ATS 860/2015, 3 de Junio de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2015:4663A |
| Número de Recurso | 305/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 860/2015 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) dictó Sentencia el 3 de diciembre de 2014, en el Rollo de Sala nº 88/2014 , tramitado como Diligencias Previas nº 481/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat, en la que se condenó a Valentín como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de prisión de 4 años y multa de 5.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª María Moreno de Barreda Rovira, en nombre y representación de Valentín , alegando como motivos: 1) Infracción de ley con base en el art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 368.1 CP , en relación con los arts. 28 y 66.3 CP , y por indebida inaplicación del art. 368.2 CP . 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 LECr .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECr ., por infracción del art. 368.1 CP , en relación con los arts. 28 y 66.3 CP , y por indebida inaplicación del art. 368.2 CP
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Alega que se aplica inadecuadamente el art. 66.3CP , imponiendo la pena en su grado superior; y que la reincidencia no conlleva la no aplicación de la atenuación de la condena prevista en el art. 368.2 CP , debiendo aplicarse esta atenuación, por concurrir entre sus circunstancias personales la adicción a la cocaína.
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Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).
Respecto al artículo 368.2 mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).
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Relatan los hechos probados que Valentín , condenado en sentencia de 16 de octubre de 2008 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión, extinguida en mayo de 2012, fue interceptado el día 10 de mayo de 2013 en la calle por agentes de policía portando nueve papelinas con cocaína, envueltas en papel higiénico y ocultas entre sus ropas, con un peso de 5,11 gramos y una riqueza del 20%, y asimismo llevaba una bolsa de mano con 597,60 euros, distribuidos en billetes de cincuenta, veinte, diez y cinco euros, y algunas monedas. Al día siguiente fue interceptado en la misma calle portando en el interior de una caja de cartón sustancias que resultaron ser cocaína con un peso neto de 37,17 gramos, 14,88 gramos y 1,20 gramos, además llevaba 120 euros, una báscula de precisión, y un recorte de plástico, útiles empleados para distribuir la droga.
En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se argumenta que, para la imposición de la pena de cuatro años de prisión y multa de 5.000 euros, se atiende a la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado el acusado por delito de salud pública por sentencia firme de 16 de octubre a la pena de tres años y seis meses de prisión, sin que dada la fecha de extinción de la pena, mayo de 2012, sus antecedentes pudieran ser cancelados.
El artículo 66.1.3ª CP mencionado por el recurrente establece que cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes se aplicará la pena en su mitad superior; en el presente caso concurre la agravante de reincidencia, y la mitad superior de la pena abarcaría de cuatro años y medio a seis años de prisión. En definitiva, la pena impuesta de cuatro años de prisión es más beneficiosa, habiéndose aplicado en su mitad inferior.
Respecto a la inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP , razona la Sala de instancia que el acusado ha hecho del pequeño tráfico su actividad habitual, no constando prueba alguna sobre su situación laboral o posibles cargas familiares. No existen, pues, especiales circunstancias personales en el recurrente que justifiquen una atenuación de su responsabilidad.
En consecuencia, la falta de entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias no constan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la sentencia, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP , especialmente a la vista de las sucesivas incautaciones de sustancia, su cantidad, disposición y la tenencia de útiles para distribuirla.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Ampara el recurrente el segundo motivo del recurso en el art. 852 LECr ., con relación al art. 5.4 LOPJ , alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Sostiene que no se ha practicado prueba suficiente que permita su condena, no constando que tuviera la droga con destino al tráfico de terceros; y que la sentencia expone como única razón la falta de credibilidad de su declaración.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 , 128/2008 , 634/2012 y 668/2012 ).
Como señalaba la STS num. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.
Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.
El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los agentes que intervinieron en los hechos. Dichos agentes observaron el primer día que el acusado entraba en un vehículo con otros dos hombres, en actitud nerviosa, por lo que procedieron a su identificación, negando que llevara sustancia alguna, y al encontrarle la droga escondida les manifestó que ya sabían a qué se dedicaba pero que esa noche no había vendido; y que los otros dos hombres también manifestaron conocer a qué se dedicaba el acusado, si bien dijeron ignorar que llevaba droga encima. El segundo día, cuando los agentes estaban patrullando vieron una discusión a la puerta de un bar en cuyo interior se encontraba el acusado, y cuando éste salió del local y vio a la Policía Local intentó esconderse, por lo que fue interceptado y tenía en su poder, además de cocaína, una bascula de precisión, utensilio que se utiliza para el pesaje de la droga.
Procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Por otra parte, el acusado en el ejercicio legítimo de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, negó los hechos; valorando el Tribunal la inconsistencia de sus manifestaciones, así aunque el recurrente refirió ser consumidor de cocaína, un consumo notable de cuatro gramos diarios, no aportó prueba alguna de esa supuesta adicción.
En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó el acto que constituye el tipo penal del art. 368 CP , atendiendo a la declaración testifical de los agentes y al informe pericial toxicológico.
Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El recurrente alega en el tercer motivo del recurso, al amparo del art. 851.1 y 3 LECr ., quebrantamiento de forma.
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Sostiene que no se incluye en los hechos probados de forma clara y terminante si es adicto o no a la cocaína, ni los hechos que explican que el destino de la sustancia fuera el tráfico; y que la sentencia no resuelve sobre el hecho de su adicción a la cocaína, y que la droga que portaba era para su consumo y el de unos amigos en una fiesta.
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Según una constante doctrina jurisprudencial (por todas SSTS 211/2002, de 15 de Febrero , y 683/2002, de 8 de Marzo ) la falta de claridad, que se refiere a los hechos probados ( arts. 142.2 LECr . y 248.3 LOPJ ), consiste en la existencia de incomprensión en los mismos, bien por el empleo de expresiones o frases ininteligibles, por omisiones, proposición de juicios dubitativos, por falta del mismo sustrato fáctico o por la mera descripción del resultado de las pruebas. Igualmente es necesario que los defectos anteriores obsten a la adecuada calificación jurídica de los hechos, es decir, la exigencia de la claridad abarca al menos la afirmación de los ingredientes fácticos o hechos relevantes para la ulterior operación de subsunción, sin que sea exigible la consignación de hechos periféricos ajenos a la previsión del tipo penal o de las circunstancias aplicables al caso, pues no es obligatorio recoger las conclusiones de hecho de las partes sino el núcleo fáctico que satisface dicha subsunción. Igualmente se autoriza que en los fundamentos jurídicos se complemente la narración histórica, sobre todo desde la perspectiva del sustrato fáctico de aquellas cuestiones jurídicas planteadas por las partes que no ha alcanzado el valor de probado por el Tribunal.
Por otro lado, esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010 ).
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Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, es obvio que no existe falta de claridad, ya que no se observan en el relato de hechos probados de la sentencia omisiones que produzcan un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica del tipo penal del delito por el que ha sido condenado el recurrente. Y asimismo, el Tribunal se ha pronunciado sobre todas las pretensiones planteadas.
La Sala de instancia argumenta en el Fundamento Primero que no se ha ofrecido prueba alguna del consumo de cocaína; aludiendo el recurrente a meros elementos de hecho que quiere ver reflejados en la sentencia. En cuanto al destino de la droga, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
