ATS 885/2015, 28 de Mayo de 2015

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2015:4696A
Número de Recurso349/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución885/2015
Fecha de Resolución28 de Mayo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (sección 1ª), en el Rollo de Sala 59/2012 , dimanante de las Diligencias Previas 140/2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2014 , en la que se condenó a Roberto como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de quince días de privación de libertad y costas.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Noelia Nuevo Cabezuelo actuando en representación de Roberto con base en tres motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la CE , por aplicación indebida del artículo 368 del CP . 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , de drogadicción, o subsidiariamente del artículo 21.6 del CP . 3) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, del artículo 24.1 de la CE , en relación con el artículo 66.6 del CP .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) En el primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la CE , por aplicación indebida del artículo 368 del CP .

En el desarrollo del motivo se explica que lo que se pretende es el control de la racionalidad del juicio valorativo de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, en relación con el destino al tráfico de la sustancia encontrada, por considerarse que existen dudas razonables que permiten sustentar otras hipótesis más beneficiosas para el reo, por lo que no se puede considerar que exista prueba suficiente.

Se alega que el acusado acudió junto con otras dos personas a comprar la droga y que la misma estaba destinada para los tres.

  1. En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico ordinariamente se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico o la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga.

    Hay que recordar que las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para que exista la figura del consumo compartido, de naturaleza atípica, sobre la base de exclusión de todo peligro al bien jurídico protegido, se sintetizan en la STS 2032/2002 , exigiéndose para la aplicación de dicha figura: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riego de potenciar en alguno de ellos su adicción y deshabituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales; y 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social. En igual sentido, más reciente, la STS 98/2005 .

  2. La sentencia declara como hechos probados que el acusado Carlos José , en la calle, entregó al también acusado Roberto , 69,96 gramos netos de heroína, con una riqueza media del 3%, que éste adquirió con el ánimo de venderla o entregarla a terceras personas para su venta.

    Esta heroína estaba destinada a su difusión entre terceros, y tenía un precio aproximado en el mercado clandestino de 900 euros.

    En relación con el ánimo de traficar que se atribuye al acusado, debe destacarse que en la sentencia, de forma muy extensa, motivada, y con numerosas citas jurisprudenciales, se recogen los indicios de que dispuso la Sala para realizar esta inferencia siendo éstos los siguientes:

    -La cantidad de sustancia portada y aprehendida, 69,96 gramos de heroína, con una riqueza del 3%, que excede de lo que la jurisprudencia fija como destinada al auto consumo. Se explica que el consumo diario de esta sustancia ha sido fijado por la jurisprudencia en 0,6 gramos, lo que para cinco días ( plazo que aplica la jurisprudencia), supondría 3 gramos; y considerando que la pureza media de la heroína se fija entre 21 y 30%, supondría entre 0,63 y 0,9 gramos de heroína pura. En el presente caso la cantidad de heroína pura obtenida alcanzaría los 2,098 gramos, lo que excede claramente de los límites fijados. Señala además la Sala que con casi 70 gramos de heroína, se pueden conseguir entre 60 y 90 dosis de esta sustancia.

    -El acusado, al margen de sus manifestaciones, no ha acreditado ser consumidor habitual de heroína, no ha aportado prueba alguna, documental, pericial o testifical, que acredite este extremo.

    En este punto, el informe forense solo recoge las manifestaciones del acusado relativas a que lleva consumiendo heroína 10 años, y que antes ha consumido cannabis y cocaína, con lo que, entiende la Sala, el estado físico y mental del acusado debería ser deplorable, no siendo éste el caso. Además, de un lado, la forense mantiene que no se puede concluir que las facultades cognitivas y volitivas del acusado estén modificadas; y de otro, del resultado de los análisis se desprende el consumo de diversas sustancias tales como cannabis o cocaína, pero no heroína; en conclusión, no se puede deducir que estemos ante un consumidor de larga duración de la sustancia intervenida.

    -En cuanto a la capacidad adquisitiva del acusado, el mismo carece de actividad económica conocida, lo que no parece compatible con tener capacidad bastante para adquirir sustancias ilícitas para el exclusivo y propio consumo en la cantidad que fue hallada en su poder, con un valor económico de unos 900 euros. Al carecer de ingresos regulares, infiere la Sala que el precio de la adquisición supone un desembolso lo suficientemente considerable como para que solo pueda ser entendido como inversión en mercadería y no como gasto para el propio consumo. Añade la Sala que habría sido de gran facilidad para el acusado acreditar su solvencia y su actividad laboral, mediante prueba documental, testifical, etc.

    -En lo que se refiere a las declaraciones del acusado, dice que acudió a por la droga con dos personas más, y en fase de instrucción manifestó que la droga la iba a consumir con unos amigos, y en juicio oral, que era para compartirla con su compañera en carnavales. Estima la Sala que no puede considerarse que estemos ante un supuesto de consumo compartido, pues además de los cambios en la declaración del acusado, no se ha identificado a los amigos, no consta su condición de adictos, ni tan solo de consumidores de fin de semana. Además, según sus propias declaraciones, la droga era para consumirla durante los carnavales, lo que sugiere que no siempre habría de ser consumida en un lugar cerrado, como tampoco consta acreditado que fuera a ser consumida de inmediato. En definitiva, no concurren los requisitos para aplicar esta doctrina.

    Los indicios de que dispuso la Sala son: 1) cantidad de sustancia intervenida, teniendo en cuenta que la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 551/2009 y 1020/2009 ), considera que aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, se presume que la sustancia está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor para 5 días, lo que sucede en este caso, en el que además no se acredita que el acusado sea consumidor de la concreta sustancia que le ha sido intervenida; 2) precio de la droga adquirida, unido a la falta de acreditación de un actividad retribuida o de unos ingresos regulares por parte del acusado; 3) las variaciones en las declaraciones del acusado. De ellos, se deduce que la inferencia realizada de que la droga fue adquirida para su posterior venta a terceros, ha de considerarse racional, fundada y exenta de arbitrariedad.

    En cuanto al consumo compartido que parece alegar el acusado, es evidente que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación, ni se identifica a los supuestos consumidores, no declaran como testigos los acompañantes del acusado, ni su novia, ni otros amigos de aquél, ni se acredita que sean adictos, ni que el consumo fuera a producirse en lugar cerrado y de forma inmediata. Por lo tanto, es adecuada la decisión de la Sala de excluir la aplicación de esta figura.

    En consecuencia, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 368 del Código Penal es correcta, pues concurren los dos elementos del delito, la tenencia de la droga y el dolo de vender a terceros.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por infracción del artículo 21.2 del CP , por no aplicación de la atenuante de drogadicción, o subsidiariamente del artículo 21.6 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que el acusado ha manifestado ser consumidor desde los 16 años, y que la manera de obtener las sustancias que consumía, y que fueron halladas en el análisis de orina que se le realizó al ser detenido: (cannabis y cocaína), era con actos como el que ha dado lugar a esta causa; lo que influía en su capacidad volitiva, al menos de forma leve. Por lo tanto, debe aplicarse la atenuante el artículo 21.4 del CP y en su defecto, la atenuante analógica del art. 21.6 del mismo texto legal que se refiere a supuestos más leves.

  1. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal . ( STS 18-12-2004 ). En relación con la eximente incompleta de drogadicción se dice que "es apreciable cuando el culpable actúa «a causa» de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla" ( STS 19-5-2011 ).

  2. En el Fundamento tercero, la sentencia se pronuncia expresamente sobre esta cuestión, dice que solo constan manifestaciones del acusado, sin que se cuente con ningún medio de prueba que acredite que el mismo actuase bajo la influencia directa de alguna sustancia, o bajo síndrome de abstinencia, de manera que no pudiese comprender la ilicitud de los hechos y actuar conforme a esa comprensión. Tampoco se prueba que tuviese sus capacidades afectadas por la previa ingesta de drogas.

Como ya se expuso en el anterior Fundamento, al hacer referencia al informe forense, el mismo solo recoge manifestaciones del acusado, y la médico concluyó que sus capacidades no estaban modificadas por el consumo. Además, la exploración que realizó la forense no se corresponde con la de un drogadicto de larga duración, encontrándose el acusado en un estado de conciencia claro, orientado, con pensamiento abordable y normal, sin alteraciones en la percepción, ni en el vocabulario, no habiendo recibido nunca tratamiento psiquiátrico; de modo que no presenta síntomas de trastorno mental, síndrome de abstinencia, o de estar bajo los efectos de sustancias psicoactivas.

El único dato de que se dispone, en definitiva, es el análisis de orina realizado con motivo de su detención, que arrojó un resultado positivo en cannabis, cocaína y benzodiacepinas. Pero ello solo permite probar el consumo anterior de estas sustancias, no la antigüedad del mismo, ni la incidencia en sus facultades. No basta el consumo de estupefacientes, aunque sea habitual, para solicitar la aplicación de la atenuación o de la exención.

En definitiva, entendemos que la decisión del Tribunal, extensa y detalladamente expuesta, es adecuada. Ante la falta de acreditación de que en el momento de efectuar el hecho delictivo, es decir, al adquirir la droga, el acusado se hallare bajo la influencia de sustancias o bajo un síndrome de abstinencia que modificaran su capacidad de querer y entender, y habiendo declarado por el contrario la forense que no se ha producido una modificación de sus capacidades por un consumo severo, o de larga duración, ha de concluirse necesariamente que no se acreditan los presupuestos exigidos para la estimación de la atenuante invocada, puesto que, como indica correctamente la Sala, el solo consumo, aun siendo habitual, no es base suficiente para aplicar la atenuación de la pena solicitada. Tampoco para que se aplique una atenuante analógica, como se solicita también en el recurso de forma subsidiaria.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional, del artículo 24.1 de la CE , en relación con el artículo 66.6 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que los criterios utilizados por la Sala para individualizar la pena no son adecuados. Se invocan los antecedentes penales, a pesar de que se refieren a un delito de lesiones; la venta de droga como medio de vida, al carecer de otros ingresos, lo que se considera que debía servir para atenuar y no para agravar la pena; y por la cantidad de droga incautada, alegándose que el grado de pureza, 3%, era muy bajo.

  1. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 16-06-10 ).

  2. En la individulización de la pena, que aun no siendo la mínima está no obstante fijada en la mitad inferior del marco previsto por la ley, se valora que el acusado tiene antecedentes penales, que el tráfico de estupefacientes se ha convertido en su único medio de vida y la cantidad relevante de sustancia que se halló en su poder, que como se indicó podía generar entre 60 y 90 papelinas de heroína, lo que evidencia su vocación delictiva y el mayor daño para el bien jurídico protegido.

En definitiva, la Sala explica de forma motivada y coherente la pena fijada, y básicamente se separa del mínimo legal con motivo de la habitualidad que se aprecia en la conducta del acusado, inferida de la ausencia de otros ingresos y de la cantidad de droga de que dispone, lo que evidentemente supone un mayor peligro para el bien jurídico que pretende tutelarse, y justifica el razonamiento del tribunal; que no puede calificarse de arbitrario, siendo cuestión distinta que el acusado, como refleja en el recurso, no esté conforme con los criterios utilizados por el Tribunal y con la interpretación que de los mismos se ha realizado en la sentencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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