STS, 22 de Junio de 2015

Ponente:EDUARDO CALVO ROJAS
Número de Recurso:1036/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:22 de Junio de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil quince.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 1036/2013 interpuesto por GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A., representada por el Procurador D. Germán Marina Grimau, contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de enero de 2013 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 697/2011 . Se ha personado en las actuaciones, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2013 (recurso nº 697/2011 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Gevora Construcciones, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente sancionador S/0226/10, licitaciones de carreteras) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a la referida entidad una sanción de multa por importe de 3.172.395 euros como responsable de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

SEGUNDO

El fundamento 2/ de la sentencia reproduce, tomándolos de la resolución administrativa sancionadora, los siguientes antecedentes relativos a la entidad Gevora Construcciones, S.A.:

(...) GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. (GEVORA). Empresa extremeña, especializada en construcción de obra civil, explotación de canteras y fabricación de mezclas bituminosas en caliente. La empresa matriz es C.G. Bodión S.A. (99,8% del capital social), especializada en el comercio al por mayor de toda clase de alquitranes, betunes, breas y productos asfálticos en general, hidrocarburos básicos cíclicos y productos químicos de base, piedras pizarras, mármoles, piedras calizas, etc. Posee participaciones en ASFALTOS LOS SANTOS S.A. (100% del capital), empresa también imputada en este expediente.

GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. ha participado en 9 licitaciones (32-A-4240, 32-AB-4420, 32-AV-2970, 32-MU-5630, 32-S- 5580, 32-SO-2940, 32-V-5870, 32-CC-3190 y 32-H-3800).

Su identidad figura en los documentos que acreditan la colusión en las diferentes licitaciones y que revelan su participación en la reunión de 16 de diciembre de 2008. Hay también evidencia de su participación efectiva en el sistema de compensaciones, tal y como se detalla en los HP 4,5 y 6.2.

Por ello, GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. debe ser considerada responsable de la infracción pro su participación en los acuerdos ilícitos relativos a las licitaciones 32-A-4240, 32-AB-4420, 32-AV-2970, 32-MU-5630, 32-S-5580, 32-SO-2940, 32-V- 5870, 32-CC-3190 y 32-H-3800 convocadas por el Ministerio de Fomento

.

Los argumentos de impugnación que aducía la demandante en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento 3/ de la sentencia del siguiente modo:

(...) 3. En la demanda se alegan los siguientes motivos de recurso:

- En primer lugar, infracción de las normas que contiene las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados; y en concreto porque la persona que actuó en calidad de Presidente del Consejo de la CNC como órgano que adoptó la Resolución el 19 de octubre de 2011 había sido cesada unos días antes de que se adoptara la Resolución del ejercicio de su cargo.

- En segundo término, vulneración del derecho fundamental de defensa.

- Ausencia de proporcionalidad en la determinación del volumen de ventas afectados por la infracción y, por ende, en el cálculo de la sanción. Así se alega falta de proporcionalidad de la multa tanto en términos absolutos, como por aplicación errónea de los criterios que determinan el volumen de negocios afectado por la infracción así como por haber establecido un criterio temporal inadecuado para su cálculo.

- En cuarto lugar se alega infracción del principio de presunción de inocencia.

- Por último, concurrencia de atenuante por cooperación

.

A partir de ahí la sentencia recurrida aborda las diversas cuestiones suscitadas en la demanda a base de reiterar lo razonado en sentencias anteriores de la propia Sala que resolvieron recursos contencioso-administrativos interpuestos por otras empresas sancionadas en la misma resolución y en los que se suscitaban cuestiones sustancialmente coincidentes.

En cuanto al alegato de la demandante de que la resolución sancionadora había infringido las normas que contiene las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, porque la persona que actuó en calidad de Presidente del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia había sido cesada unos días antes de que se adoptara, el fundamento jurídico 4/ de la sentencia señala:

(...) Así, en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2012 (rec. nº 698/2011 ), rechazábamos el primero de los motivos del recurso fundado en idéntica alegación respecto de la infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Y ello por virtud de lo dispuesto en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , porque según resulta del encabezamiento del acuerdo de la CNC, se adoptó el día 19 de octubre de 2011 por el Presidente, Sr. Celso , y este no podía intervenir en la adopción del acuerdo porque el Real Decreto 1421/2011 de 14 de octubre acordó su cese.

El examen del expediente administrativo pone de manifiesto que en el folio 11535 aparece un acuerdo de levantamiento de la suspensión, según el cual, el Consejo de la CNC acordó suspender el plazo para resolver el expediente mediante resolución de 20 de julio de 2011. Y se reanuda el cómputo para resolver el día 26 de septiembre de 2011.

Del propio texto del Acuerdo impugnado resulta que una vez levantada la suspensión "El Consejo de la CNC deliberó sobre el asunto en distintas sesiones y falló esta Resolución el 13 de octubre de 2011".

Resulta así que el texto es el reflejo de una decisión que ya había sido adoptada cuando el día 15 de octubre se publica en el BOE el Real Decreto 1421/2011. Aun dando por supuesto que la firma tuviera lugar el día 19 de octubre, esta no hace sino materializar el acuerdo deliberado y votado antes de publicarse el cese del Presidente de la CNC en el BOE. En el art. 31 del Real Decreto 331/2008 se establece que de cada sesión que celebre el Consejo de la CNC se levantará acta por el Secretario del Consejo, y que esta acta especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado y los puntos principales de las deliberaciones. Si bien dicha acta no figura en el expediente la Sala entiende que la referencia contenida en el Acuerdo a la deliberación recoge parte del contenido de la misma.

Por otro lado, se habrían respetado, en cualquier caso, las reglas que en relación con el quórum necesario para adoptar acuerdos el Consejo de la CNC recoge el art. 26 del Real Decreto 331/2008 .

Debe en consecuencia desestimarse este motivo de impugnación

.

En el fundamento jurídico 5/ la Sala de instancia aborda el argumento de impugnación basado en la infracción procedimental en que habría incurrido la Comisión Nacional de la Competencia por haber modificado la modificación de la calificación jurídica de la infracción propuesta por la Dirección de Investigación sin conceder un trámite de alegaciones. El contenido de este fundamento 5/ de la sentencia, en el que nuevamente la Sala de instancia reitera lo razonado en pronunciamientos anteriores, es el siguiente:

(...) 5. En aquellas mismas sentencias analizábamos otra de las alegaciones reiterada también en diversos recursos interpuestos por estas misma empresas sancionadas junto a la recurrente en el mismo acto administrativo ahora recurrido, a saber que, según afirma la recurrente, el Consejo modificó la calificación jurídica propuesta por la Dirección de Investigación sin conceder trámite de alegaciones.

En este sentido se hace eco la demandante del Fundamento de Derecho Primero de la Resolución, en el que se dice que la Dirección de Investigación no propuso "un único cártel formado por las 53 empresas imputadas en el presente expediente" sino que ha considerado la existencia de catorce acuerdos diferentes.

[...]

El Tribunal Supremo, en las sentencias de 14 de febrero de 2.007 (RC 1.904/2.005 y RC 974/2004 ) analizando el artículo 43 LDC consideró que como no se modificaron los hechos, ni la calificación jurídica de los mismos como una infracción del artículo 1 LDC , la resolución impugnada era conforme a derecho. En este caso, las conductas específicas respecto de las cuales se formuló la acusación son exactamente las mismas, y no hay una nueva calificación, sino una reconsideración de que no son constitutivas de catorce infracciones sino de una infracción continuada.

No se aprecia en estas circunstancias la indefensión material denunciada, pues no se están imputando hechos distintos. En efecto, de la lectura de la PR resulta que:

- La Dirección de Investigación concluye que se ha probado la existencia de acuerdos secretos entre empresas competidoras para modificar (incrementar) las ofertas económicas a presentar en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de carreteras que se celebran en territorio nacional.

- La Dirección de Investigación señala que se han acreditado acuerdos para acordar de forma secreta el vencedor y modificar las ofertas a realizar en catorce licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional.

- En respuesta a alegaciones de las empresas contra la afirmación en el PCH de la existencia de un cartel global, la Dirección de Investigación manifiesta que no ha planteado la existencia de un único cártel formado por las 53 empresas imputadas en el presente expediente, sino que ha considerado la existencia de 14 acuerdos diferentes en los que en cada uno han participado distintas empresas imputadas, lo cual debería sin duda tenerse en cuenta a la hora de proceder al cálculo de las sanciones que correspondan (apartados 450-453 de la PR).

Es decir, no solo no les resulta una calificación inesperada sino que había sido sostenida por los expedientados ante la DI.

- La DI propone al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que declare que las 53 empresas citadas en el HP 7 "... han infringido el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , incurriendo en una toma de contacto directa entre competidores para desvelar las ofertas a presentar y modificarlas en beneficio de los participantes en cada acuerdo, lo que ha tenido como objeto y efecto restringir la competencia y distorsionar el mercado al evitar que los procedimientos de licitación de obras públicas logren su objetivo de adjudicar la obra a la empresa más eficiente y al menor coste, perjudicando al contribuyente". Solicita que la infracción se tipifique, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

La actora sitúa su indefensión en el hecho de que se le habría privado de alegar y acreditar sobre cuestiones como el mercado relevante, que sería el de cada licitación. Nuevamente resulta en sentido contrario a su alegación que en relación con la " Definición de mercado" dice la CNC que:

"Buena parte de las empresas, incluso las que han reconocido los hechos y, en algunos casos, su responsabilidad en las conductas, cuestionan la definición de mercado.

En el párrafo 100 del PCH la Dirección de Investigación sitúa el mercado relevante en el ámbito de las licitaciones públicas para la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.). No obstante, en su explicación aporta cifras de la inversión total en conservación de infraestructuras, en particular en carreteras, que puede incluir otros conceptos. Además, en su requerimiento de información a las partes sobre volumen de negocios solicitó las cifras correspondientes a las licitaciones públicas para la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación y construcción de firmes y plataformas."

No ha habido modificación alguna en la determinación del mercado relevante, no es necesario un análisis de los hechos distinto durante el procedimiento, y en cuanto a la duración de la infracción, igualmente se estableció por la DI el periodo 2008-2009. La diferencia posible podría situarse en el modo de calcular la sanción, cuestión que es objeto de otro motivo de recurso y que se analizará más adelante.

Debe en consecuencia desestimarse igualmente este motivo de recurso.

En el fundamento jurídico 7/ de la sentencia la Sala de instancia señala que las conductas examinadas son constitutivas de infracción y da respuesta al alegato de la recurrente que negaba su participación en tales conductas. El contenido de ese fundamento 7/ es el siguiente:

(...) 7. La conducta por la que se sanciona a la ahora recurrente, que la CNC entiende tipificada en el art. 1 de la Ley 15/2007 es la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido; entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas.

Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene a la misma pero se acuerda una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones.

El Tribunal Supremo en relación con la prueba indiciaria que es la que sustenta la condena de la recurrente en la sentencia de 6 de marzo de 2000 (recurso 373/1993 ) afirmó:

"[...] el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

Hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda."

En este caso, hay un conjunto de indicios que son valorados por la Administración de los que resultan que se celebraron reuniones de la actora con sus competidoras en el sector de las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocadas en todo el territorio nacional, para conocer que ofertas planeaban presentar a los concursos a los que habían sido invitadas. El resultado fue la adopción de acuerdos para modificar las ofertas, incrementando el coste para el ente que adjudica el contrato mediante la disminución del importe de las bajas a ofrecer, en las referidas licitaciones.

Estos elementos probatorios, al menos a título indiciario, son los siguientes:

- Documentación entregada por el denunciante.

- Documentación hallada en los registros de sedes de empresas, consistente con la anterior.

- Documento manuscrito de GEVORA, obrante a los folios 1108 a 1112 del que resultan: pacto de las bajas, modo de repartir el importe obtenido mediante la elevación de la baja más alta, modos de pagar las diferencias resultantes a favor de cada participante en el cártel, empresas participantes en el reparto.

- Documentos y archivos excel localizados en lugares diferentes y que guardan total coherencia y relación unos con otros.

- El propio resultado de las licitaciones, las bajas ofertadas coinciden con las que aparecen en la documentación aportada o incautada.

- Coincidencias entre las distintas licitaciones examinadas y participación en el caso de GEVORA en la reunión del 16 de diciembre de 2008.

- Semejanzas entre los distintos ficheros sobre pagos a realizar.

- Participación en las licitaciones

- Varias partes han reconocido en sus alegaciones que la reunión de 16 de diciembre de 2008 (folio 1111) fue convocada en el marco de la Asociación de Fabricantes de Mezclas Asfálticas para la Construcciones y Obras Públicas (ASEFMA) (folios 1994 a 2007).

La Sala considera que si bien las distintas pruebas aisladamente consideradas pudieran no acreditar por si solas e individualmente la conducta prohibida, su conjunto deja claramente probados los hechos que, en relación con la empresa actora, son declarados por la CNC.

Por medio de este conjunto de indicios se acredita que la hoy actora participó en las dos reuniones de las que se ha obtenido documentación, tomó parte en dos licitaciones analizadas, y aparece mencionada en los documentos de los que resulta la existencia del cartel.

A partir de estos indicios, esta Sala considera que se han probado de forma suficiente los hechos base: se celebran contactos y reuniones, participan empresas invitadas a participar en determinado tipo de licitaciones, se comunican sus ofertas, se detallan las bajas a ofertar. Y el resultado es que la baja más alta siempre es mucho más reducida que la inicialmente prevista por el licitador con la oferta más ventajosa para la Administración. Y en alguno de los concursos públicos, se ha acreditado que se calcula porcentualmente, y en relación con la baja de cada uno, un importe en euros que es una parte de la diferencia que resulta, a favor del adjudicatario y en contra de la Administración que convoca y adjudica el concurso de comparar la cifra con la baja más alta inicialmente prevista y la cifra con la baja más pequeña finalmente ofertada. Ha tenido lugar la demostración del enlace preciso y directo entre el hecho base acreditado y la consecuencia obtenida por la CNC, y que este razonamiento no es arbitrario ni absurdo sino que es coherente y razonable.

El hecho de que solo resultase invitada en tres de las licitaciones, no excluye su participación en el cártel, que, como razona la resolución impugnada, es único y continuado. La Sala considera especialmente relevante la documentación obrante en el expediente administrativo remitido que llevó al Consejo a concluir:

Se remite este Tribunal expresamente a los hechos descritos en el apartado "Documentación relevante" subapartados 119 a 123, y al archivo excel de Excavaciones Saiz (folio 1106) así como, fundamentalmente, su asistencia a una de las dos reuniones (folio 1111 y folios 194 y siguientes).

También existe indicio cualificado sobre los cobros percibidos por GEVORA tal y como se recoge pormenorizadamente en la resolución impugnada con remisión a los folios 2.568 a 2.590 del expediente y a la documentación contable obrante en el mismo.

En definitiva, la Sala ha considerado que al igual que los otros casos analizados en relación con otras de las muchas empresas sancionadas por la misma conducta existe prueba suficiente como para desvirtuar su presunción de inocencia

.

Finalmente, la cuestión relativa a la cuantificación de la multa impuesta es abordada en el extenso fundamento jurídico 8/ de la sentencia, del que reproducimos aquí los siguientes fragmentos:

  1. Entiende, por último la actora que la sanción impuesta ha sido cuantificada erróneamente. A su juicio ha existido una incorrecta delimitación del mercado relevante, deben excluirse las licitaciones adjudicadas o cuyas ofertas se hayan presentado con anterioridad a 2008. Así la cifra a tomar en consideración para el cálculo de la sanción sería la de 815.890 euros, cantidad que se correspondería con la única obra adjudicada a GEVORA dentro del período de la infracción, en el mercado de producto definido por la Resolución y además por procedimiento restringido que es la obra "Rehabilitación estructural del firme en las carreteras N-344, P.K.31 al 67 y 73,800 al 101,500 y la MU-30, PP.KK.0,000 al 9,900. Provincia de Murcia" .

También alega que el limitado efecto que habría tenido la infracción no justificaría en ningún caso una sanción superior al 12% del supuesto volumen de negocios afectado y que la CNC no ha valorado la delicada situación financiera de la recurrente ni las previsiones de caída drástica de la inversión pública.

La CNC en la resolución impugnada parte de la base de la gravedad de las conductas sancionadas, y recuerda que según el artículo 63.1.letra c) pueden ser multadas las empresas responsables de una infracción muy grave tipificada en el artículo 62.4.a) de la ley 15/2007 "con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa". .

La CNC ha optado por establecer un importe básico, que es "una proporción del volumen de ventas afectado por la infracción." Sobre el que se aplicarán los criterios que recoge el artículo 64, y en concreto, en las letras a) a e) es decir, "a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción; b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables; c) El alcance de la infracción; d) La duración de la infracción; e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos".

Con este fundamento, se parte de la base de que la actuación ilícita afectaba a licitaciones públicas del ámbito de la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.), y se parte solo del volumen de negocios correspondiente a las licitaciones de mejora, refuerzo y rehabilitación de firmes y plataformas: dice literalmente la resolución que "Se trata siempre de obras que tienen que ver con la mejora y conservación del estado del firme, no a contratos de servicios. Es a ello obviamente a lo que la Dirección de Investigación se refería y lo que debe considerarse a efectos del volumen de ventas afectado, de la misma forma que algunas de las partes hablan también en sus escritos de obras de conservación . "

La dimensión del mercado es nacional: como señala la CNC, las empresas se presentan a licitaciones de obras a ejecutar por todo el territorio nacional. Incluso cuando la Administración que convoca es autonómica pueden presentarse empresas de cualquier parte del territorio. La Sala comparte la consideración de que " Las empresas que cuentan con los medios técnicos y económicos pueden concurrir independientemente de quien sea la autoridad que convoque. Esta sustituibilidad entre licitaciones desde el lado de la oferta lleva necesariamente a definir un único mercado para todas . "

El criterio que la CNC ha elegido para determinar la proporcionalidad inicialmente, es correcto, pues tiene en consideración el alcance de la participación de la empresa en la infracción, por entender que no pueden ser sancionadas de igual forma, siempre sobre la base del volumen de negocios afectado, empresas que tuvieron una implicación mínima que las que tuvieron una implicación máxima.

En cuanto a la no aplicabilidad del párrafo II del apartado 14 de la Comunicación de la CNC sobre el cálculo del importe de las multas, esta Sala estima que no se ha razonado por la resolución. En efecto, al analizar los efectos se señala que " Se ha acreditado que en estas licitaciones los acuerdos colusorios desplegaron sus efectos y las bajas se vieron alteradas en beneficio de las empresas y en detrimento del presupuesto público. Obviamente ha existido un beneficio ilícito procedente de esta conducta cuyo reparto a ciencia cierta no se conoce con detalle para las 14 licitaciones " y a continuación se señala:

"Resultan inaceptables los argumentos esgrimidos por algunas empresas de que este tipo de colusión no afecta significativamente a los consumidores o de que en ausencia de ella el resultado hubiera sido el mismo. Pocas infracciones pueden dañar tanto y a una base tan amplia. Al suponer un mayor coste de la licitación y, con ello, un mayor cargo presupuestario, está afectando nada menos que a todos los contribuyentes. Merece la máxima reprobación las conductas de quienes están dispuestos a realizar bajas cercanas al 30% y se ponen de acuerdo para realizarlas del orden del 3%, dividiéndose entre los participantes ese ilícito beneficio, que no se puede ocultar resulta paralelo al perjuicio que a la Administración que convoca el concurso, y en definitiva al conjunto de los ciudadanos, ocasiona".

Pero donde a juicio del Abogado del Estado se está recogiendo que el mercado en el que se ha producido la colusión corresponde a un input productivo susceptible de provocar efectos en cascada en otros mercados es cuando la resolución señala que la distorsión de las bajas contribuye a falsear los precios del mercado, porque se indica que de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público los órganos de contratación deben tratar de que los precios se ajusten a los que dicta el mercado. Se cita expresamente, el artículo 76.2 dispone sobre el cálculo del valor estimado de los contratos:

"La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato...".

La CNC no ha fundamentado el porcentaje en esta parte de la Comunicación, y por esta razón no ha realizado argumentación alguna sobre el hecho de que es procedente aumentar hasta el 30% el porcentaje, cuando se trata de un mercado que corresponde a un input productivo susceptible de provocar efectos en cascada a distintos mercados. Pero esta falta de razonamiento carece de consecuencias a los efectos estudiados.

La CNC ha razonado que " La infracción es muy grave y ha tenido efectos que han sido constatados. Como muchas de las partes alegan, es cierto que la colusión se ha acreditado en un número limitado de licitaciones del total de las convocadas, lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de fijar el coeficiente de sanción. Pero también es necesario tener en cuenta el número de licitaciones en que ha participado cada empresa. Por ello, se considera adecuado aplicar un porcentaje del 5% a las que hayan participado en una sola de las licitaciones, incrementando dicho coeficiente en dos puntos adicionales por cada licitación en la que la empresa haya participado, limitándolo como máximo a un porcentaje del 30%." Es decir, se llega al 30% por una razón que no guarda relación con el apartado 14.

Se parte del volumen de negocios de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.) en 2008 y 2009 que cada empresa ha aportado en respuesta al requerimiento de información de la Dirección de Investigación de 21 de septiembre de 2010 y, en su caso, al requerimiento realizado por el Consejo de la CNC mediante Acuerdo de 19 de julio de 2011. Se ha minorado en el importe de las obras de construcción cuando la empresa afectada justificó que el volumen de negocios en su día remitido incluía tales cifras, o que se incluían cifras de contratos de servicios de conservación.

La ley no ha previsto que se considere circunstancia atenuante la situación financiera de la empresa ni la situación de crisis económica, como tampoco es circunstancia agravante la buena situación económica de la entidad o general.

En la decisión de la Comisión Europea de 23 de junio de 2010 asunto COMP/39092 se analizó el problema que suscita la recurrente desde el punto de vista de la llamada "incapacidad contributiva" (...)

[...]».

Por tales razones la Sala de la Audiencia Nacional desestima el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Gevora Construcciones, S.A. preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 26 de abril de 2013 en el que formula siete motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los cinco restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

El contenido de cada uno de los motivos es, en síntesis, el siguiente:

  1. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se citan como vulnerados los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) al incurrir la sentencia de instancia en falta de motivación porque parte de errores patentes que le conducen al fallo desestimatorio.

  2. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia (se citan como vulnerados los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva por no dar respuesta a varios de los motivos del recurso.

  3. - Infracción del artículo 62.1.e/ Ley 30/92 así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE en relación con las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, aduciendo la recurrente que la sentencia debería haber declarado la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por haberse adoptado prescindiendo de las normas que contienen aquellas reglas esenciales, en concreto, porque quien firma la resolución como Presidente de la Comisión había sido cesado en el cargo días antes.

  4. - Infracción de los artículos 24 de la Constitución y 51.4 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , y de la jurisprudencia recaída en materia de derechos de defensa, al no haber apreciada la sentencia de instancia la indefensión causada a la recurrente por la ausencia de un trámite de audiencia después del cambio introducido en la calificación de la infracción.

  5. - Infracción de los artículos 24 de la Constitución y 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia nacional y comunitaria en la materia, al no haber estimado la sentencia recurrida la violación del principio de presunción de inocencia en relación con la supuesta participación de la actora en prácticas restrictivas de la competencia respecto de las subastas Cáceres y Murcia

  6. - Infracción de los artículos 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 64.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , y de la jurisprudencia relativa al principio de proporcionalidad en la determinación de las sanciones.

  7. - También en relación con la cuantificación de la sanción, se alega la infracción de los artículos 64.3.d/ de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , en relación con los artículos 24 de la Constitución y 51.4 de la citada Ley 15/2007, al no haberse aplicado a la recurrente la reducción de la sanción "por colaboración apreciable", atenuante que sí se aplicó, en cambio, a las demás empresas sancionadas; y por haberse agravado la multa en virtud de un cambio de calificación de la infracción sobre el que la recurrente no tuvo ocasión de formular alegaciones en el curso del procedimiento administrativo.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se dite sentencia en la que se declare contraria a derecho y nula la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, o, subsidiariamente, se anule total o parcialmente la multa impuesta a Gévora Construcciones, S.A.

CUARTO

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 10 de septiembre de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera conforme a las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 3 de octubre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de la Administración del Estado mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2013 en el que el Abogado del Estado expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de casación.

SEXTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 16 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

SÉPTIMO

Estando ya fijado el señalamiento, la representación de la recurrente presentó escrito con fecha 21 de abril de 2015 con el que acompañaba copia de la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ). De ello se dio traslado a la Administración recurrida, cuya representación procesal presentó escrito con fecha 7 de mayo de 2015 en el que se opone a lo manifestado en el escrito de la recurrente. Mediante providencia de 12 de mayo de 2015 se acordó que el documento aportado quedase unido a las actuaciones.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación nº 1036/2013 lo interpone la representación procesal de Gevora Construcciones, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de enero de 2013 (recurso nº 697/2011 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida entidad contra el acuerdo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente sancionador S/0226/10, licitaciones de carreteras) en el que, entre otros pronunciamientos, se impone a Gevora Construcciones, S.A. una multa por importe de 3.172.395 euros como responsable de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la entidad mercantil recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

SEGUNDO

Abordando en primer lugar los motivos de casación que se formulan al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en el motivo primero se alega la infracción de las normas reguladora de la sentencia (se citan como vulnerados los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aduciendo la recurrente que la sentencia de instancia incurre en falta de motivación porque resuelve el litigio a base de reproducir fragmentos de la fundamentación de otras sentencias que resolvían litigios promovidos por otras empresas sancionadas en la misma resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, y al proceder de ese modo la Sala de instancia parte de errores patentes que le conducen al fallo desestimatorio.

El motivo debe ser desestimado, pues aunque es cierto que la sentencia recurrida reproduce fragmentos de la fundamentación de otras sentencias de la propia Sala de instancia y que al hacerlo incorpora datos que no corresponden al litigio de Gevora Construcciones, S.A. sino a los recursos promovidos por otras empresas sancionadas, no cabe afirmar que la sentencia incurra en falta de motivación.

Dado que el reproche sancionador contenido en la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia viene referido a conductas realizadas de manera conjunta por las empresas que luego resultarían sancionadas, es un hecho fácilmente constatable que, salvo escasas especificidades, en los litigios promovidos por las diferentes empresas se suscitaban cuestiones sustancialmente iguales, a las que no debe extrañar que la Sala de instancia diese una respuesta asimismo coincidente, haciendo remisiones en sus últimos pronunciamientos a lo resuelto sobre las mismas cuestiones en sentencias anteriores.

Ciertamente, la sentencia recurrida no lo hace de la mejor manera, pues incorpora fragmentos de sentencias dictadas por la propia Sala de la Audiencia Nacional en los litigios promovidos por otras empresas -hasta ahí nada reprochable- pero no acomoda los textos incorporados a los datos y circunstancias del litigio que se está resolviendo, manteniendo en cambio algunas menciones que corresponden al caso examinado en otro litigio. A título de ejemplo puede verse que, habiendo sido sancionada la entidad Gevora por su participación en nueve licitaciones -y así lo señala el fundamento jurídico 2/ de la sentencia, que las enumera-, más adelante, en el fundamento jurídico 7/, la propia sentencia alude al hecho de que la recurrente solo hubiese sido invitada en "tres" de las licitaciones, dato erróneo debido, sin duda, a que el párrafo ha sido tomado de otra sentencia en la que eran tres, y no nueve, el número de licitaciones en que había intervenido la empresa recurrente en aquel caso. Como también es errónea la alusión que se hace en el mismo fundamento 7/ a la asistencia de la empresa recurrente a "dos reuniones" cuando la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia únicamente le reprocha la asistencia a una de las reuniones.

Ahora bien, esos errores, debidos -como decimos- a que la transposición de fragmentos de otras sentencias se ha llevado a cabo sin la debida inserción de los datos concretos del caso que se examina, carecen de la relevancia que pretende atribuirle la recurrente; pues no afectan al desarrollo argumental de la resolución jurisdiccional ni impiden su recta comprensión; y tampoco alteran la debida correspondencia entre las cuestiones debatidas en el proceso y los razonamientos de la sentencia.

Así las cosas, entendemos que la sentencia recurrida da respuesta suficiente a las cuestiones que suscitaba la parte demandante y permite conocer, sin lugar a dudas, las razones por las que la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo. Por ello, no cabe afirmar que la sentencia incurra en el defecto de motivación que se le reprocha en el motivo de casación.

TERCERO

Las consideraciones que acabamos de exponer en el apartado anterior llevan a que debamos desestimar también el motivo de casación segundo, en el que, como vimos, se alega nuevamente la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en este caso por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia omisiva por no dar respuesta a varios de los motivos del recurso.

La recurrente no cuestiona el contenido del fundamento jurídico 3/ de la sentencia, donde la Sala de instancia ofrece un resumen de los motivos de anulación que aducía la demandante. Pero en el motivo de casación se aduce que en los apartados siguientes de la sentencia la Sala de la Audiencia Nacional deja sin examinar algunas de aquellas cuestiones suscitadas en la demanda.

En repetidas ocasiones hemos declarado -y recientemente lo hemos recordado en auto de esta Sala de 29 de abril de 2015 (casación 4182/2012 )- que la congruencia es una exigencia procesal en cuya virtud el contenido de la sentencia debe guardar correspondencia con las cuestiones debatidas y pretensiones formuladas por las partes en el proceso ( artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional ). En consecuencia, a efectos de apreciar una posible incongruencia debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones, que no requieren una respuesta explícita y pormenorizada, y las pretensiones, que sí exigen una respuesta congruente sin más excepción que la de una desestimación tácita que pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión. El Tribunal Constitucional tiene declarado que « (...) el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla" ( STC 301/2000 de 13 de noviembre ).

Tal exigencia debe considerarse cumplida en el caso presente, pues los distintos apartados de la fundamentación de la sentencia recurrida abordan de manera suficiente los diferentes motivos de anulación que se aducían en la demanda. Así, el fundamento 4/ examina el alegato de que la resolución sancionadora había infringido las normas que contiene las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados porque la persona que actuó en calidad de Presidente del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia había sido cesada unos días antes de la fecha de la resolución; el fundamento jurídico 5/ examina -y desestima- el motivo de impugnación relativo a la infracción procedimental en que habría incurrido la Comisión Nacional de la Competencia por haber modificado la calificación jurídica de la infracción propuesta por la Dirección de Investigación sin conceder un trámite de alegaciones; en el fundamento jurídico 7/ la Sala de instancia expone las razones por las que considera que las conductas examinadas son constitutivas de infracción y da respuesta al alegato de la recurrente que negaba su participación en tales conductas; por último, la cuestión relativa a los criterios seguidos para la cuantificación de la multa impuesta es abordada con amplitud en el fundamento jurídico 8/ de la sentencia.

Es cierto que en ese itinerario argumental la Sala de instancia no hace puntual referencia a todas y cada una de las concretas alegaciones que formulaba la demandante, pero de las cuestiones que se suscitaban en la demanda -de las que, como hemos visto, el fundamento 3/ de la propia sentencia hace un resumen que no ha sido cuestionado- ninguna de ellas ha quedado sin ser abordada en la sentencia.

Por tanto, el motivo de casación segundo debe ser desestimado.

CUARTO

En el motivo tercero se alega la infracción del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/92 , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE en relación con las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, aduciendo la recurrente que la sentencia debería haber declarado la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por haberse adoptado prescindiendo de las normas que contienen aquellas reglas esenciales, en concreto, porque quien firma la resolución como Presidente de la Comisión había sido cesado en el cargo días antes.

La cuestión ya había sido suscitada en el proceso de instancia, y, como sabemos, el fundamento jurídico 4/ de la sentencia recurrida le da respuesta señalando, entre otras consideraciones, que del propio texto del acuerdo impugnado resulta que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia deliberó sobre el asunto en distintas sesiones y falló la resolución el 13 de octubre de 2011 (antecedente de hecho 18 de la resolución sancionadora); de manera que, aunque la resolución aparezca fechada y firmada el día 19 de octubre de 2011, la decisión estaba adoptada antes de la fecha del Real Decreto 1421/2011, de 14 de octubre (publicado en el Boletín Oficial del Estado de 15 de octubre de 2011) que dispuso el cese de D. Celso como Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia.

En el motivo de casación la parte recurrente no cuestiona ni intenta rebatir la secuencia temporal que acabamos de reseñar, ni combate, por tanto, la apreciación de que el cese del Sr. Celso se produjo después de que el asunto estuviese decidido, aunque la resolución se firmase unos días después. Por ello el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el motivo cuarto se alega la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 51.4 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , y de la jurisprudencia recaída en materia de derechos de defensa, al no haber apreciada la sentencia de instancia la indefensión causada a la recurrente por la ausencia de un trámite de audiencia después del cambio introducido en la calificación de la infracción.

El motivo debe ser desestimado por las razones que ya expusimos en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2015 (casación 3854/2013 ), en la que dábamos respuesta a un motivo de casación en el que la entidad allí recurrente también denunciaba que durante el procedimiento se había producido un cambio en la calificación de los hechos. Del fundamento jurídico 4º de esa sentencia extraemos el siguiente fragmento:

« (...) Tal como hace la sentencia impugnada, asumiendo de forma expresa los términos que reproduce de una sentencia anterior en la que se desestimó el recurso de otra de las empresas sancionadas, hay que rechazar la queja de indefensión. En efecto, en ningún caso se ha producido en la resolución sancionadora un cambio respecto a los hechos en los que se basa la imputación, y el cambio de calificación jurídica (varias infracciones o infracción continuada) no ha supuesto una alteración de los términos del debate. Esto es así, tal como se refleja en las consideraciones de la resolución sancionadora contenidas en el fundamento de derecho tercero relativo a las alegaciones de las partes (epígrafe "calificación" de la información), de donde resulta que la cuestión sobre la existencia de uno o varios cárteles y, en definitiva, de varias infracciones o una infracción continuada estuvo presente en la tramitación del expediente. Así pues, resulta evidente que si la resolución sancionadora finalmente acogió una tesis calificadora entre las que se debatieron durante la investigación, difícilmente puede la recurrente alegar que dicho cambio resultó una alteración de los términos del debate o que le causase indefensión. Debe pues rechazarse el motivo.

Sin necesidad de añadir ahora ninguna otra consideración, el motivo debe ser desestimado por las mismas razones dadas en aquella ocasión anterior y que acabamos de reproducir.

SEXTO

En el motivo de casación quinto se alega la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia nacional y comunitaria en la materia, al no haber estimado la sentencia recurrida la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con la supuesta participación de la actora en prácticas restrictivas de la competencia respecto de las subastas Cáceres y Murcia.

Con relación a la empresa Gevora Construcciones, S.A. la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia deja señalados, los siguientes datos que también aparecen recogidos en el fundamento jurídico 2/ de la sentencia de instancia:

(...) GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. ha participado en 9 licitaciones (32-A-4240, 32-AB-4420, 32-AV-2970, 32-MU-5630, 32-S-5580, 32-SO-2940, 32-V-5870, 32-CC-3190 y 32-H-3800).

Su identidad figura en los documentos que acreditan la colusión en las diferentes licitaciones y que revelan su participación en la reunión de 16 de diciembre de 2008. Hay también evidencia de su participación efectiva en el sistema de compensaciones, tal y como se detalla en los HP 4, 5 y 6.2.

Por ello, GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. debe ser considerada responsable de la infracción por su participación en los acuerdos ilícitos relativos a las licitaciones 32-A-4240, 32-AB-4420, 32-AV-2970, 32-MU-5630, 32-S-5580, 32-SO-2940, 32-V- 5870, 32-CC-3190 y 32-H-3800 convocadas por el Ministerio de Fomento (páginas 108-109 de la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia)

.

No consideramos necesario reproducir ahora otros fragmentos de la extensa resolución administrativa sancionadora, por lo que nos limitaremos a señalar que esos apartados de hechos probados (4, 5 y 6.2) a los que específicamente se remite el párrafo que acabamos de transcribir son los referidos a: 4/ "documentación relevante"; 5/ "reuniones acreditadas"; y 6.2 "licitaciones de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento".

Por otra parte, ya vimos que el fundamento jurídico 7/ de la sentencia recurrida describe la conducta infractora que se imputa a las diversas empresas -entre ellas la aquí recurrente- señalando que tal conducta consiste en

...la participación en la organización de un mecanismo para acordar ofertas en las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas. Este mecanismo de coordinación operaba en licitaciones organizadas en base al procedimiento restringido; entre las empresas invitadas a presentar oferta económica se producían contactos y reuniones, que tenían por objeto analizar, para una o varias licitaciones, las ofertas que las empresas invitadas a cada una de ellas tenían previsto presentar en condiciones competitivas.

Conocidas las bajas competitivas y la empresa que habría resultado vencedora sin acuerdo, se mantiene a la misma pero se acuerda una nueva baja para el vencedor mucho más reducida que la que habría ofertado en condiciones de competencia. El resto de empresas realizarían ofertas con bajas inferiores a la acordada para la vencedora. No se ha establecido si existe algún método sistemático para calcular la nueva baja a ofertar por la empresa adjudicataria, pero en todos los casos sería más reducida que las bajas competitivas recogidas en los documentos manuscritos de las reuniones

.

En cuanto a los elementos de prueba disponibles, el mismo fundamento jurídico 7/ de la sentencia, después de invocar la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo acerca de la viabilidad de la prueba de indicios y su operatividad, en particular, el ámbito de la defensa de la competencia - STS de 6 de marzo de 2000 (recurso 373/1993 )- pasa a enunciar los elementos probatorios existentes en este caso:

(...) Estos elementos probatorios, al menos a título indiciario, son los siguientes:

- Documentación entregada por el denunciante.

- Documentación hallada en los registros de sedes de empresas, consistente con la anterior.

- Documento manuscrito de GEVORA, obrante a los folios 1108 a 1112 del que resultan: pacto de las bajas, modo de repartir el importe obtenido mediante la elevación de la baja más alta, modos de pagar las diferencias resultantes a favor de cada participante en el cártel, empresas participantes en el reparto.

- Documentos y archivos excel localizados en lugares diferentes y que guardan total coherencia y relación unos con otros.

- El propio resultado de las licitaciones, las bajas ofertadas coinciden con las que aparecen en la documentación aportada o incautada.

- Coincidencias entre las distintas licitaciones examinadas y participación en el caso de GEVORA en la reunión del 16 de diciembre de 2008.

- Semejanzas entre los distintos ficheros sobre pagos a realizar.

- Participación en las licitaciones

- Varias partes han reconocido en sus alegaciones que la reunión de 16 de diciembre de 2008 (folio 1111) fue convocada en el marco de la Asociación de Fabricantes de Mezclas Asfálticas para la Construcciones y Obras Públicas (ASEFMA) (folios 1994 a 2007).

[...]

Se remite este Tribunal expresamente a los hechos descritos en el apartado "Documentación relevante" subapartados 119 a 123, y al archivo excel de Excavaciones Saiz (folio 1106) así como, fundamentalmente, su asistencia a una de las dos reuniones (folio 1111 y folios 194 y siguientes).

También existe indicio cualificado sobre los cobros percibidos por GEVORA tal y como se recoge pormenorizadamente en la resolución impugnada con remisión a los folios 2.568 a 2.590 del expediente y a la documentación contable obrante en el mismo [...]

.

Sobre la base de esos datos y elementos probatorios, la Sala de instancia señala que "...si bien las distintas pruebas aisladamente consideradas pudieran no acreditar por si solas e individualmente la conducta prohibida, su conjunto deja claramente probados los hechos que, en relación con la empresa actora, son declarados por la CNC".

Como tuvimos ocasión de declarar en nuestra sentencia de 23 de abril de 2015 (casación 4422/2013 ), al resolver un recurso de casación interpuesto por otra de las empresas sancionadas en la misma resolución aquí controvertida, «...constatamos que la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia ha respetado la exigencia de razonabilidad del engarce entre los hechos acreditados y las conductas anticompetitivas que se declaran probadas. En efecto, los distintos hechos y elementos indiciarios que la resolución sancionadora toma en consideración -documentación entregada por el denunciante y la hallada en los registros de sedes de empresas, consistente con la anterior; documentos y archivos excel localizados en lugares diferentes y que guardan total coherencia y relación unos con otros; el propio resultado de las licitaciones, pues las bajas ofertadas coinciden con las que aparecen en la documentación aportada o incautada; coincidencias entre las distintas licitaciones examinadas; semejanzas entre los distintos ficheros sobre pagos a realizar; participación en distintas licitaciones y en una reunión en la que se habrían acordado las condiciones de las bajas a ofertar; y, en fin, el reconocimiento por varias de las empresas de que la reunión de 16 de diciembre de 2008 fue convocada en el marco de la Asociación de Fabricantes de Mezclas Asfálticas para la Construcciones y Obras Públicas (ASEFMA)- son todos ellos elementos fácticos que, valorados de manera conjunta, permiten razonablemente inferir la existencia de una conducta anticompetitiva, sin que pueda sostenerse que esta conclusión está basada en meras sospechas o conjeturas» .

Centrándonos ahora en el modo en que aparece formulado el motivo de casación en el presente recurso, debe notarse que el alegato de vulneración del principio de presunción de inocencia no se formula en relación con la participación de la recurrente en las nueve licitaciones que señala la resolución sancionadora sino, únicamente, con relación a dos de ellas -las subastas de Cáceres y Murcia-, en las que según la recurrente no habría quedado acreditada participación.

Lo anterior supone que, aunque acogiésemos el planteamiento de la recurrente, en ningún caso podría derivarse de ello la inexistencia de la conducta infractora, ni la exclusión de su responsabilidad, pues, sin perjuicio de que una hipotética apreciación de falta de prueba de su participación en las subastas de Cáceres y Murcia hubiese de encontrar luego reflejo en la cuantía de la sanción, es indudable que la infracción seguiría existiendo, dada la prueba existente -y no cuestionada en el motivo de casación- de que Gevora Construcciones, S.A. asistió a una de las reuniones celebradas por las empresas constitutivas del cartel y de que participó en las otras siete licitaciones que se reseñan en la resolución sancionadora.

Pero ni siquiera con ese limitado alcance al que acabamos de aludir puede ser acogido el motivo de casación. A tal efecto debemos recordar que, según reiteradísima jurisprudencia, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y, como ya hicimos en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 (casación 650/2013 ) -en aquel caso respondiendo a un motivo de casación formulado por la Administración del Estado- también ahora debemos añadir que esas directrices jurisprudenciales que restringen de manera estricta la posibilidad de que la valoración de la prueba sea corregida en casación operan también cuando, como aquí sucede, se trata de la valoración de la prueba indiciaria.

SÉPTIMO

Abordaremos ahora los motivos de casación sexto y séptimo, ambos referidos a la cuantificación de la sanción, aunque lo haremos alterando el orden en que aparecen formulados.

Así, en el en el motivo séptimo se alega la infracción de los artículos 64.3.d/ de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , en relación con los artículos 24 de la Constitución y 51.4 de la citada Ley 15/2007, al no haberse aplicado a la recurrente la reducción de la sanción "por colaboración apreciable", atenuante que sí se aplicó, en cambio, a las demás empresas sancionadas; y por haberse agravado la multa en virtud de un cambio de calificación de la infracción sobre el que la recurrente no tuvo ocasión de formular alegaciones en el curso del procedimiento administrativo.

Comenzando por esta última alegación, debemos recordar que, como ha quedado explicado en el fundamento jurídico quinto, durante la tramitación del procedimiento sancionador no se produjo un cambio en la calificación de los hechos. Por lo demás, el hecho de haber entendido la resolución administrativa sancionadora que en este caso existió una "infracción continuada" constituye una apreciación de la Comisión del Mercado de Valores que no fue eficazmente combatida en el proceso y que, desde luego, no puede ser cuestionada ahora en casación equiparándola a una circunstancia agravante que hubiese sido indebidamente apreciada.

Tampoco debe ser acogido el alegato referido a que la resolución sancionadora no aplicó a la recurrente la reducción de la sanción "por colaboración apreciable", prevista en el artículo 64.3.d/ de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia . Es cierto que la Dirección de Investigación había propuesto esa reducción de la sanción con relación a varias de las empresas expedientadas, entre ellas la aquí recurrente; pero la resolución del Consejo, si bien aplica la atenuación del 15%, o del 5%, a algunas empresas sancionadas, explicando de manera suscinta el porqué de la reducción en cada caso, no aplica en cambio reducción alguna a la entidad Gevora Construcciones, S.A y tampoco a otra de las empresas expedientadas para las que también venía propuesta la atenuación; y lo justifica la resolución afirmando que "...no se estima un grado de colaboración apreciable para merecer la consideración de circunstancia atenuante" (fundamento jurídico 8/ de la resolución de la Comisión del Mercado de Valores). La explicación es escueta, como también lo es la que se ofrece para indicar el grado de colaboración prestado por aquellas otras empresas a las que sí se aplica la atenuación; pero no puede afirmarse que la resolución sea arbitraria en este punto, ni que haya dejado sin motivar el trato desigual dispensado a unas y otras empresas.

OCTAVO

Queda entonces por examinar el motivo de casación sexto, en el que, como vimos en los antecedentes, se alega la infracción de los artículos 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 64.1 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , y de la jurisprudencia relativa al principio de proporcionalidad en la determinación de las sanciones.

El alegato de vulneración del principio de proporcionalidad lo sustenta la recurrente en tres pilares: 1/ la multa es desproporcionada en términos absolutos, atendiendo al volumen total de negocios de la entidad; 2/ es desproporcionada, también, por haber sido determinado de forma errónea el volumen de negocios afectado por la infracción (mercado relevante); y 3/ la multa es desproporcionada por razón del criterio temporal utilizado para su cálculo (volumen de negocios de 2009 y mitad del 2008).

En lo que se refiere a la determinación del volumen de negocios afectado por la infracción, y, en definitiva, a la identificación del mercado relevante, debemos reproducir aquí las consideraciones expuestas en ocasiones anteriores, en las que otras recurrentes habían formulado este alegato en relación con la misma resolución sancionadora. Así, en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2015 (casación 3854/2013 ) -cuyos razonamientos aparecen reiterados luego en sentencia de 23 de abril de 2015 (casación 4422/2013 )- señalábamos lo siguiente:

« (...) En relación con la determinación del mercado afectado (apartado i del motivo), no hay ninguna razón para circunscribir el mismo a sólo algunas de las obras (reposición y mejora de firmes) y sólo a determinados tipos de licitaciones. La resolución sancionadora justifica el mercado de forma razonada sin que la parte oponga más que su opinión contraria, limitándose a afirmar que la definición del mercado es demasiado amplia. En cuanto al tipo de licitaciones, deben quedar comprendidas todas las que efectivamente se producen en el mercado, sin que resulte relevante el que las concretas licitaciones investigadas se hayan detectado en licitaciones restringidas o en las convocadas por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento, pues no hay base para apreciar que los acuerdos colusivos tuviesen ese tipo de condicionamientos».

En cuanto a los otros dos pilares en los que la recurrente sustenta su alegato sobre vulneración del principio de proporcionalidad, su análisis remite necesariamente a lo que hemos expuesto en ocasiones anteriores al resolver cuestiones similares.

En efecto, aunque desde perspectivas no siempre coincidentes, en repetidas ocasiones ha sido suscitada ante esta Sala la cuestión relativa a la necesaria observancia del principio de proporcionalidad en la cuantificación de las sanciones en materia de defensa de la competencia, lo que nos ha llevado a interpretar y aplicar los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , poniéndolos en relación con el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Por ello, consideramos procedente reproducir aquí las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), que luego hemos reiterado en pronunciamientos posteriores, como son, entre otros, las dos sentencias de 30 de enero de 2015 dictadas en los recursos de casación 1580 / 2013 y 1746/2014 -.

Los fundamentos quinto a noveno de la citada sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ) tienen el siguiente contenido:

« (...) QUINTO.- La interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 según los criterios hermenéuticos usuales en Derecho conduce a esta Sala a concluir que los porcentajes fijados como límites superiores de las posibles multas (esto es, el uno, cinco o diez por ciento del "volumen de negocios total de la empresa infractora", según se trate de infracciones leves, graves o muy graves respectivamente) constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje. La preposición "hasta" -que se repite por tres veces, una para cada porcentaje, en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 - denota el término o límite máximo del volumen de ventas utilizable a efectos del cálculo de la sanción (dejamos al margen, por el momento, el significado del adjetivo "total" aplicado al sustantivo "volumen de negocios").

Esta es una interpretación que seguramente no plantearía problemas desde la perspectiva del derecho nacional si no fuese por la incidencia de un elemento externo -el artículo 23, apartado 2, párrafos segundo y tercero, del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (en lo sucesivo, Reglamento 1/2003 )- al que más tarde haremos referencia. Responde a lo que es usual en las normas sancionadoras administrativas, en las que el legislador fija un intervalo (un espacio entre dos valores, uno máximo y otro mínimo) de las sanciones pecuniarias posibles, bien haciéndolo en términos fijos (multa de 1 euro hasta x euros) bien en términos porcentuales (multa del correspondiente tanto por ciento, desde 0 hasta x, de una determinada magnitud, sea ésta el volumen de negocios de la empresa, la cantidad tributaria defraudada, el contenido económico de la operación de blanqueo de capitales detectada, u otras similares).

Desde esta perspectiva cada uno de los porcentajes máximos establecido por el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , en función de la calificación de la conducta como infracción leve, grave o muy grave, tiene la misma naturaleza, lo que revela -junto con el resto de consideraciones que hacemos- la debilidad del argumento que emplea el Abogado del Estado cuando sostiene que uno de ellos (el diez por ciento) no ha de ser tomado en consideración para el cálculo de las sanciones sino como factor de moderación a posteriori, esto es, una vez calculadas éstas. Para el Abogado del Estado aquel porcentaje operaría únicamente como límite extrínseco, como "un umbral máximo que, cualquiera que sea el proceso de cálculo empleado, la sanción finalmente impuesta no podrá superar". La finalidad de este límite del diez por ciento sería, a su juicio, la de evitar que "la imposición de la multa convierta en inviable el negocio o la actividad de la empresa, lo que haría perder su finalidad al ejercicio de la potestad sancionadora en dicho ámbito, por cuanto la desaparición de una empresa en cierto sector en nada ayuda a la competencia en el mismo". El argumento del Abogado del Estado, sin embargo, no parece ser aplicable a los otros dos límites porcentuales (el uno y el cinco por ciento) pues difícilmente una multa cuyo máximo fuera equivalente al uno por ciento del volumen de negocios podría desencadenar aquellos efectos.

Si partimos, como premisa, de que los porcentajes empleados por la legislación española para las infracciones leves y graves (el uno y el cinco por ciento) tienen, en la configuración normativa del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 , el mismo significado y carácter que el diez por ciento para las infracciones muy graves, la tesis del Abogado del Estado que acabamos de exponer -y que coincide con la que asume la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, actuales 101 y 102 del TFUE - dicha tesis, decimos, no resulta aceptable.

La cuantificación de las sanciones por infracción de la normativa de competencia llevada a cabo según las pautas de la Comunicación de 6 de febrero de 2009 implica en un primer momento fijar el "importe básico de la sanción" sin sujeción a escala alguna. Puede emplearse como valor base un porcentaje incluso del treinta por ciento del volumen de ventas afectado por la infracción. A esta cifra se le aplica, además, ulteriormente un "coeficiente de ajuste" según las circunstancias agravantes o atenuantes que se aprecien, lo que permite que por cada una de las agravantes -que pueden ser, obviamente, varias- se aumente el importe básico en un porcentaje adicional de entre un cinco y un quince por ciento. Y sólo en una tercera fase se ajusta, "cuando proceda", la cantidad así obtenida a los límites fijados en el artículo 63 de la Ley 15/2007 . El método implica, en una buena parte de los casos, establecer un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad, para aplicar ulteriormente sólo a modo de correctivo el porcentaje del diez por ciento del volumen de negocios.

Pues bien, este método de cálculo podrá ser aceptable en aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones que impone la Comisión Europea (a ello nos referiremos acto seguido) pero no se aviene con la norma legal española. El artículo 63 de la Ley 15/2007 marca los límites para la imposición de las sanciones en cada una de las tres categorías de infracciones no en cuanto "umbral de nivelación" sino en cuanto cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de individualizarse la multa. Se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de infracciones.

El Abogado del Estado defiende, por el contrario, que el límite del diez por ciento actúa únicamente como ulterior "umbral de nivelación" de la sanción ya definida. Con esta expresión (que, por lo demás, no figura en el Reglamento 1/2003 aunque sí en la versión en español de algunas sentencias del Tribunal de Justicia) se quiere identificar lo que hemos denominado "límite extrínseco" aplicable a las sanciones, una vez fijada previamente la cuantía "apropiada" de éstas según el método de cálculo que hace suyo la Comunicación de la Comisión Nacional de Competencia. Dejaremos aparte el hecho de que, en castellano, el término "umbral" no tiene el significado que se emplea en el recurso: umbral es la parte inferior o escalón contrapuesto al dintel, en la puerta o entrada de una casa, o, según su tercera acepción registrada, el "valor mínimo de una magnitud a partir del cual se produce un efecto determinado", no un valor máximo. Pero tal límite extrínseco, repetimos, no se contiene en la Ley española aunque sí lo haga en el Reglamento 1/2003.

Incluso si admitiéramos -a efectos dialécticos, pues ya hemos rechazado esta interpretación- que el porcentaje del diez por ciento constituye en la Ley 15/2007 un mero "umbral de nivelación", el problema de la inexistencia de unos valores mínimo y máximo para fijar previamente la multa seguiría subsistiendo. La existencia en nuestro ordenamiento de este tipo de límites ulteriores presupone que las respuestas sancionadoras han sido previamente determinadas, e individualizada la pena, conforme a las reglas legales y las exigencias constitucionales de taxatividad en el derecho punitivo. Por poner un ejemplo fácilmente comprensible, las penas privativas de libertad han de imponerse en función de los años de prisión que marquen los tipos correspondientes, no al margen de éstos. Y sólo después, en ciertos casos, la Ley fija un "límite máximo" excepcional, o cláusula de cierre, de "cumplimiento efectivo", de modo que condenas válidamente impuestas, según las pautas legales, a decenas o cientos de años queden ulteriormente "limitadas" ( artículo 76 del Código Penal ) a sólo cuarenta, por ejemplo. Pero la limitación, repetimos, opera una vez que las sanciones penales han sido fijadas conforme a las reglas legales que marcan los máximos y mínimos del tiempo de prisión aplicable a cada delito. No cabría en nuestro Derecho punitivo que esta operación, anterior a la de aplicar la cláusula de cierre, se llevara a cabo sin la existencia de un precepto legal que previera el máximo de la propia sanción.

El ejercicio, por las autoridades de competencia como por el resto, de las potestades administrativas sancionadoras no puede olvidar que éstas se enmarcan en un contexto jurídico determinado, el constituido por los principios del Derecho sancionador, sin que consideraciones de otro tipo puedan prevalecer sobre las exigencias que constriñen aquel ejercicio. El conocimiento de aquellos principios y de las técnicas generales de aplicación de las normas de carácter punitivo se revela, en este contexto, como particularmente necesario. Y, en este mismo sentido, aunque las multas administrativas tengan sus propias notas conceptuales, no está de más recordar que las sanciones pecuniarias establecidas -también en el caso de las personas jurídicas- para los delitos tipificados en el Código Penal tienen igualmente unos máximos y mínimos que predeterminan la extensión de cada una, de modo que los jueces y tribunales han de imponer motivadamente las multas dentro de los límites fijados para cada delito. La predeterminación normativa de los máximos y mínimos de las multas, tanto penales como administrativas (y sean aquéllos fijos o porcentuales respecto de ciertas magnitudes), a los efectos de individualizar su cálculo bien puede considerarse un principio común insoslayable del Derecho sancionador.

En un análisis sistemático esta interpretación viene reforzada si atendemos a la coherencia del sistema punitivo en su conjunto. Las conductas más próximas a las restrictivas de la competencia que el legislador considera de mayor reprochabilidad son, como resulta lógico, las que él mismo incluye y tipifica en el Código Penal, cuyo artículo 284.1 sanciona a quienes "empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación". Se trata de conductas contrarias a la libre concurrencia cualificadas por el añadido de la violencia, la amenaza o el engaño. Pues bien, de conformidad con el artículo 288 del Código Penal , cuando una persona jurídica sea responsable del delito tipificado en el artículo 284 le corresponderá una "multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad" o una "multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos". El sistema de multas-período de tiempo, a su vez, para el caso de las que se pueden imponer a las personas jurídicas tiene como base una cuota diaria con un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros.

Si traemos a colación estas referencias es por corroborar que en el Derecho sancionador español incluso las sanciones pecuniarias que corresponden a las conductas contrarias a la libre concurrencia más graves (las delictivas) tienen previstas en la Ley una escala o intervalo de valores mínimos y máximos dentro del cual se ha de individualizar la respuesta punitiva. Es cierto que en el caso de las personas jurídicas las penas por estos delitos no se limitan a las pecuniarias (atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal , según dispone el artículo 288.2 de éste) pero lo relevante a los efectos que aquí importan es la necesaria -y constante- predeterminación legal de las cifras mínimas y máximas, fijas o porcentuales, dentro de las cuales han de imponerse las multas.

SEXTO.- Avanzábamos en el fundamento de derecho precedente que la interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 que acogemos es la que "naturalmente" dimana de su tenor y del sentido de las escalas de multas máximas y mínimas, además de tratarse de la seguida en nuestro derecho sancionador tanto administrativo como (a fortiori) penal. El intento -por parte de la Comisión Nacional de Competencia y del Abogado del Estado- de armonizar la aplicación de las normas nacionales de defensa de la competencia con las de la Unión Europea, cuando las conductas infractoras lo son simultáneamente de aquéllas y de los artículos 101 y 102 del TFUE , puede explicar -pero no justifica- que hayan optado por no acoger dicha interpretación y la sustituyan por el empleo del método de cálculo de las multas utilizado por la Comisión Europea para las sanciones pecuniarias que esta institución impone al amparo del Reglamento 1/2003, método de cálculo que la Comisión Nacional de Competencia y el Abogado del Estado parecen entender preceptivo y aplicable directamente por las propias autoridades nacionales españolas.

La premisa de la que parte el Abogado del Estado (que refleja, obviamente, la tesis de la Comisión Nacional de Competencia sobre la materia) no es, sin embargo, correcta y lleva razón la tesis mayoritaria de la Sala de instancia también en este punto. Basta para ello recordar que la propia Comisión Europea admite cómo la legislación de la Unión Europea en esta materia (por lo que aquí respecta, el tan citado Reglamento 1/2003) no ha impuesto un modelo uniforme en el diseño de los regímenes nacionales de aplicación de las normas de competencia. Los Estados miembros han de confiar a sus respectivas autoridades de defensa de la competencia la aplicación efectiva de los artículos 101 y 102 del TFUE , pero el Reglamento 1/2003 les otorga (a los Estados) libertad para determinar sus propias sanciones en la aplicación en su territorio de las normas de competencia de la Unión. Como es obvio, dentro de cada Estado el establecimiento y el diseño normativo de estas sanciones nacionales corresponderá, conforme a sus disposiciones constitucionales, al órgano que ostente la competencia legislativa en sentido amplio (propia o delegada), órgano que en nuestro caso no es precisamente la Comisión Nacional de Competencia (actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Siendo cierto, repetimos, que los Estados miembros han de garantizar la ejecución de los artículos 101 y 102 del TFUE bajo los principios generales de efectividad y equivalencia (lo que implica aplicar las mismas normas sustantivas para calificar las conductas que tengan la dimensión y características a las que se refieren ambos), también lo es que ni el Reglamento 1/2003 ni el resto de la legislación de la UE regula o armoniza las cuestiones que atañen a los procedimientos y a las propias sanciones. En otras palabras, la Comisión Europea y las autoridades nacionales de competencia, aun cuando apliquen las mismas normas sustantivas, lo hacen con procedimientos y sanciones que -hasta este momento- no son objeto de una regulación armonizada.

Estas afirmaciones responden, por lo demás, a la interpretación consolidada del artículo 5 del Reglamento 1/2003 que ha hecho suya en reiteradas ocasiones la propia Comisión Europea. Por no citar sino uno de los últimos documentos emanados de esta institución, puede leerse en su Comunicación de 2014 al Parlamento Europeo y al Consejo sobre "Diez años de aplicación de la normativa antimonopolio del Reglamento (CE) nº 1/2003: logros y perspectivas futuras" (documento COM/2014/0453 final) cómo, en palabras de la propia Comisión, "[...] la legislación de la UE no regula ni armoniza las sanciones por incumplimiento de las normas antimonopolio de la UE", afirmación categórica seguida del recordatorio a los Estados miembros para que "velen por que se disponga de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias".

Siendo ello así, queda enormemente relativizado el esfuerzo argumental que lleva a cabo el Abogado del Estado (y, en cierto modo, también la sentencia de instancia en su decisión mayoritaria y en el voto particular) con la ayuda de citas, más o menos fragmentarias, de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal General sobre la aplicación del artículo 23 del Reglamento 1/2003 . Reconocida la capacidad de los Estados miembros para instaurar su propio régimen de medidas en respuesta a las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE , sin que sobre esta materia haya exigencias de armonización, las sanciones "nacionales" no tienen por qué adoptar ni los parámetros ni los porcentajes ni las nociones (entre ellas la de volumen de negocios) que emplea el artículo 23 del Reglamento 1/2003 para las sanciones impuestas por la Comisión.

Tampoco está vinculado el legislador nacional -y, en esa misma medida, el intérprete de las normas internas- por los "métodos de cálculo" diseñados en las "Directrices de la Comisión Europea para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE ) no 1/2003" respecto de las cuales (más propiamente, de sus antecesoras de 1998) ha afirmado el Tribunal de Justicia que "[...] no constituyen ni una legislación, ni una legislación delegada en el sentido del artículo 290 TFUE , apartado 1, ni la base legal de las multas impuestas en materia de competencia, que se adoptan tomando como único fundamento el artículo 23 del Reglamento nº 1/2003 " (apartado 66 de la sentencia de 18 de julio de 2013, asunto C-501/11 ).

Otra cosa es que el legislador nacional, dentro de su legítimo margen de configuración normativa, hubiera decidido adoptar, de modo expreso y reconocido, las mismas pautas de fijación de las sanciones nacionales que figuran, en términos muy elementales, en el artículo 23 del Reglamento 1/2003 (sin perjuicio de los problemas de constitucionalidad que ello pudiera suponer, a los que inmediatamente nos referiremos). Pese a que en la exposición de motivos de la Ley 15/2007, y con referencia a su título V, existe una alusión a las "tendencias actuales en el ámbito europeo", lo cierto es que la dicción del artículo 63 de la Ley 15/2007 diverge sensiblemente del artículo 23 del Reglamento 1/2003 , hasta el punto de que se implanta en aquél la tipología diferenciada de las diversas infracciones (muy graves, graves o leves) y se asigna a cada una de ellas los intervalos correspondientes en términos de porcentajes del volumen de ventas total de los infractores.

La técnica nacional de determinación de multas aparejadas a cada tipo de infracción se aparta, pues, del sistema unitario con que trata las infracciones el artículo 23 del Reglamento 1/2003 , precepto que no distingue entre ellas e introduce un solo elemento o factor cuantitativo (el porcentaje del diez por ciento) indistintamente aplicable a todas con la ya dicha función de salvaguarda final ante efectos punitivos en exceso gravosos. Precisamente porque aquel porcentaje es conceptuado desde la perspectiva del Reglamento 1/2003 como "umbral de nivelación" ulterior para modular la incidencia negativa de las multas, una vez calculadas, sobre la economía de las empresas infractoras y evitar su desaparición, no resulta aplicable al sistema diseñado por la Ley 15/2007.

SÉPTIMO.- Las consideraciones que acabamos de hacer nos dispensan de afrontar con mayor extensión las delicadas cuestiones que se suscitarían, desde la perspectiva del respeto a las exigencias constitucionales, si pudiera prosperar -que no puede- la interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 auspiciada por el Abogado del Estado. A ellas se refiere la Sala de instancia con una serie de argumentos que no consideramos necesario repetir pues, insistimos, la interpretación que llevamos a cabo de aquel precepto es la anteriormente expuesta.

Basta a estos efectos recordar que las garantías constitucionales (artículo 25.1) respecto de la predeterminación de las sanciones administrativas en términos taxativos harían muy difícilmente compatible con ellas un sistema a tenor del cual las sanciones pecuniarias pudieran ser fijadas sin haberse previamente establecido por Ley, y a tales efectos, un intervalo o escala que comprenda la multa máxima. Un sistema que no fijase aquella escala y sólo contuviese una previsión para después atemperar el resultado del cálculo a un límite externo reductor se enfrentaría a serios problemas de compatibilidad con aquellas garantías constitucionales.

En fin, aun cuando se admitiera una cierta colaboración reglamentaria ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ) para "introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de [...] sanciones establecidas legalmente", que contribuyan "a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes", los reglamentos no podrían en ningún caso alterar la naturaleza o límites de las sanciones que la Ley contempla. Y de modo específico en el caso de las sanciones en materia de defensa de la competencia el Reglamento aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, simplemente no contiene preceptos aplicables a ellas, sin que tampoco se hayan atribuido a la Comisión Nacional de Competencia potestades reglamentarias en la materia, careciendo de esta naturaleza y de carácter vinculante ad extra sus comunicaciones.

En la versión originaria del artículo 10 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia , (derogada por la hoy vigente) se establecían "multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal". Se fijaba de este modo un límite máximo de la escala o intervalo sancionador, dentro del cual el importe de las sanciones pecuniarias debía ser concretado atendiendo a la importancia de la infracción según los factores precisados en el apartado 2 del precepto.

Dado que los criterios de graduación venían referidos en la Ley 16/1989 a una escala que tenía como límite superior aquella cantidad y porcentaje, esta Sala del Tribunal Supremo pudo rechazar el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad que se nos había solicitado respecto del artículo 10 de la Ley 16/1989 y sentar la doctrina que figura en las sentencias de 8 de marzo de 2002 (recurso de casación número ), 6 de marzo de 2003 (recurso de casación número 9710/1997 ) y ulteriores, doctrina, por cierto, corroborada por la sentencia constitucional 175/2012, de 15 de octubre de 2012, recaída en el recurso de amparo interpuesto frente a una de aquéllas (la de 3 de febrero de 2009, dictada en el recurso de casación número 3073/2006). No es correcto aducir las referidas sentencias como si de ellas se pudiese validar la tesis favorable al carácter de "umbral de nivelación" del porcentaje del diez por ciento.

OCTAVO.- Debemos afrontar a continuación las cuestiones que se suscitan en el recurso sobre la interpretación del mismo precepto ( artículo 63.1 de la Ley 15/2007 ) en cuanto contiene la expresión "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa".

Sobre dicha base o volumen se aplican, ya ha quedado expuesto, los porcentajes del uno, el cinco o el diez por ciento para fijar el límite superior de la escala sancionadora según la levedad, gravedad o mayor gravedad de las infracciones, respectivamente. Como bien afirma el tribunal de instancia, no hay problemas respecto al elemento temporal de aquella magnitud, dada la claridad del precepto en este punto: el año o ejercicio de referencia es el inmediatamente anterior a aquel en que se dicta la resolución sancionadora.

La Sala de instancia se plantea el problema interpretativo de "determinar si el volumen de negocios lo es en todas las actividades económicas, tengan o no relación con la infracción, que realice la empresa infractora". Y, atendidos los criterios de proporcionalidad, finalidad represiva de la norma y "ámbito de vulneración", concluye que "[...] el volumen de negocios total sobre el que ha de aplicarse el porcentaje para determinar la cuantía de la multa, ha de venir referido al ámbito de actividad económica de la empresa, en el que se ha producido la infracción, esto es, al ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción".

Aun reconociendo que la tesis mayoritaria de la Sala de instancia tiene una base argumental no desdeñable, nuestra interpretación del artículo 63.1 de la Ley 15/2007 está más en la línea del voto discrepante, que hace suya el Abogado del Estado como base de esta segunda parte del recurso de casación. Ello determinará su estimación, limitada a este punto, y la subsiguiente revocación de la sentencia con ese mismo alcance.

Comenzaremos por subrayar que en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad- los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la proporcionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valores o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de "totalidad".

La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios" para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si se aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción).

El volumen o cifra de negocios (o de facturación, o de ventas) es un dato o indicador contable que revela, repetimos, la capacidad y situación económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, permite calcular a priori la máxima incidencia concreta que una sanción pecuniaria puede suponer para él. A la "situación económica del culpable" se refieren asimismo los artículos 50 y 52 del Código Penal a los efectos de la imposición de las multas. Y en cuanto factor de cálculo es también utilizado en otros sectores del derecho administrativo sancionador, como es el caso de ciertas infracciones tributarias (aun cuando atemperado por unos topes máximos adicionales, por ejemplo en el artículo 203 de la Ley General Tributaria que sanciona determinados comportamientos de resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria con "multa pecuniaria proporcional de hasta el dos por ciento de la cifra de negocios del sujeto infractor en el año natural anterior a aquél en que se produjo la infracción, con un mínimo de 10.000 euros y un máximo de 400.000 euros").

Partiendo de la premisa que acabamos de enunciar, compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica. De hecho, en algún precedente significativo el propio legislador cambió la norma sectorial sancionadora para pasar, intencionadamente, de uno a otro: el artículo 82.1.a) de la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 (Ley 11/1998) fijaba como importe de la sanción pecuniaria para las infracciones muy graves "el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos por la entidad infractora en el último ejercicio". Dicho artículo fue derogado por la nueva Ley 32/2003 cuyo artículo 56.1.a ) precisamente modificó el cómputo de los ingresos brutos de la entidad infractora, cifra sobre la que se aplica el porcentaje máximo del uno por ciento para fijar el importe de la sanción, atendiendo desde entonces a los ingresos obtenidos por la entidad infractora tan sólo "en la rama de actividad afectada".

La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción del artículo 10.1 de la Ley 16/1989 ), lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las realizadas en el mercado afectado por la infracción.

Se han puesto de relieve en ocasiones ciertas consecuencias "disfuncionales" de esta opción legislativa como serían, entre otras, el suponer un incentivo para la creación artificial de sociedades independientes, limitadas a un único ámbito de actividad, a fin de minimizar el riesgo de sanciones muy elevadas, o, desde la otra perspectiva, un obstáculo indirecto a la creación de grandes conglomerados empresariales que incluyan actividades diversificadas. Pero ni esta objeción ni otras similares que atienden más bien a razones de oportunidad o conveniencia, o a su incidencia en las decisiones de los agentes económicos, bastan para negar la validez de la opción del legislador, cuya expresión en el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 estimamos ha de ser interpretada en el sentido que acabamos de exponer.

Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negocios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efectos del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del importe máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipótesis posibles, podría llegarse.

NOVENO.- Esta última consideración conduce por sí sola a la aplicación del artículo 64.1 de la Ley 15/2007 . En él se ofrece a la autoridad administrativa -y al juez en su función revisora de plena jurisdicción- la suficiente cobertura para atender, como factor relevante entre otros, a la cifra o volumen de negocios de la empresa infractora en el sector o mercado específico donde se haya producido la conducta.

En efecto, el artículo 64.1 de la Ley 15/2007 exige que, dentro de la escala sancionadora -interpretada en el sentido que ya hemos declarado- se adecúe el importe de la multa en función de criterios tales como la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota que dentro de él tenga la empresa infractora y los beneficios ilícitos por ella obtenidos como consecuencia de la infracción. Son criterios, pues, que inequívocamente remiten a la concreta distorsión de la competencia que se haya producido en cada caso, esto es, a la consumada en el seno de un determinado sector o mercado donde opera la entidad sancionada, que puede, o puede no, simultáneamente operar en otros mercados.

Si es válido utilizar el "volumen de negocios total" de la entidad para el cálculo del porcentaje máximo aplicable a la más grave de las conductas posibles, en el caso de las empresas "multiproducto" la evaluación pormenorizada de la concreta conducta infractora, dentro del sector específico de actividad y con arreglo a aquellos criterios, permitirá igualmente atender las exigencias del principio de proporcionalidad en el sentido al que tienden las reflexiones de la Sala de instancia en su parecer mayoritario, esto es, tomando en cuenta aquel elemento junto con el resto de los que incluye el artículo 64.1 de la Ley 15/2007. Esta Sala es consciente de la dificultad que encierra compatibilizar, en un único acto y con las solas reglas contenidas en los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , las exigencias de efectividad y capacidad disuasoria de las sanciones en materia de defensa de la concurrencia, por un lado, con las derivadas -y también insoslayables- del principio de proporcionalidad, por otro. Quien tiene la competencia para ello deberá valorar si la insuficiencia de la Ley 15/2007 en este punto aconsejaría una modificación parcial de su título V, dado que aquélla no puede ser suplida mediante una mera Comunicación de autoridades carentes de potestades normativas en la materia, por mucho que su propósito sea el elogiable de dotar de mayor nivel de predictibilidad a la imposición de las sanciones pecuniarias.

A lo largo de la controversia procesal se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia, finalidad que ciertamente les corresponde y que, tratándose de infracciones de los artículos 101 y 102 del TFUE , es inexcusable para la efectividad de ambos, también cuando son aplicados por las autoridades nacionales de los Estados miembros. Pero tal carácter ni es exclusivo de este sector del ordenamiento ni puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.

Las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades económicas -en el ámbito del derecho de la competencia que, pese a algunas posturas reduccionistas, no difiere en este punto de otros sectores del ordenamiento sancionador- han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas. Si, además de esta ecuación, el legislador considera oportuno incrementar el "efecto disuasorio" a cotas superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales.

Esta Sala ha declarado (por todas, véanse las sentencias de 6 de marzo de 2003 y 23 de marzo de 2005 , recursos de casación 9710/1997 y 4777/2002 , respectivamente) que entre los criterios rectores para valorar la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos se encuentra el de que "[...] la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989 [tampoco explícitamente en la Ley 15/2007], puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora ( artículo 10 apartado uno). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992 ".

Aunque ello dependerá ya del legislador, responsable último de fijar la aptitud intimidatoria de las sanciones, un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel de disuasión adecuado quizás debería implicar no sólo la ausencia, en todo caso, de aquellos beneficios sino un plus que añada, a los términos de la ecuación "beneficio esperado" menor al "coste de la sanción", añada, decimos, el factor de la probabilidad en la detección de las conductas infractoras. En todo caso, con o sin este último factor, corresponde a la ley -y no a quien la ejecuta o la interpreta- establecer las modalidades de sanciones y los límites cuantitativos, fijos o porcentuales, que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en este área del ordenamiento jurídico. Ello justifica que determinadas leyes prevean que el castigo pecuniario a las infracciones en ellas contempladas, cuando la sanción deba calcularse en función de los beneficios obtenidos con la conducta, se concrete en multas que oscilan desde el monto del beneficio al duplo, el triple u otros múltiplos de aquél.

No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 , que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados por las conductas anticompetitivas.

Precisamente la evolución del Derecho de la Competencia va dirigida a incrementar el nivel de disuasión efectiva contrarrestando los beneficios ilícitos derivados de las conductas restrictivas de la competencia mediante la promoción de las acciones de condena -en la vía civil- al resarcimiento de los daños causados por las empresas infractoras (daños a los consumidores y a otros agentes económicos que son normalmente el reverso del beneficio ilícito obtenido). Se pretende de este modo aumentar la capacidad de disuasión del sistema de defensa de la competencia en su conjunto, de modo que las empresas infractoras -y sus directivos- no sólo "sufran" la sanción administrativa correspondiente sino que, además, queden privadas de sus ilícitas ganancias indemnizando los daños y perjuicios causados con su conducta. Designio en cuya ejecución avanza de manera inequívoca (aunque la obligación de resarcimiento sea anterior y de hecho cuente ya con precedentes judiciales también en España, como el que ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, dictada en el recurso de casación 2472/2011) la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea».

NOVENO

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior -que reproducen las dictadas en nuestra sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 )- llevan a concluir que procede estimar el motivo de casación sexto que formula la representación de Gevora Construcciones, S.A., por no ser ajustados a derecho los criterios de cuantificación de la multa aplicados por la Comisión Nacional de la Competencia y confirmados en la sentencia recurrida.

La estimación del recurso en ese punto conduce a que debamos resolver lo que corresponda dentro de los límites en que apareciera planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Pues bien, debemos anular la resolución sancionadora impugnada en lo que se refiere al importe de la multa, pues ha sido fijado a partir de un método de cálculo no conforme a derecho, dejando subsistente la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en todo lo demás.

Y una vez anulada la sanción, procede ordenar a la Comisión Nacional de la Competencia -ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia- que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, en el bien entendido de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 , que hemos ofrecido en esta sentencia, siendo límite máximo del importe de la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el año 2010 (ejercicio inmediatamente anterior al de la fecha de la resolución), y sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior al de la multa (3.172.395 euros) que ahora se anula.

DÉCIMO

De conformidad con lo dispuestos en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

FALLAMOS

  1. - Ha lugar al recurso de casación nº 1036/2013 interpuesto en representación de GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de enero de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 697/2011 ), que ahora queda anulada y sin efecto en lo que se refiere a la cuantía de la multa en la resolución administrativa enjuiciada.

  2. - Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011 (expediente S/0226/10, licitaciones de carreteras), anulando la multa que allí se impone a GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. por importe de 3.172.395 euros, ordenándose a la Comisión Nacional de la Competencia -ahora Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia- que imponga la multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, con la indicación de que el cálculo de la sanción no procede realizarlo con arreglo a las pautas establecidas en la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009 sino que debe hacerse de conformidad con la interpretación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 que hemos hecho en esta sentencia, siendo límite máximo del importe de la multa el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa en el año 2010; y sin que en ningún caso pueda resultar un importe superior al de la multa que ahora se anula.

  3. - No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas Maria Isabel Perello Domenech PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.