ATS 815/2015, 28 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), en el Rollo de Sala 8/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 250/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 5 de noviembre de 2014 , en la que se condenó a Pedro Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y castigado en el art. 248 CP , en concurso aparente de normas con un delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión (por el delito de estafa que es más gravemente penado), y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la mercantil "Habitat Resorts S. L.", en la cantidad de 37.111,03 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro Francisco , mediante la presentación de escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana De La Corte Macías, articulado en cinco motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por la entidad "Habitat Resorts S. L.", se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE .

1. Todo el motivo gira en torno al incidente de nulidad de actuaciones planteado en conclusiones provisionales y como cuestión previa, y que fue finalmente resuelto, rechazando la pretensión, en el fundamento de derecho séptimo de la resolución impugnada. Planteaba entonces y reitera ahora que desde el inicio del procedimiento no ha tenido conocimiento de las imputaciones que se dirigían contra él, aludiendo a que no se le notificó el auto de incoación de procedimiento abreviado, y que no se le recibió declaración en el procedimiento abierto en Elche y posteriormente acumulado con el instruido en Alicante, por lo que se ha producido indefensión al no haberse podido defender de las respectivas acusaciones que se formulaban en aquellos (por falsedad en las Diligencias incoadas en el Juzgado de Instrucción de Elche y de estafa en el Juzgado de Instrucción de Alicante), por lo que sería nulo de pleno derecho el auto de acumulación y todas las actuaciones posteriores. Se han vulnerado sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a ser informado de la acusación formulada, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa consagrados en el art. 24 CE .

2. El incidente fue adecuadamente resuelto por el Tribunal de instancia que, tras suspender inicialmente la vista para estudiar y decidir acerca de las diversas cuestiones planteadas, acordó finalmente resolver en sentencia, la cual dedica un extenso fundamento, el séptimo, a abordar íntegramente la nulidad de actuaciones promovida. Su reiteración ahora exige el examen de las actuaciones.

Verificamos en este control casacional que el imputado ha contado desde el inicio del procedimiento con la efectiva asistencia letrada y que ha tenido amplia ocasión de defenderse y ha conocido los hechos que se le imputaban.

En efecto, desde que la Juez que conocía del divorcio contencioso del acusado y su ex mujer, acordó deducir testimonio para su remisión a los Juzgados de Instrucción, por si en la contratación simulada de Fátima (ex mujer del acusado) hubiera podido existir alguna irregularidad delictiva, aquél ha tenido pleno conocimiento de lo que se le acusaba. El primer auto de incoación de Procedimiento Abreviado (folio 115) fue recurrido y con estimación del recurso se dicto un nuevo auto de 8 de noviembre de 2011 (folio 244), en el que se incluían expresamente las referencias al contrato simulado (falsedad) y a la indebida percepción de los salarios por parte del recurrente (lo que integraría un delito de estafa).

El Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias, notificadas a la defensa, y entre tanto se acordó la acumulación al ponerse de manifiesto que la denuncia presentada por "Habitat Resorts S. L.", a raíz de que fue sancionada por la Tesorería General de la Seguridad Social por contrato simulado, en los Juzgados de Elche, coincidía en cuanto a los hechos denunciados, con los investigados en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, al que le había correspondido por turno de reparto la investigación por los mismos hechos que constaban en los testimonios deducidos por la Juez de familia en el proceso de divorcio.

Que no se le recibiera nueva declaración, tras la acumulación, en nada afectó a su defensa, pues se trataba, reiteramos, de los mismos hechos, y además su representación letrada pudo solicitarla en cualquier momento. Sabía en todo momento de qué se le acusaba y de qué tenía que defenderse.

Del iter procesal sintéticamente destacado, difícilmente cabe extraer o concluir que se vulneró su derecho a ser informado de la acusación que se dirigía contra él, resultando por el contrario de lo actuado que no se ha mermado su derecho de defensa ni se ha causado indefensión alguna.

Se rechaza la pretensión de nulidad en razón a que pudo impugnar todas las resoluciones al formular el escrito de defensa, pues entonces se le dio traslado de todas las actuaciones y tuvo conocimiento de los referidos autos previos de incoación, de transformación y de acumulación, y atendiendo a que no se alegan las razones de fondo que justificaban la posible modificación o revocación de tales resoluciones ni se interesaron las concretas diligencias de instrucción que le hubieran interesado para ejercer su derecho de defensa, de donde se deduce que no se causó una efectiva y real indefensión.

En el caso presente, es lo cierto que, en todo caso, llegó a tener tal grado de preciso conocimiento que incluso llegó a formular escrito de defensa planteando entonces la cuestión de nulidad de actuaciones luego reiterada.

Le fue recibida declaración sobre los hechos investigados. Además en el juicio oral el inculpado modificó la versión que había mantenido en la Instrucción, donde había reconocido los hechos, aportando una nueva versión exculpatoria, que fue rechazada por la Audiencia no sólo porque resultaba inverosímil, sino también porque se contrarrestaba por otras pruebas de cargo practicadas con todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, consistentes en las testificales y por una abundante documental, en cuya práctica, como se desprende del acta, tuvo activa participación la defensa del acusado.

El motivo, por todo ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo cuarto, formalizado conjuntamente al amparo del art. 850.1 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba y vulneración del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. Denuncia que se rechazaran determinadas pruebas testificales interesadas por la defensa por Auto de 17 de febrero de 2014. Argumenta que se justificó la denegación porque no constaba la filiación completa de los testigos, lo que no se ajusta a la realidad y convierte la decisión en arbitraria.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. La denegación en el caso se justifica por motivos formales y materiales. Desde el plano formal, el auto discutido rechaza las pruebas propuestas porque no se facilita la filiación completa de los testigos, DNI, domicilio para su localización, y como quiera que no fueron citados durante la instrucción y ni siquiera eran mencionados no cabía pronunciarse sobre su pertinencia.

   En la sentencia junto a los defectos en la petición se anuda otro no menor, cual es el de la falta de relación de los testigos con los hechos enjuiciados, pues siendo así que el alta de la supuesta trabajadora se produjo en agosto de 2008, sucede que en esa fecha los testigos ya habían dejado de ejercer sus cargos de administradores de la entidad matriz de la residencia donde aquella fue supuestamente contratada, por lo que nada podían aportar al respecto.

   Por otra parte, no se hicieron constar en el momento de la propuesta y su rechazo por auto, ni posteriormente, ni ahora en casación qué preguntas se hubieran formulado a los testigos al objeto de valorar su pertinencia y necesidad.

   En fin la prueba fue correctamente rechazada.

   El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

En los motivos tercero y quinto, formalizados ambos al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. En el motivo tercero alega que no existe prueba de cargo capaz de sostener la condena. En el motivo quinto insiste en la ausencia de prueba y con cita esta vez de los folios 86 a 89, 202 a 212, 214, 250 a 255 y los aportados por la defensa con carácter previo al juicio, afirma que esos "documentos" demuestran que la entidad y su ex mujer eran conscientes de la contratación de ésta última o al menos "deben producir la duda razonable de que no se produjeron los hechos según el relato de la sentencia" y quizás ocurrieran como postula la defensa.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

   Por otra parte esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

3. En el hecho probado se declara expresamente acreditado que el acusado Pedro Francisco , prestó servicios como director del Centro Residencial de Santa Pola, propiedad de la mercantil Hábitat Resorts SL (antes Sanyres Mediterráneo SL) desde el 2 de noviembre de 2005 hasta el 19 de enero de 2012. En el ejercicio de tal función el acusado gestionaba de forma autónoma y con plena capacidad de decisión la plantilla del centro, disponiendo los numerosos ceses o incorporaciones de personal en función de las necesidades de la residencia, número de residentes, cuadros de vacaciones o cumplimiento de los ratios exigidos reglamentariamente. Bajo su responsabilidad se confeccionaban los contratos que se remitían a la firma del legal representante de la mercantil, en aquel entonces Vicente , y se proporcionaba al departamento de recursos humanos-gestoría laboral la totalidad de la información necesaria para la gestión burocrática ante la TGSS.

   Aprovechándose de tal situación, el 1 de agosto de 2008, el acusado, con intención de enriquecerse injustamente, simuló contratar a su entonces esposa, Fátima , sin conocimiento ni consentimiento de ésta, para prestar servicios en la residencia de la que era director. El contrato se concertó como "Auxiliar de atención primaria", por un salario medio de 917€ netos mensuales. El dinero de la nómina se ingresaba en una cuenta corriente conjunta del matrimonio aperturada hacía muchos años en la CAM, de la que la esposa no tenía actualmente control ni conocimiento. Las nóminas se ingresaron desde el 1 de agosto de 2008 hasta el 6 de julio de 2010, fecha en la que el acusado elaboró una carta de despido que puso fin a la ficticia relación laboral.

   Para llevar a efecto su ilícito plan, el acusado, sabedor de la compleja política de personal de un centro de este tipo, confeccionó un contrato laboral que remitió a la firma del legal representante de la empresa, así como sucesivas modificaciones de la relación de trabajo, al tiempo que realizaba las gestiones necesarias con la gestoría laboral para el alta en la Seguridad Social de la ficticia trabajadora y el consiguiente pago de salarios. Fátima nunca ejerció actividad laboral alguna para la mercantil Habitat Resorts SL (antes Sanyres Mediterráneo), ni consta que conociera siquiera la relación laboral ficticia, ni dispusiera del dinero ingresado en la cuenta conjunta.

   De esta manera el acusado obtuvo un total de 21.113,35€ netos, causando un perjuicio total a la mercantil Hábitat Resorts SL de 30.860,03€ por el salario bruto más las cotizaciones sociales satisfechas por la trabajadora ficticia. Habitat Resorts SL satisfizo el importe correspondiente al acta de infracción que ascendió a 6.251 euros.

   Desde luego no se cita ningún documento literosuficiente que demuestre el error en la apreciación de la prueba denunciado. Así, de los mencionados en el motivo quinto (sentencia de divorcio, extracto de la cuenta bancaria y recursos formalizados) no se deduce o evidencia error alguno en la valoración de la prueba. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral o el soporte o grabación del juicio, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   Desde la otra perspectiva que realmente se suscita (vulneración del derecho a la presunción de prueba por ausencia de prueba), comprobamos en este control casacional que existe acervo probatorio suficiente para la condena. Así, se dispuso de abundante documental representada por la existencia del contrato de trabajo firmado por el legal representante de la mercantil, Jefe de Administración y Recursos Humanos (folios 154 a 157), así como la prórroga (158), conversión a indefinido (159 a 162) e incluso modificación de jornada laboral (folio 163). La última firmada por Vicente . Consta igualmente el alta de la trabajadora en la Seguridad Social (167 a 191). Consta el movimiento de la cuenta donde la nomina era ingresada (folios 202 a 212). Se cuenta asimismo con el finiquito y la carta de despido, no firmados por la trabajadora (folios 192 a 198). Igualmente se dispuso del acta de infracción de la Inspección de Trabajo (folios 13 a 18 del Tomo II), considerando simulada e inexistente la relación laboral. El extracto de la cuenta demuestra que solo figuran movimientos del propio Pedro Francisco , por lo que, aunque fuera una cuenta conjunta, la realidad es que únicamente operaba con ella el acusado.

   Junto a esas pruebas documentales también se dispuso de abundante prueba personal para asumir los hechos que se declaran probados. Todas las testificales confirman que los encargados de las decisiones sobre el personal eran los directores de cada residencia y que Fátima nunca fue a trabajar a la empresa.

   Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 y 395 CP .

1. Alega que en ningún caso se puede hablar de estafa y falsedad en documento privado, ya que no se ha probado que el acusado haya falsificado ningún documento y no tenía poderes para realizar contratación de personal, lo que se gestionaba directamente en Córdoba. Añade que sin la firma de la trabajadora en el contrato no se la hubiera dado de alta en la Seguridad Social. Si se simuló el contrato, concluye, sería con el conocimiento y consentimiento de la empresa y de su ex mujer, que contrariamente a lo que se afirma en la sentencia tenía disponibilidad en la cuenta donde se ingresaba el salario.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo se construye al margen del hecho probado, cuya literalidad hay que respetar ahora en este cauce de error iuris y al no existir méritos para que prosperen los motivos precedentemente examinados de los que es dependiente el que ahora se aborda. El hecho probado describe todos los elementos fácticos que dan vida al delito de estafa: simulación de una relación laboral totalmente ficticia; la empresa creyó que era una trabajadora más que ejerció su actividad profesional; se pagaron los salarios que cobró, enriqueciéndose injustamente, el autor del engaño.

En cuanto a la falsedad, con independencia de la circunstancia de que no se haya podido acreditar la estampación de la firma, real o falsificada, de Fátima , lo cierto es que eso no es obstáculo para afirmar que ha existido un documento falso por absoluta simulación de la relación jurídica subyacente, pues Fátima no tuvo ni conocimiento ni intervención alguna en esa contratación que supuestamente la afectaba directamente. Todo parece indicar que el original del contrato que se conservó en la empresa y se mostró a la inspección de Trabajo sí aparecía firmado y luego se hizo desaparecer. Pero en realidad la cuestión carece de transcendencia, pues al tratarse de un concurso aparente de normas, se aplica únicamente el delito de estafa que es la figura más gravemente penada.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente