STS, 24 de Marzo de 2015

La FEDERACIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS, interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando el dictado de sentencia estimatoria en la que se declare la nulidad de la decisión empresarial de no abonar al personal con derecho al cobro de incentivos por el sistema de retribución variable Modelo de Incentivos CREA'S, el 10% del importe de los mismos correspondiente al cuarto trimestre de 2012. Subsidiariamente a la anterior pretensión, interesaba que se declare no justificada y por tanto improcedente dicha decisión empresarial, al no quedar acreditadas las razones invocadas por la empresa. Condenando en ambos casos a la demandada a estar y pasar por dicha resolución.

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 24 de mayo de 2013, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Que previa la desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa, y estimando la demanda interpuesta por CCOO, a la que se adhirieron UGT, CGT, CC y ALTA, contra el Banco de Sabadell SA, debemos declarar y declaramos nula la decisión empresarial de reducir un 10% el importe de la retribución variable del último trimestre de 2012 a los trabajadores que cumplieron los objetivos prefijados por el sistema de retribución variable CREAS, y en consecuencia condenamos a Banco Sabadell a estar y pasar por esta declaración a todos los efectos legales oportunos".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- El Banco Sabadell rige las relaciones laborales con sus trabajadores por el XXII Convenio Colectivo de Banca, publicado en el BOE de 5 de mayo de 2012.

2. - El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la entidad demandada que, en el último trimestre del año 2012, generaron derecho al cobro de incentivos por el sistema de retribución variable denominado Plan de Incentivos CREAS.

3. - En el Banco de Sabadell existen varios modelos de retribución variable. El denominado sistema CREAS se aplica a la red de Banca Comercial y se basa en un sistema de remuneración por obtención de puntos que obedecen a la consecución de unos objetivos comerciales que se fijan trimestralmente al inicio del período de evaluación. El nivel mínimo exigido para cada empleado se denomina franquicia, que se fija trimestralmente. Una vez superado este nivel mínimo, los puntos generados se traducen en retribución variable.

4. - El programa de incentivos es trimestral analizándose los puntos

   obtenidos al cierre del trimestre. Los meses de cobro son:

1. trimestre: nómina de Mayo.

2. trimestre: nómina de Agosto.

3. trimestre: nómina de Noviembre.

4. trimestre: nómina de Febrero del año siguiente.

5. - El Banco demandado ha procedido a aplicar un 10% de reducción a las cantidades a percibir en concepto de liquidación del 4º trimestre de 2012. Se han cumplido las previsiones legales".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre del BANCO SABADELL, S.A. Su Letrado, Sr. Jordá de Quay, en escrito de fecha 7 de agosto de 2012, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Con fundamento en el art. 207.b) de la LRJS se solicita la revocación de la sentencia objeto de impugnación por incurrir en inadecuación de procedimiento. SEGUNDO.- Con fundamento en el art. 207.d) de la LRJS por error en la vulneración de la prueba, se interesa la modificación del hecho probado tercero. TERCERO.- Con fundamento en el art. 207.d) de la LRJS por error en la valoración de la prueba, se interesa la adición de un hecho probado sexto. CUARTO.- Con fundamento en el art. 207.d) de la LRJS por error en la valoración de la prueba, se interesa la adición de un hecho probado séptimo. QUINTO.- Con fundamento en el art. 207.e) de la LRJS por infracción de lo dispuesto en el art. 41 del ET en relación con el art. 26.3 del ET . SEXTO.- Con fundamento en el art. 207.e) de la LRJS por infracción de lo dispuesto en el art. 1256 del CC , en relación con los arts. 3.c ), 26.3 y 41 del ET .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Alcance del debate en instancia y en casación.

El presente conflicto afecta a los trabajadores del Banco Sabadell de su línea de "Banca Comercial" que en el último trimestre de 2012 generaron el derecho al cobro de incentivos por el sistema de retribución variable denominado Plan de Incentivos CREAS.

Pese a los menguados hechos probados que la sentencia recurrida alberga, lo cierto es que se está ante cuestión de gran trascendencia y complejidad. En consecuencia, sin perjuicio de cuanto reflejan los Antecedentes ya expuestos, habrá de comenzar por depurar la situación fáctica litigiosa; acto seguido será asimismo conveniente aquilatar el contenido de la sentencia recurrida; finalmente, podremos pasar al examen del recurso con sus concordantes impugnaciones, es decir, al debate casacional sustantivo.

1. Los hechos litigiosos.

   Es hecho probado (y conforme) que el conflicto colectivo suscitado afecta a los trabajadores que en el último trimestre de 2012 generaron derecho al cobro por incentivos variables conforme al CREAS (HP 2º) y que el Banco de Sabadell aplicó un 10% de reducción a las cantidades a percibir en concepto de liquidación (HP 5º).

   A partir de aquí, la empleadora recurrente interesa la revisión fáctica de lo declarado probado por la sentencia de instancia. A su examen habremos de dedicar varios Fundamentos.

2. Instrumentación procesal de la pretensión.

   La demanda sindical interesa que se declare la nulidad de la referida decisión empresarial, habiendo seguido al efecto los trámites del procedimiento de conflicto colectivo, en conexión con el de impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT).

   Tanto en instancia cuanto en su actual recurso (motivo primero) la entidad empleadora excepciona la inadecuación de la modalidad procesal seguida. A su examen habremos de dedicar un específico Fundamento; puesto que solo la exacta percepción del conflicto permite apreciar si concurren los presupuestos para que se litigue a través del conflicto colectivo ( arts. 153 ss LRJS ), esa tarea la acometeremos tras haber procedido a la definitiva fijación del relato fáctico.

3. Contenido de la sentencia recurrida.

   La Audiencia Nacional centra el objeto procesal indicando que se trata de examinar la medida adoptada por el Consejo de Administración del Banco Sabadell SL consistente en reducir el importe, previamente determinado por la propia empresa, de la retribución variable correspondiente al último trimestre de 2012.

   El Banco de Sabadell alegó en el acto del juicio la excepción de inadecuación de procedimiento, pretensión que es desestimada. Entiende la Sala de instancia que la vía procesal del conflicto colectivo sí es adecuada, porque su objeto afecta a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores.

   La sentencia considera que tal decisión constituyó una modificación sustancial colectiva, puesto que afecta al sistema de remuneración y especialmente a la cuantía salarial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.1.d) ET . Asimismo, subraya que la empresa no siguió el procedimiento regulado en el art. 41.4 ET , para producir dicha modificación sustancial, por lo que anula la medida en cuestión, al haberse eludido el procedimiento de consultas, previsto en el art. 41.4 ET , de conformidad con lo dispuesto en el art. 138.7 LRJS .

   Asimismo señala la Audiencia que aunque el Banco hubiera podido modificar unilateralmente la retribución, ello nunca podría hacerse con efectos retroactivos, por impedirlo las previsiones sobre devengo del salario y cumplimiento de los contratos.

4. El recurso de casación.

   Como se ha indicado, es el Banco de Sabadell quien ahora se alza en casación e interesa que se revoque la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Pide que admitamos la excepción de inadecuación del procedimiento o que desestimemos la demanda por considerar que no nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo la decisión controvertida ajustada a Derecho.

   La esencia del recurso, así como de las impugnaciones, y en definitiva del asunto, radica en precisar si la conducta de la empresa se ajusta a las previsiones del propio Plan de Incentivos (en cuyo caso huelga hablar de modificación sustancial) o si queda al margen del mismo. En esta segunda hipótesis la consecuencia acordada por la Audiencia Nacional encontraría apoyo tanto en la ausencia de los trámites de la modificación sustancial cuanto en la imposibilidad de que (ni aún siguiéndoles) se prive a los trabajadores de cuantías retributivas ya devengadas.

   A la vista de ello va a cobrar especial relevancia el examen de los apartados del recurso sobre revisión fáctica; en particular, hay que precisar el contenido del CREAS, pues la empresa viene a sostener que ha actuado de conformidad con el mismo y que no hay devengo de cantidades y luego minoración sino fijación a posteriori por así contemplarlo el Plan de Incentivos en cuestión.

Revisiones fácticas interesadas: cuestiones generales.

En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso, explica que el art. 207.d) LRJS permita la revisión fáctica solo por " error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". Ello permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia.

Por eso, quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. También hemos de recordar que el. motivo casacional no permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia. Si el error no ha existido el motivo debe decaer. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ).

Unilateralidad del sistema de incentivos (Motivo 2º del recurso).

1. Formulación del motivo.

   En el segundo motivo se alega error en la valoración de la prueba y se interesa la modificación del hecho probado tercero para incidir, en la redacción que propone, en el carácter unilateral con el que la empresa fija y modifica el sistema de incentivos CREAS. De prosperar este motivo, el relato pasaría a ser el siguiente, destacándose topográficamente la adición postulada:

   En el Banco de Sabadell existen varios modelos de retribución variable. El denominado sistema CREAS se aplica a la red de Banca Comercial y se basa en un sistema de remuneración por obtención de puntos que obedecen a la consecución de unos objetivos comerciales que se fijan trimestralmente al inicio del período de evaluación. El nivel mínimo exigido para cada empleado se denomina franquicia, que se fija trimestralmente. Una vez superado este nivel mínimo, los puntos generados se traducen en retribución variable.

   Dicho régimen de retribución variable se fijaba unilateralmente por el Banco y fue objeto de varias modificaciones unilaterales a lo largo de su existencia, incluso dentro del propio trimestre de devengo.

2. Consideraciones específicas.

   Como bien indica el Fiscal, el recurso no determina en qué concretos documentos se pretende fundamentar la modificación fáctica, esto es, qué documentos evidencian "error en la apreciación de la prueba". Hay una alusión genérica a las "múltiples presentaciones efectuadas por la Entidad y que han sido aportadas a Autos como documento núm. 5", pero es claro que ello no basta para cumplir con las exigencias que la reseñada jurisprudencia viene exigiendo sobre concreción documental y literosuficiencia.

   Además, la adición persigue dejar constancia de la unilateralidad con que se establecen y cambian las reglas conforme a las cuales los trabajadores pueden devengar su incentivo. Sin embargo, aquí no se debate si el Banco puede cambiar el CREAS sino si puede operar unilateralmente sobre cantidades ya devengadas por los trabajadores que tenían derecho a las mismas.

   En todo caso, lo decisivo, desde la perspectiva de los hechos, sería acreditar que las reglas sobre devengo del variable atribuyen al empleador la decisión última acerca de su monto, una vez ya devengado. Y ese no es el objetivo que esta primera revisión de hechos persigue. Por tanto, ha de desestimarse.

Ausencia de modificación empresarial (Motivo 3º del recurso).

1. Formulación del motivo.

   En el tercer motivo se interesa la adición de un hecho probado sexto, que se refiere a la supeditación del sistema de retribución variable a la consecución de los objetivos del Grupo Banco Sabadell, pudiendo llegar a ser cero por los malos resultados de la entidad, no siendo tampoco un sistema consolidable, pudiendo la Comisión ejecutiva establecer como condición de apertura o de cierre del sistema la consecución de un beneficio mínimo, antes de impuestos, la evolución del ratio de morosidad o cualquier otra variable, por lo que podrá aplicar un coeficiente corrector sobre la cantidad total a repartir, en función de los resultados finales. Con ello concluye la recurrente que la reducción de un 10% operada en el cuarto trimestre, se realizó de acuerdo con la normativa interna que regula el incentivo litigioso. Literalmente se postula la siguiente redacción:

   La normativa en la que se regula el incentivo CREAS es la normativa 7214 de Compensación y Beneficios, en la que se dispone que la retribución variable de los empleados deberá alinearse con los resultados de la Entidad y quedará supeditada a la consecución de los objetivos del grupo Banco Sabadell, pudiendo llegar a ser cero por los malos resultados de la entidad en general.

   Asimismo, la referida normativa dispone que el sistema de retribución no es consolidable y que el variable modelo y el variable target podrán variar anualmente debido a varios factores como el cambio de puesto de trabajo, reestructuraciones organizativas, etc.

   Para las condiciones de cobro, la normativa dispone que (i) la Comisión ejecutiva, a principios de cada ejercicio, o al final del mismo según los resultados obtenidos respecto a los esperados. Podrá establecer como condición de cierre o apertura del sistema, la consecución de un Beneficio Antes de Impuestos (BAI) mínimo, la evolución del ratio de morosidad o cualquier otra variable. (ii) la Comisión Ejecutiva podrá aplicar un coeficiente corrector, sobre la cantidad total a repartir, en función de los resultados finales"

2. Consideraciones específicas.

   1. La documental indicada como base para la modificación fáctica postulada ha sido aportada tanto por la parte demandante cuando por la demandada y no es otra que el extenso escrito "721401. Política de Compensación y Beneficios". Desde luego, según apunta el motivo de recurso en estudio, en tales páginas puede verse que, como corresponde a una empresa de grandes dimensiones y propia del sector financiero, la retribución variable queda supeditada a la consecución de objetivos; que la remuneración variable no es consolidable, pudiendo cambiar anualmente; o que se puede fijar un beneficio mínimo antes de Impuestos.

      Todo ello es cierto, pero no se alcanza a comprender la trascendencia que posea en orden a la decisión del presente litigio; como ya hemos indicado a propósito del anterior motivo, aquí no se trata de examinar la competencia empresarial para fijar las reglas sobre retribuciones, el ajuste de tales reglas a lo previsto en las leyes o convenio aplicables, o el cumplimiento de objetivos por la entidad o grupos de trabajadores, sino de evaluar la decisión que adopta el Banco de Sabadell de "aplicar un 10% de reducción a las cantidades a percibir en concepto de liquidación del 4º trimestre de 2012" (HP 5º, no impugnado).

      En consecuencia tales adiciones, al margen de su mayor o menor acierto, no poseen cabida en el corsé que constituye el expuesto art. 207.d) LRJS y su interpretación jurisprudencial, puesto que no aparecen como decisivas para el caso.

   2. Cosa distinta ha de predicarse respecto de la última adición interesada, conforme a la cual, el Plan de incentivos conduce al eventual devengo a favor de quienes alcanzan sus objetivos, pero su monto está condicionado a la decisión final de la Comisión Ejecutiva. " La Comisión Ejecutiva podrá aplicar un coeficiente corrector, sobre la cantidad total a repartir, en función de los resultados finales ", conforme prevé el Plan en cuestión y ahora solicita la recurrente que consideremos hecho probado.

   3. Las impugnaciones al recurso, sin embargo, advierten que el Plan de Incentivos CREAS no está regulado por el citado Documento "721401. Política de Compensación y Beneficios", sino por el Documento "7540", ambos aportados junto con la demanda y admitisos de contrario.

      Como expone el HP 3º, que ha quedado incólume, en el Banco de Sabadell existen varios modelos de retribución variable y el denominado sistema CREAS se aplica a la red de Banca Comercial. El ámbito del conflicto ahora resuelto se circunscribe al de los trabajadores de Banca Comercial comprendidos en el CREAS.

   4. Tienen razón tanto la empleadora cuanto los sindicatos impugnantes. Conforme al Documento 721401 ("Política de Compensación y Beneficios") las retribuciones variables están sujetas a un ajuste final por parte de la Comisión ejecutiva de la Entidad. Pero el Documento específico sobre nuevo modelo de incentivos ("Normativa model d'Incentius") configura el derecho de los trabajadores sin sujeción a esa condición postrera.

      Así las cosas, puesto que la prueba documental obrante en autos no demuestra claramente lo que el recurso pretende, es imposible acceder a la revisión interesada.

      Adicionalmente, la confusión generada no es imputable más que a una de las partes (la empresa, que elabora, difunde y administra su política de remuneraciones e incentivos), de modo que la oscuridad no puede aprovechar a quien la ha propiciado.

      La empresa ha intentado demostrar que su modelo de incentivos CREAS posee una regla conforme a la cual la cuantía a percibir no está devengada hasta que la Comisión Ejecutiva la fija, pero no ha podido acreditar que así sea en la realidad. La adición interesada no puede prosperar y el motivo fracasa en su integridad.

Cuadro de resultados empresariales (Motivo 4º del recurso).

1. Formulación del motivo.

   En el cuarto motivo de recurso se solicita la adición de un hecho probado séptimo en el que refiere que los resultados de Banco Sabadell pasaron de 231 MM euros en el ejercicio 2011 a 81 M euros en el ejercicio 2012 y su rentabilidad pasó de 3,84 % al 1, 01 %, y el precio de sus acciones se redujo de los 2,934 €/ acción a 1,975 €/ acción.

2. Consideraciones específicas.

   Nuevamente ha de recordarse que la revisión de hechos posibilitada en fase casacional es bien concreta y que la pretendida ahora resulta intrascendente para la suerte del litigio.

   No están en discusión los motivos del Banco para rebajar el quantum de los incentivos devengados por cada trabajador afectado al CREAS. Si así fuere, desde luego, tendría mucho sentido entrar a examinar los resultados de explotación que haya arrojado uno u otro periodo. Lo que le imputa la demanda es que se ha reducido la cantidad ya devengada por los trabajadores, sin haberse seguido el trámite de modificación sustancial de condiciones de trabajo y, además, privando retroactivamente de unos derechos ya nacidos.

   En consecuencia, de acuerdo también con el criterio del Ministerio Público, este añadido a la crónica judicial de instancia debe rechazarse, con lo que acaba quedando tal y como se reprodujo en los antecedentes.

Inadecuación de procedimiento (Motivo 1º del recurso).

Clarificado definitivamente lo que ha ocurrido es el momento de examinar el primero de los motivos del recurso, en que se nos pide la revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional al haber existido inadecuación de procedimiento.

1. Formulación del motivo.

   La entidad empleadora considera que no se ha producido ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo, porque no se impugna ni se alega que la entidad haya procedido a modificar el sistema de retribución variable, sino que se trata de una reclamación de cantidad, en la que se solicita el 10% de la retribución variable que hubiera correspondido a cada empleado.

   Manifiesta que no existe ningún sistema consolidado de retribución variable, porque no se trata de un sistema consensuado con los representantes de los trabajadores. Añade que es práctica habitual que los parámetros y objetivos que responden al sistema de incentivos CREAS sean modificados unilateralmente por la empresa de forma reiterada, sin que previamente se hubiera interpuesto demanda alguna respecto a dichos cambios. Considera que lo que subyace en el presente procedimiento es una reclamación de cantidad por el 10% que la demandante entiende que deben percibir los empleados.

2. Características del presente litigio.

   La sentencia recurrida explica que existe un colectivo de trabajadores afectados (el personal perjudicado por la rebaja de los incentivos establecidos a través del sistema CREAS, en cuantía de un 10%) y un interés general (todos han visto modificado su régimen retributivo con posterioridad al periodo en que el mismo ha sido devengado). Son tres los núcleos argumentales en que se basa para desestimar la excepción, al tiempo que identifica los contornos del debate:

   Los trabajadores afectados por este litigio son aquellos a los que se aplica la decisión empresarial de no abonar al personal con derecho al cobro de incentivos por el sistema CREAS, el 10% del importe de los mismos correspondiente al cuarto trimestre de 2012, que es un grupo perfectamente homogéneo integrado por los trabajadores que habían alcanzado sus objetivos en el último trimestre de 2012.

   Este colectivo tiene un interés general, como exige el art. 153 de la LRJS puesto que se ha modificado su régimen retributivo con posterioridad al período de devengo de su retribución variable del último trimestre de 2012.

   Incluso aunque se hubiera probado que la empresa pudiera modificar unilateralmente el régimen retributivo de las retribuciones variables y también sus importes, nunca puede hacerlo cuando la contraprestación laboral para el percibo de dichas retribuciones se ha cumplido por los trabajadores, ya que el cumplimiento de lo convenido no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes ( art. 1256 del Código Civil ) y además vulneraría lo dispuesto en el art. 4.2.f) del ET en relación con lo dispuesto en el art. 29.1 del mismo texto legal .

3. Consideraciones específicas.

   1. El procedimiento que se considera inadecuado por el recurso es el de conflicto colectivo impugnando una modificación sustancial no manifestada formalmente como tal por la empleadora. La descripción realizada por los HHPP de la sentencia recurrida y las expuestas consideraciones jurídicas muestran a las claras que nos encontramos ante un debate nada plural y sí muy colectivo.

      Lo que se está combatiendo es una decisión empresarial de efectos generalizados entre un colectivo bien identificado; no se reclama el abono de una cantidad concreta para trabajadores concretos. Claro es que, legítimamente y en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24 CE y 4.2.g ET ), cualquiera de los afectados por la minoración del diez por cien a que viene aludiéndose, habrá podido reclamar su derecho; pero ello no supone que la vía del conflicto colectivo sea inadecuada.

   2. Tras la LRJS, la desestimación de una demanda por inadecuación de procedimiento se ha convertido en remedio subsidiario y excepcionalísimo, como muestra su artículo 102.2 ; recordemos su prescripción:

      Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.

      Por eso nuestra STS 8 abril 2014 (rec. 218/2013 ) acepta la posibilidad de proceder de oficio a la subsanación o conversión procedimental para evitar declaraciones de inadecuación de procedimiento: en el caso la pretensión (declaración de nulidad de un laudo arbitral que pone fin a una huelga) permitía la aplicación por analogía de los principios de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos que tienen el carácter de normas jurídicas de carácter general, en especial sobre legitimación (con presencia del Ministerio Fiscal) y otras consecuencias a ello inherentes.

      Como hemos recordado en la STS 11 noviembre 2014 (rec. 3102/2013 ) el art. 102.2 LRJS prevé el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia solo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento, sin que tampoco se establezca la declaración de nulidad de lo actuado y reposición de las actuaciones al momento de interposición de la demanda.

      Asimismo, la STS 27 enero 2015 (rec. 28/2014 ) constata que no es posible reconducción alguna (se ha tramitado como conflicto colectivo lo que debiera haber seguido la modalidad de despido colectivo) y retrotrae actuaciones al Tribunal de instancia.

   3. No solo es que la desestimación de la demanda sea excepcional consecuencia de la inadecuación de procedimiento, sino que el seguido se considera adecuado, por las razones ya expuestas.

      Jurisprudencia uniforme viene indicando que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad". 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros.

      Y ha señalado también que el hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación, aquí de una decisión o práctica de la empresa, que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. Ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como muestra claramente el artículo 160.3 LRJS (o el 158.3 LPL ).

      Por todas, véanse las SSTS de 19-5-04 (rcud. 2811/2003 ) 4 octubre 2004 (rcud. 39/2003 ), 8 de julio del 2005 (rcud. 144/2004 ), 28-1-2009 (rcud. 137/2007 ), 8 jnulio 2010 (rec. 183/2009 ) entre otras muchas).

   4. Las anteriores razones conducen a desestimar el motivo del recurso en cuestión. La tramitación seguida no ha sido inadecuada. Esa valoración puede predicarse a la vista de los hechos y pretensiones que la propia demanda contenía (momento en que debe valorarse), pero también cuando se conoce lo que la sentencia de instancia declara acaecido (segunda posibilidad, por si hubiera habido variaciones relevantes y estuviera en cuestión el derecho de defensa). Ni siquiera ahora, cuando ex post y finalmente hemos procedido a la fijación final de lo ocurrido, se atisba que el trámite seguido pueda resultar inadecuado y, en su caso, irreconducible al correcto.

      Tema diverso, por supuesto, es que pueda prosperar la tesis empresarial de que no ha existido modificación del Plan de Incentivos o que lo acaecido sea una modificación no sustancial. Pero ello afecta al modo en que se resuelva el debate, no al cauce a cuyo través discurra.

      En resumidas cuentas, la demanda y el procedimiento siguieron los trámites adecuados a la índole de la pretensión y de las resistencias opuestas. El motivo, como proponía el Fiscal, ha de desestimarse.

Ausencia de modificación en las condiciones de trabajo (Motivo 5º del recurso).

1. Formulación del motivo.

   Con fundamento en el art. 207.e) LRJS , denuncia el recurso la infracción de lo dispuesto en el art. 41 del ET , en relación con su artículo 26.3 pues la deducción del 10% nunca puede entenderse como modificación sustancial ya que el abono se efectuó "teniendo en cuenta las circunstancias económicas concurrentes", y, además "porque la retribución no es consolidable, tiene un carácter limitado en el tiempo y su repercusión es ínfima".

   Se construye un muy extenso motivo de recurso en el que, de forma sucesiva y cumulativa, se aportan argumentos tendentes a demostrar que no se ha infringido el par de preceptos mencionados. La argumentación desarrollada es densa y repetitiva, pudiendo resumirse del siguiente modo:

   1. No se ha alterado sino aplicado la regulación del CREAS.

   2. El Plan de Incentivos no es susceptible de una modificación sustancial, dado su origen unilateral.

   3. La modificación combatida no sería sustancial, sino accidental o menor y transitoria o temporal.

   4. La minoración está justificada por la pérdida de rentabilidad empresarial.

   5. No se habían cumplido los objetivos necesarios para el devengo de incentivos.

   6. La normativa 7214 ampara la conducta empresarial.

   7. La doctrina judicial ampara conductas como la aquí enjuiciada.

   8. No se ha modificado sistema de retribución variable, ya que no existe un sistema consolidado.

   9. El variable no forma parte fija del sueldo

2. Consideraciones específicas.

   Pese a lo extenso del motivo y al elevado número de sus núcleos argumentales, el Ministerio Fiscal considera que ninguno de ellos merece análisis detallado, pues el relato de hechos probados conduce a su inocuidad, siendo además innegable que estamos ante modificación sustancial de condiciones de trabajo.

   Esta Sala coincide con la valoración del Ministerio Público y considera que el fracaso de las revisiones fácticas postuladas deja en el aire buena parte de las argumentaciones jurídicas que aquí se desarrollan. En aras de una mejor respuesta judicial al recurrente y a los impugnantes, siguiendo el orden expuesto se explicará la razón de la respectiva desestimación de cada alegato.

   1. Entiende la empleadora que su cuestionada decisión no altera sino que aplica la regulación del CREAS.

      En realidad, se trata de un razonamiento que actúa como petición de principio (no se ha incumplido, sino todo lo contrario, el régimen de incentivos) y que podría ser acertado si reposara sobre la base fáctica que pretendía y que hemos descartado.

   2. El Plan de Incentivos no es susceptible de una modificación sustancial, dado su origen unilateral.

      En varios pasajes insiste el recurso sobre este tema. Entiende que como el Banco elaboró y aprobó la "normativa" sobre incentivos, el mismo sujeto puede modularlo libremente.

      Se trata de un malentendido que conviene desterrar cuanto antes. Los arts. 3.1.c y 41.2 ET muestran que una decisión empresarial de efectos colectivos genera derechos y obligaciones para las personas afectadas; la unilateralidad del origen en modo alguno comporta la discrecionalidad en la variación de su contenido; si se quiere afectar a derechos de los trabajadores hay que tener presente que el art. 41 ET impone la tramitación como sustanciales de las que posean ese carácter; además, los trabajadores tienen reconocidos cuantos derechos deriven específicamente de sus contratos de trabajo ( art. 4.2.h ET ).

      Cosa bien diversa es que la empresa pueda fijar cada año un Plan de Incentivos distinto, sin negociarlo, o que el Plan de Incentivos le conceda capacidades de decisión similares a las que Banco de Sabadell ha creído ejercer al disminuir el 10% en los términos expuestos.

      Dicho abiertamente: claro que puede ser susceptible de una MSCT una decisión colectiva unilateral y claro que el propio empleador está obligado al cumplimiento de las obligaciones que ha generado libre y voluntariamente.

   3. La modificación no sería sustancial, sino accidental o menor y transitoria o temporal.

      La retribución es un elemento esencial del contrato de trabajo ( art. 1.1 ET ), que posee un nivel mínimo garantizado ( art. 27 ET ), reforzado por preceptos de toda índole constitucional, internacional o comunitaria y cuya percepción es uno de los derechos básicos de todo trabajador ( art. 4.2.f ET ).

      El razonamiento del recurso conduce a sostener que una rebaja retributiva de cuantía escasa y transitoria entra dentro de las facultades empresariales ( arts. 20 ET y concordantes) y que al no ser MSCT es incombatible a través del conflicto colectivo.

      Esa tesis debe rechazarse de manera decidida. Primero, porque el conflicto colectivo no ha seguido el cauce del artículo 138 LRJS , aunque entienda que hay una MSCT. Segundo, porque lo que está pidiendo es que cese una conducta empresarial (y para ello resulta indiferente que estemos ante cambio accidental o sustancial desde la óptica del art. 41 ET ). Tercero, porque la decisión empresarial de afectar a los derechos salariales de todo un colectivo difícilmente dejará de considerarse trascendente por el hecho de afectar al 10% de una partida retributiva y durante tres meses. Cuarto, porque cualquier conducta empresarial que se considere ilícita (aunque fuere de entidad nimia) puede combatirse mediante el conflicto colectivo si se cumplen los presupuestos procesales de este tipo de acción, examinados más arriba. Quinto, porque la propia posibilidad de recurrir una sentencia en casación indica que para el legislador siempre es importante lo discutido a través del conflicto colectivo.

   4. La minoración está justificada por la pérdida de rentabilidad empresarial.

      Se trata de argumentación algo contradictoria con la tesis del recurso. Si la decisión empresarial está fuera del ámbito del artículo 41 ET (tesis de la empresa), resulta indiferente la existencia de razones económicas o productivas para adoptar su decisión, porque nos moveríamos en el plano de lo discrecional y la causa sería inocua e inexigible.

      Pero es que, como venimos reiterando, aquí no se discute la alteración del sistema de incentivos, sino el acuerdo de rebajar los ya devengados. Y si se consideran inocuos los motivos del retraso empresarial en el pago de salarios a fin de que opere el recargo por mora ( art. 29.3 ET ) o de que proceda la extinción causal del contrato ( art. 50.1.b ET ), lo mismo sucede cuando lo que se pretende es rebajar retroactivamente la cuantía ya devengada. No es que preceptos constitucionales o legales impidan esa rebaja (a la postre, incumplimiento) sino que la argumentación es intrascendente para el litigio.

   5. No se habían cumplido los objetivos necesarios para el devengo de incentivos.

      La desestimación de las revisiones fácticas y la contemplación del relato de hechos probados, según ha quedado configurado, permite responder a esta objeción con el HP segundo: el conflicto afecta a quienes "generaron derecho al cobro de incentivos por el sistema de retribución variable denominado Plan de Incentivos CREAS".

   6. La normativa 7214 ampara la conducta empresarial.

      El detalle con que se examinó la solicitud de revisión fáctica permite ahora dar rápida respuesta a esta línea discursiva: no ha quedado acreditado que la decisión de rebajar el 10% los Incentivos del Plan CREAS esté amparada en su "Normativa" reguladora. No ha quedado acreditado que el Plan aplicado contenga esa facultad.

   7. La doctrina judicial ampara conductas como la aquí enjuiciada.

      La reproducción de fragmentos de sentencias dictadas por la Audiencia Nacional (como la propia recurrida) o por Tribunales Superiores de Justicia ilustra sobre el parecer de tales tribunales, pero en modo alguno aporta solución a un caso tan específico como el aquí enjuiciado. No se trata ya de que el art. 207.e) solo permita basar la casación en infracciones de la jurisprudencia, sino de que la argumentación de las sentencias en modo alguno permite entender que esos Tribunales hayan resuelto un caso idéntico.

   8. No se ha modificado sistema de retribución variable, ya que no existe un sistema consolidado.

      Nuevamente el recurso parece confundir los términos del debate desarrollado. Lo que la sentencia recurrida ha entendido es que la empresa carece de la facultad que ha ejercido. Dicho de otro modo: que el Plan de Incentivos no ampara su conducta.

   9. El variable no forma parte fija del sueldo.

      Que un Plan de Incentivos constituye parte no fija, ni garantizada, del salario tampoco está en discusión. Pero eso es compatible, desde luego, con que surja un derecho (jurídicamente exigible, por tanto) al cobro de lo devengado con arreglo al propio Plan de Incentivos (aunque ni el Plan ni las cuantías se consoliden).

EL CREAS no está integrado en los contratos de trabajo (Motivo 6º).

1. Formulación del motivo.

   Por último, también por la vía del apartado e) del art. 207 LRJS , se denuncia la infracción del art. 1256 del Código Civil , en relación con los artículos 3.c ), 26.3 y 41 del Estatuto de los Trabajadores .

   Se expone que ni existe contrato alguno (que pueda incumplirse), ni el CREAS deriva de la negociación colectiva (sino de la mera liberalidad), ni se integra en el acervo contractual de los empleados.

2. Consideraciones específicas.

   Para fundamentar su propuesta de desestimación de este postrer motivo, el Ministerio Fiscal reitera que la cuantía salarial, sobre la que opera la reducción del 10%, ya estaba devengada. Esto es, no se trata de regular la cuantía de una futura retribución, sino de disminuir lo que debe percibirse con fundamento en una unilateral modificación de las condiciones de trabajo que se concretan en una reducción de retribuciones variables con base en unos objetivos fijados previamente y alcanzados con posterioridad.

   El motivo reitera líneas argumentales ya vertidas en los anteriores. Sigue confundiendo el origen unilateral de un sistema de incentivos con la ausencia de obligatoriedad, con la necesidad de que la empresa actúe conforme a lo previsto en sus propias manifestaciones anteriores. Lo mismo cabe afirmar sobre su pretensión de que no se integra en el acervo contractual del trabajador aquello que el empleador genera de forma discrecional. Demos por reiteradas las reflexiones ya realizadas.

   Nuestra STS de 24 enero 2005 (rec.62/2004 ) también recayó en conflicto colectivo interpuesto frente al Banco de Sabadell, que acaba su recurso reproduciendo la fundamentación jurídica de nuestra resolución, desestimatoria para los trabajadores. Basta reproducir el comienzo del FJ Primero para advertir lo distinto de las pretensiones en cada caso. La actual tiene poco que ver con la que allí se analiza:

   la pretensión de que, con relación a una Normativa unilateral de dicha empresa de 12 de Mayo de 1995, se mantuviera lo atinente a la retribución por gastos de desplazamiento y de comida relacionados con el trabajo, y se anulara lo que al respecto constaba en una nueva Normativa, también unilateral, de fecha 20 de Octubre de 2003, que minoraba, con respecto a la anterior, la retribución reconocida por los referidos conceptos.

Desestimación del recurso.

Todo lo anterior desemboca en el fracaso del recurso y en la confirmación de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, la sentencia de instancia confirmada y aplicadas las previsiones de los artículos 235.1 LRJS ("la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso) y 217.1 LRJS (sobre pérdida del depósito en caso de que el recurrente lo hubiere constituido).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.