesario.

Consta que el actor estuvo dado de alta y cotizando en la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social un total de 1,411 días, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) un total de 4,231 días, lo que supone un total descontados los periodos superpuestos y/o redondeo periodos T. Parcial de 4.822 días. A ello hay que añadir el periodo en Régimen General secundario en el que le constan 230 días, más 61 días en el Régimen Especial Agrario, lo que hace un total de 4.883 días una vez descontados los periodos superpuestos. Según consta en el INSS los periodos de RETA del 1-1-1986 al 30- 11-1993 y del 1-6-1997 hasta el 31-12-2000 están en descubierto en el pago que debía haber hecho de las oportunas cotizaciones a la seguridad Social. El actor fue alistado para la prestación del servicio militar en fecha 18-4-1975, hasta el 18-12- 1975, pasando a situación de servicio eventual en esa misma fecha en el Tercio Gran Capital de la Legión desde el 28-6-178 hasta el 28-2-1982. Con fecha 24-9-2010, el INSS denegó la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: - Por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación de acuerdo con lo establecido en el art. 28.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el articulo 138.3 LGSS . -Por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años, exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el requisito de que al menos un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, según lo establecido en el art. 138.3 y 2B) y la Disposición adicional octava nº 1 de la LGSS . Se indica como fecha de efectos, en su caso, el 31-8-2010, cuando solicitó la declaración de incapacidad permanente.

En suplicación impugnaba el actor la fecha de efectos de la prestación, que establece en el 14-2-2006, por ser la fecha en que se situó en incapacidad temporal, estando en dicha fecha en situación de alta o asimilada; también se opone a la manera en que se han computado los períodos legales de carencia, al no haberse incluido en ellos el tiempo que prestó servicios como militar de los que 4 años y 7 meses exceden de la duración del servicio militar obligatorio; señalando igualmente que no se han computado los días correspondientes a las pagas extraordinarias; ni el tiempo en que estuvo trabajando en el RETA, pues aunque admite el impago de cuotas, señala que la Administración no ha acreditado la invitación a su pago, estando en la actualidad prescritos.

Al responder, parte la Sala de los requisitos para lucrar la prestación solicitada ( art. 138 LGSS ): Tener un tiempo cotizado de quince años y que al menos una quinta parte del mismo se encuentre en los últimos diez años, no siendo necesario hallarse en situación de alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante, al hallarnos en la situación especial de solicitarse una prestación por incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. Y considera:

1. - Es cierto que la jurisprudencia ha construido una doctrina a través de diversas resoluciones del TS que aplican la teoría del paréntesis a aquellos periodos de tiempo durante los cuales el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, tales como una grave enfermedad que es la que conduce al hecho causante. Pero en este supuesto y a la vista de que la enfermedad por la que causó baja en fecha 14-2-2006 no conllevo declaración de incapacidad en grado alguno, siendo aceptada dicha decisión por el solicitante, no cabe deducir la imposibilidad de trabajar a partir de tal fecha. Y, además, aunque también es cierto que la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente no tiene porqué coincidir necesariamente con la fecha del emisión del dictamen propuesta del EVI, siendo lo decisivo el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes, en el presente supuesto no cabe entender que la fecha sea otra distinta de la fijada en la instancia, pues consta expresamente que no estaba dado de alta como desempleado.

2. - No es posible computar lo que el actor denomina prestación de servicios profesionales como militar, por aplicación de la doctrina judicial plasmada en diversas sentencias de esta Sala IV. En definitiva, el actor prestó servicios para el Ejercito en condición de voluntario, no profesional.

3. - Por último, y respecto a las cotizaciones no ingresadas en el régimen del RETA, que el solicitante entiende no pueden ser exigidas al estar prescritas, y no haber sido invitado al pago, también por referencia a jurisprudencia de esta Sala, considera el Tribunal que no son eficaces las cotizaciones en descubierto aún encontrándose prescritas. Y, en todo caso, el solicitante no tenía cubierto el período mínimo de cotización, por los impagos, lo que eximía a la Entidad Gestora de efectuar la invitación al pago.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y consta de cuatro motivos de recurso.

El primer motivo tiene por objeto determinar que procede la aplicación de la doctrina flexibilizadora de la situación de alta o asimilada al alta.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 23-12-2005 (R. 5282/2004 ). Dicha resolución aborda un supuesto en el que se cuestiona si a la hora de calcular la carencia necesaria para que la trabajadora fallecida pudiera generar el derecho a las pensiones de viudedad y orfandad que reclaman su esposo e hijos, debe o no ser considerado tiempo neutro, conforme a la conocida como "doctrina del paréntesis", el tiempo en que la causante permaneció inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo, tras agotar prestación por desempleo. Consta que la causante cotizó a lo largo de toda su vida laboral un total de 3.468 días, más 567 correspondientes a pagas extraordinarias; estuvo inscrita como demandante de empleo desde el 2-9-8196 hasta el 22-4-1993, fecha en que causó baja por colocación hasta el 21-5-1993; percibió prestación de desempleo desde el 22-5 al 21-11-1993; a partir de esa fecha figuró como demandante de empleo hasta el 15-2-1999 en que fue baja por no renovación de la demanda de empleo; dos días antes de la baja, el 13-2-1999, había sido diagnosticada de sintomatología depresiva; ingresó en el hospital el 20-2-2001; fue intervenida quirúrgicamente el 8-3-2001 por padecer "desde hace 18 meses, visión doble, pérdida de equilibrio y cefalea intensa"; se le practicó una "craneotomía suboccipital" con hallazgo de un aneurisma gigante; y falleció ese mismo día en el postoperatorio. La Sala aplica la doctrina del paréntesis al periodo en que tras agotar las prestaciones por desempleo, la causante permaneció ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo, y confirma la decisión del Juzgado que había declarado el derecho a percibir pensión de viudedad y de orfandad.

De lo expuesto se desprende que no existe contradicción entre las sentencias comparadas al partir de hechos distintos, y ser diversa la cuestión litigiosa resuelta. En la sentencia de contraste consta que la trabajadora, tras agotar el desempleo, permanece ininterrumpidamente inscrita como demandante de empleo hasta que causa baja por enfermedad, por sintomatología depresiva, considerándose a la hora de calcular la carencia necesaria tiempo neutro, conforme a la "doctrina del paréntesis", dicho intervalo -en el que la causante permaneció inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo, tras agotar prestación por desempleo-. Mientras que en la sentencia recurrida nada consta sobre una posible inscripción del causante como demandante de empleo, sino, contrariamente, lo que consta es que no ha figurado inscrito como desempleado, como tampoco que las patologías que presentaba el actor hubiesen podido justificar un ocasional alejamiento del mercado laboral, sino que la enfermedad por la que causó baja en fecha 14-2-2006 no conllevó declaración de incapacidad en grado alguno, siendo aceptada dicha decisión por el solicitante, por lo que no cabe deducir la imposibilidad de trabajar a partir de tal fecha; y nada en los hechos probados justifica fijar una fecha del hecho causante de la incapacidad permanente distinta de la de emisión del dictamen propuesta del EVI.

El segundo motivo de recurso tiene por objeto el cómputo del tiempo de servicios prestados al Ejército "como profesional".

A requerimiento de la Sala se ha seleccionado por la parte la sentencia del Tribunal Supremo de 10-11-2009 (R. 1099/2009 ). Se discute en el presente caso si el período de prestación del servicio militar obligatorio ha de computarse como cotizado a los efectos del cálculo del período de seguro y su repercusión a la hora de calcular la prorrata temporis correspondiente a la Seguridad Social española y holandesa. La Sala recuerda que el servicio militar obligatorio es un período asimilado al alta, pero en el que no existe obligación de cotizar, por lo que no puede computarse a los efectos pretendidos, sin que dicha interpretación suponga vulneración alguna de los preceptos del Tratado de la Unión Europea, lo que conlleva la estimación del recurso interpuesto por el INSS y la desestimación de la demanda del actor.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En primer lugar, las resoluciones resuelven sobre diversos conceptos, el tiempo de servicio militar obligatorio en la sentencia de contraste, y el de servicio militar voluntario en la sentencia recurrida. Y, en segundo lugar y, en todo caso, ambas resoluciones consideran que tales periodos no son computables, y desestiman las demandas de los actores, por lo que no existen pronunciamientos contradictorios, dado que ambas resoluciones son desestimatorias de la pretensión de los demandantes, por lo que la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre ( sentencia 21 de enero de 1993 , entre otras).

El tercer motivo de recurso tiene por objeto la aplicación de la doctrina de los días-cuota.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 10-6-1974 (R. 49.273), dictada en un recurso de casación en interés de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia del Tribunal Central de Trabajo que había desestimado la pretensión del actor de suscribir un Convenio Especial con la Mutualidad Laboral del Seguro Obligatorio de Enfermedad por no acreditar 1.800 cotizaciones de días naturales dentro de los siete años anteriores. La doctrina fijada por la sentencia, en primer lugar, en aplicación del Decreto de 17-1-1963 y de la Orden de 28-12-1966, es que debe primar el sentido de "día de cotización" sobre el de día de trabajo o natural y por lo tanto deben contabilizarse como cotizadas las pagas extraordinarias del 1 de julio y navidad, pues las dos aprovechan tanto para el derecho a la prestación como para calcular la cuantía de las bases tarifadas; discrepa así del criterio mantenido por el Tribunal Central de Trabajo con base en los términos del Decreto de 17-1-1963, porque entiende que su finalidad era meramente transitoria y el verdadero sentido ha de buscarse en el texto articulado de la Ley de Bases de la Seguridad Social que, en caso de duda, ha de interpretarse en el sentido más favorable a los intereses de los trabajadores. En segundo lugar, partiendo de lo anterior, al tener el actor 1942 días-cuota cotizados, considera el Tribunal que se encontraba en condiciones de obtener el derecho contemplado en el art. 2 de la Orden de 24-9-1968, reguladora de los Convenios Especiales, de suscripción de Convenio Especial con la Mutualidad .

De lo expuesto se deduce que no puede haber identidad alguna entre las sentencias comparadas porque resuelven distintos supuestos de hecho, pretensiones y fundamentos, aplicando además la sentencia de contraste una normativa totalmente ajena a la que interpreta y aplica la sentencia recurrida. Así, la sentencia de contraste aborda la pretensión del actor de suscripción de Convenio Especial con Mutualidad Laboral del Seguro Obligatorio de Enfermedad por acreditar más de 1800 días-cuota cotizados, analizándose por el Tribunal el Decreto de 17-1-1963 y la Ley de Bases de la Seguridad Social, la Orden de 28-12- 1966 y la Orden de 24-9-1968; y nada similar se cuestiona en la sentencia recurrida, en la que nada se ventila en relación con la suscripción de Convenio Especial con Mutualidad Laboral del Seguro Obligatorio de Enfermedad, como tampoco se abordan cotizaciones a las que resulte de aplicación la normativa indicada.

El cuarto motivo tiene por objeto determinar que el trabajador debió de haber sido invitado al pago por la Entidad Gestora respecto de aquellas cotizaciones al RETA no abonadas.

Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 19-2-2013 (R. 464/2012 ). En ella se suscita si ha de reconocerse el derecho a la prestación de incapacidad temporal a un trabajador afiliado al RETA en situación de baja médica que le fue denegada por hallarse al descubierto en el pago de cuotas en la fecha del hecho causante, sin haber sido previamente invitado al pago de las mismas por la Mutua demandada. La Sala IV reitera la nueva situación creada a partir de la Ley 52/2003, en vigor desde el 1-1-2004, que modificó la redacción de la disposición adicional trigésimo novena de la LGSS . Consecuencia del mandato legal contenido en dicha disposición, el RD 1273/2003, de 10 de octubre, estableció de forma expresa el mecanismo de la invitación al pago de las cuotas no satisfechas, también en la prestación de incapacidad temporal. Concluye que estando ya prevista en la normativa rectora de la prestación de incapacidad temporal de los trabajadores autónomos la invitación al pago de las cuotas no satisfechas, y no habiendo ejercitado la Mutua esta facultad, estima la demanda, declarando el derecho del trabajador al percibo de la cantidad en concepto de prestación por incapacidad temporal, a cuyo pago se condena a la Mutua demandada.

De acuerdo con la doctrina a que se ha hecho mención no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, las resoluciones comparadas abordan distintos debates jurídicos, así en la sentencia de contraste se trata de determinar si a efectos del derecho a la prestación por incapacidad temporal en el RETA resulta de aplicación el mecanismo de invitación al pago, analizándose la nueva redacción dada por la Ley 52/2003 a la Disposición Adicional trigésima novena LGSS y art. 12 RD 1273/2003 ; y no es esto lo que se trata en la sentencia recurrida, en la que el actor pretende la invitación al pago para la toma en consideración de periodos de cotización al RETA no abonados en su día a efectos de lucrar una pensión de incapacidad permanente absoluta desde la situación de no alta o asimilada al alta.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 8 de abril de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 12 de marzo de 2015, discrepando del defecto formal indicado, reiterando nuevamente en sus aspectos esenciales el escrito de recurso (presentando el mismo defecto) e insistiendo en la existencia de contradicción en particular respecto del primer motivo, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.