STS 355/2015, 28 de Mayo de 2015

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con fecha 24 de noviembre de 2014 , condena al recurrente como autor de un delito continuado de agresión sexual sobre una menor a la pena de 13 años de prisión.

Frente a ella se alza el presente recurso de la representación del condenado, fundado en nueve motivos, el primero por vulneración constitucional, el segundo por quebrantamiento de forma y el resto por infracción de ley.

Los hechos consisten, en síntesis, en que el recurrente, que a la sazón tenía 64 años, aprovechó las visitas que la nieta de su compañera sentimental, entonces de ocho años de edad, realizaba a su abuela, para ganarse su confianza y proceder reiteradamente a tocarle por debajo de la ropa sus pechos y zona genital, llegando a introducirle repetidamente un dedo en su vagina y ano, todo ello con ánimo de satisfacción sexual. Posteriormente, y aprovechando dicha confianza, la enseñó a masturbarle, lo que la menor realizó en varias ocasiones, y visualizaba con ella páginas pornográficas de internet. Esta actividad provocó en la menor una alteración en su grado de maduración sexual, presentando una sintomatología de malestar emocional y sentimientos de culpabilidad, que requirieron tratamiento sicológico.

El primer motivo de recurso, por vulneración constitucional al amparo del art 5 4º LOPJ , y 852 Lecrim , en relación con el art 24 CE , alega infracción del principio "in dubio pro reo" en relación con el derecho a la presunción constitucional de inocencia.

Alega el recurrente una mala relación personal con la madre de la menor, por razones ajenas a esta causa y relacionadas con la relación sentimental que el propio recurrente sostenía con la abuela de la víctima, considerando que la denuncia está influenciada por móviles de resentimiento, enemistad o venganza de carácter familiar, que se han trasladado por su madre a las declaraciones de la menor.

Considera que esta animadversión vicia la credibilidad subjetiva de las declaraciones de la víctima, que constituye la principal prueba de cargo.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual la víctima, una menor de ocho años de edad cuando ocurrieron los hechos y de once cuando declaró, no padece ninguna deficiencia síquica que pueda afectar a su declaración, y su edad es lo suficientemente avanzada para poder recordar y narrar con fiabilidad como ocurrieron unos hechos que la afectaron de modo muy directo y personal, por lo que desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración.

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

En el caso actual se alega por el recurrente que la denuncia responde la mala relación personal con la madre de la menor, derivada de la relación sentimental que el propio acusado sostenía con la abuela, considerando que la denuncia está influenciada por móviles de resentimiento, enemistad o venganza de carácter familiar, animadversión que se ha trasladado por su madre a las declaraciones de la menor y vicia su credibilidad.

Pero esta alegación del recurrente carece de consistencia pues no responde a las reglas de la experiencia que una menor de ocho años de edad llegue a formular una denuncia de tanta gravedad, detalle y minuciosidad como la realizada en el caso actual, inventando acciones como las penetraciones digitales, las masturbaciones o la visualización de videos pornográficos, contra una persona a la que mantiene su afecto, por mera influencia materna.

Por otra parte, como se deduce del informe pericial sicológico practicado en el plenario , a cargo de dos expertos sicólogos cuyo dictamen fue ratificado por la Médico forense, la vivencia de la menor era real y tenía muy claras las escenas más impactantes, de las que facilitaba detalles muy difíciles de fabular para una menor de su edad, utilizando una terminología propia de su edad y no contaminada por expresiones de adultos, por lo que nada permite sostener que Luz pudiese actuar teledirigida por su madre, como razona expresamente el propio Tribunal sentenciador.

En consecuencia, en el caso enjuiciado no cabe apreciar motivo espurio de ningún tipo que puede desvirtuar la credibilidad del testimonio de la menor.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Ha de distinguirse la ausencia de contradicciones en el seno del relato de los hechos realizado por la víctima, o de elementos fácticos escasamente verosímiles, que es lo que caracteriza la coherencia interna, y dota a la versión acusatoria de credibilidad objetiva, de la ausencia de contradicciones entre las distintas versiones aportadas a lo largo del procedimiento, que constituye un elemento que ha de analizarse en el ámbito de la valoración de la persistencia de la declaración.

En el caso actual la parte recurrente no destaca la existencia de contradicciones internas en el relato, por lo que en este ámbito ha de destacarse la credibilidad objetiva de la declaración de la víctima, reforzada por la prueba pericial, que insiste en que la menor realizó un relato abierto y espontáneo en el que utilizaba las palabras apropiadas a su edad, y reproducía los actos correspondientes a la masturbación, describiéndola con gestos sin utilizar su denominación, palabra más propia de adultos o adolescentes.

Al mismo tiempo los peritos describen, y el Tribunal ha constatado al valorar directamente el testimonio de la menor, que el relato de la menor es congruente con lo que la experiencia muestra en la realidad de los hechos. Luz distinguía perfectamente entre tocamientos exteriores, que calificaba como placenteros, y penetraciones digitales, que calificaba de dolorosas, aportando detalles obrantes en la sentencia de instancia, y que no es necesario reiterar, que ponen de manifiesto un conocimiento impropio de una menor de su edad, y que solo la penosa realidad pudo haberle proporcionado.

La Sala sentenciadora analiza detalladamente el testimonio de la víctima, que considera verosímil y suficiente para probar los hechos. Estima la Sala que con la declaración de la menor ha quedado acreditado que el acusado abusaba sexualmente de ella, describiendo la menor una clara situación de sometimiento a frecuentes actos sexuales, concretamente penetraciones digitales, masturbaciones y tocamientos, que describe sin contradicciones ni incongruencias.

En consecuencia, la versión de los hechos proporcionada por la menor y apreciada directa y personalmente por la Sala sentenciadora, es internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos.

Como elemento de corroboración, la Sala sentenciadora refiere, en primer lugar, la propia declaración del acusado ante el Instructor.

Si bien es cierto que el acusado negó los hechos en el Plenario, también lo es que los reconoció en su mayor parte ante el Instructor, atribuyendo la iniciativa a la menor. Sus manifestaciones posteriores en el sentido de que reconoció los hechos por consejo de su abogado carecen de verosimilitud, como razona acertadamente la Audiencia. Y los minuciosos detalles que aporta, coincidentes básicamente con las declaraciones de la menor, salvo en las penetraciones digitales, ponen de relieve que no se trata de una falsa confesión inducida por su defensa, lo que es manifiestamente inverosímil y absurdo, sino de una declaración sincera, que solo trata de exculparse de las acciones más graves (las penetraciones) y de derivar su culpabilidad hacia la menor atribuyéndole la iniciativa, lo que evidentemente es incompatible con las edades de ambos.

Asimismo constan como elementos de corroboración los dictámenes periciales, tanto el de los peritos sicólogos, sobre la credibilidad del testimonio de la menor, y las consecuencias síquicas que ésta ha sufrido, como el de la médico forense que ratifica los anteriores.

Concurren, en consecuencia, en el caso actual, suficientes y sobre todo relevantes elementos de corroboración para avalar la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima.

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

2. Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso actual, también concurren dichos elementos, pues la menor ha declarado sobre los hechos ocurridos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, sin generalidades ni ambigüedades.

La Sala sentenciadora, que ha apreciado su testimonio, considera que la menor ha reiterado sustancialmente sus manifestaciones en todas sus comparecencias, judiciales, policiales y médicas.

Concurre por tanto la necesaria persistencia material en la incriminación, manteniendo el relato la conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En consecuencia puede estimarse que la declaración de la víctima, unida en el caso actual al reconocimiento sustancial de los hechos por el acusado ante el Juez instructor, constituye prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, al amparo del art 850 1º de la Lecrim , alega denegación de la práctica de una prueba testifical, que considera pertinente. Se refiere la parte recurrente a la declaración de la abuela de la menor, que era compañera sentimental del acusado cuando se produjeron los hechos.

La prueba en realidad fue admitida, citándose a declarar a la testigo, que sin embargo no compareció al juicio oral, por su propia voluntad.

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ).

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar.

En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).

En el caso actual es claro que no concurren los referidos requisitos. En efecto, el motivo solo se fundamenta en la incomparecencia de la abuela de la menor, que fue citada pero no compareció. Como señala el Tribunal sentenciador dicho testimonio no puede considerarse necesario, pues habiendo admitido los hechos esenciales el denunciado, y discutiendo exclusivamente los supuestos de penetración digital, realizados en cualquier caso en un ámbito de absoluto secretismo e intimidad entre el abusador y su víctima, es claro inferir que difícilmente la abuela de la menor pudiera aportar datos relevantes sobre esta cuestión.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega supuesta vulneración del art 183 3º CP por estimar que no ha quedado debidamente acreditada la utilización de violencia o intimidación.

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal , tiene necesariamente que ser apreciado, pues es cierto que en el relato fáctico no consta la concurrencia de violencia o intimidación. En consecuencia, los hechos deben incardinarse en el art 183 1º y 3º (abuso sexual de un menor de trece años, con introducción de miembros corporales por vía vaginal y anal).

El motivo, en consecuencia, debe ser estimado, con los efectos que se concretarán en la segunda sentencia.

El análisis de este "error iuris" aconseja una especial reflexión, pues lamentablemente son frecuentes las ocasiones en que se aprecia en supuestos de abuso sexual de menores (Ver STS 553/2014, de 30 de junio , por ejemplo).

Consta que el acusado se aprovechaba de la minoría de edad de la víctima, que no alcanzaba los 13 años ( art 183 1º CP ), para abusar sexualmente de ella, y también que se prevalió de la relación de superioridad derivada de ser pareja estable de la abuela de la menor, (art 183 4º d), pero no consta el empleo de violencia o intimidación algunas, en realidad innecesarias dada la escasa edad de la menor y la superioridad manifiesta del acusado derivada de su posición familiar.

En el relato fáctico solo se menciona que el acusado le decía a la menor que no contara lo que hacían juntos porque "había gente que se iba a la cárcel por eso", pero estas manifestaciones, en cierta manera ínsitas a la conducta enjuiciada en la que ordinariamente se exige a la víctima que mantenga el secreto, no pueden equiparase a la intimidación necesaria para vencer la resistencia de una víctima de abuso sexual ( STS 553/2014, de 30 de junio ), resistencia reducida por la propia minoría de edad de la víctima, y la posición del acusado como compañero sentimental de su abuela.

La intimidación consiste en la amenaza de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual , pero no alcanza ordinariamente a supuestos en que simplemente se reclama discreción sobre los hechos realizados.

La norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez síquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que estas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual.

La transformación en agresión sexual exige la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio, pues constituiría una duplicidad punitiva valorar repetidamente la minoría de edad como determinante absoluta de la tipicidad de las acciones sexuales realizadas, y adicionalmente como elemento que califica de violento o intimidativo un comportamiento que en sí mismo no reviste dicha caracterización.

Como señalan las STS 411/2014, de 26 de mayo y STS 553/2014, de 30 de junio , la laberíntica regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, siempre en el sentido de endurecer su tratamiento penal y de procurar contemplar toda agravación previsible, regulación ahora reforzada con un indisimulado sesgo moralizante tras la reforma operada por la LO 1/2015, aconseja analizar con extremada atención la posibilidad, no remota, de incurrir en "bis in idem" sancionando doblemente una misma conducta o motivo de agravación.

El relato fáctico no permite apreciar que las prácticas sexuales a las que fue sometida la menor se realizaran venciendo su voluntad mediante una actuación violenta o intimidativa, sino aprovechándose de su minoría de edad para abusar sexualmente de ella sin necesidad, precisamente, de recurrir a actuaciones violentas o intimidativas.

Se desvirtúa la tipificación del abuso sexual por minoría de edad de la víctima, si se reconvierten en violencia o intimidación actuaciones que no tienen entidad para ello, por el hecho de tratarse de una menor de 13 años, dato que ya ha sido tomado en consideración para tipificar la conducta.

Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 ).

Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala, (SSTS 381/97, de 25 de marzo , 190/1998, de 16 de febrero y 774/2004, de 9 de febrero , entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

En el relato fáctico no se describe intimidación o amenaza alguna sobre Luz sino simplemente el aprovechamiento de la edad de la menor para abusar sexualmente de la misma.

La propia Sala sentenciadora, al motivar su calificación en el fundamento jurídico tercero, omite cualquier referencia a la violencia o intimidación, limitándose a justificar la aplicación a los hechos del párrafo primero del art 183 (víctima menor de trece años), del párrafo tercero (introducción de los dedos en la vagina) y del cuarto d) (prevalencia de su superioridad por relación análoga al parentesco abuelo-nieta).

Pero la Sala sentenciadora no solo no fundamenta la aplicación del párrafo segundo del citado precepto (concurrencia de violencia o intimidación), sino que expresamente razona que el acusado no utilizó "ningún tipo de violencia o intimidación", sino que "utilizaba mecanismos de seducción, como si de un juego se tratara", y sin embargo condena erróneamente al recurrente por delito de agresión sexual.

El error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación.

El motivo, en consecuencia, debe ser estimado, como ya se ha expresado.

El cuarto motivo de recurso, también por infracción de ley, alega vulneración del art 183 3º, por estimar que no ha quedado probado la introducción de miembros corporales por vía anal y vaginal.

El cauce casacional empleado exige el riguroso respeto del relato fáctico. En éste consta expresamente la introducción de los dedos por vía anal y vaginal, razonando el Tribunal sentenciador que la menor lo ha declarado expresa y claramente, distinguiendo expresamente los tocamientos externos y la introducción del dedo en la vagina, que asociaba con dolor.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, por no respetar el relato fáctico.

El quinto motivo de recurso, también por infracción de ley, alega vulneración del art 66 CP , en relación con la pena impuesta.

El motivo solamente se apoya en la solicitud de una mayor flexibilidad, pero no pone de relieve un error iuris específico en la determinación de la pena. En cualquier caso, la estimación parcial del recurso deberá conllevar una modificación de la pena, al sustituirse la condena por agresión sexual por otra por abuso sexual, sin perjuicio de que esta modificación no sea muy relevante, dada la gravedad de las conductas enjuiciadas, al referirse a una menor, incluir introducción de miembros y ser continuadas.

El sexto motivo de recurso, también por infracción de ley, alega vulneración del párrafo 4º d) del art 183 CP , por estimar que no concurre la agravación de prevalimiento de superioridad.

El motivo no puede ser estimado. Como señala expresamente el Tribunal sentenciador existía una relación de superioridad análoga a la de parentesco dado que el recurrente mantenía una relación con la abuela de la menor desde 18 años antes, conociendo a la niña desde su nacimiento, y manteniendo con ella una relación como de abuelo y nieta, lo que le permitió ganarse su confianza y aprovecharse de la superioridad que su posición le concedía.

El séptimo motivo, también por infracción de ley, denuncia la aplicación del art 189 4º CP , por estimar la parte recurrente que no concurre ninguna acción que pueda calificarse autónomamente de hacer participar a la menor en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique su evolución o desarrollo de su personalidad. Impugna, en consecuencia, la segunda condena por delito del art 189 4º CP .

Alega la parte recurrente que la acusación de que el condenado enseñase a la menor a subirse páginas de contenido pornográfico en el ordenador, y las visionase con ella, que es la que fundamenta la condena por el segundo delito, no ha sido acreditada.

La impugnación fáctica debe ser desestimada, dado que este motivo casacional debe respetar el relato fáctico, y en él se incluye este comportamiento como probado.

Sin embargo, el motivo debe ser estimado, desde otra perspectiva.

El delito de abuso sexual de menores del art 183 CP , por el que ha sido condenado el recurrente, constituye en la redacción vigente del Código Penal un delito contra la indemnidad sexual de los menores.

El art. 183-1º CP define los actos típicos como aquellos que atenten contra la indemnidad sexual de los menores de trece años, y la rúbrica del Título VIII es muy significativa: "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales", en la que los delitos contra la indemnidad son precisamente los que se ejecutan sobre menores, como el aquí enjuiciado.

La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis, relativo a los abusos sobre menores de trece años, dentro del Título VIII, permite deducir que por indemnidad sexual debe entenderse el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores concernidos.

De ahí debe deducirse que los abusos o agresiones contra menores de trece años generan en la reforma de 2010 un injusto de especial intensidad, sancionado más gravemente, precisamente porque no solo afectan a su libertad sino también a su desarrollo sexual.

Desde esta perspectiva, ha de entenderse que la conducta de hacer participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique su evolución o desarrollo de su personalidad, tipificada en el art 189 4º, tiene la misma naturaleza que el delito de abusos sexuales cometidos sobre la menor. Pues ambos perjudican al desarrollo de la personalidad o a la evolución sexual de un menor de trece años.

En consecuencia, la sanción del delito continuado de abuso sexual cometido por el actor, que incluye incluso penetraciones de miembros en la cavidad vaginal de la menor, no permite calificar separadamente como atentatoria a su desarrollo sexual la contemplación conjunta de imágenes pornográficas, conducta de menor entidad, que no atenta a un bien jurídico diferente, y que se integra en la dinámica del abuso continuado sancionado a través del art 183 CP .

En el caso enjuiciado es claro que tanto los abusos sancionados como tales, como la conducta de enseñar a la menor a bajar de internet imágenes pornográficas, y visionarlas con ella, atentan contra el mismo bien jurídico protegido, la indemnidad sexual de la menor y la necesidad de respetar su normal desarrollo sexual, constituyendo una pluralidad de acciones realizadas siguiendo un plan preconcebido y aprovechando idénticas ocasiones, que ofenden al mismo sujeto, e infringen preceptos de naturaleza semejante, por lo que conforme a lo prevenido en el art 74 1º del Código Penal , tanto las conductas que se han calificado de abuso sexual como la calificada de corrupción de menores del art 189 4º, deben ser incluidas en el delito continuado y sancionadas con la pena señalada a la infracción más grave, en su mitad superior.

El motivo, en consecuencia, debe ser estimado.

El octavo motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega indebida aplicación de la continuidad delictiva. Estima la parte recurrente que no concurren los requisitos del delito continuado, por no existir solución de continuidad entre los abusos y si una interacción inmediata.

Cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos.

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/14, de 14 de marzo , y como acertadamente ha hecho la Sala sentenciadora, siguiendo fielmente nuestra doctrina jurisprudencial, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

En la citada STS 210/14, de 14 de marzo , se expresaba una preocupación porque con cierto desconocimiento de la realidad criminológica y escaso aprecio a nuestra doctrina jurisprudencial se pretendiese prohibir, en la reforma del Código Penal, la aplicación del delito continuado a estos supuestos, en perjuicio de la seguridad jurídica ofrecida por una doctrina jurisprudencial muy consolidada, del principio de proporcionalidad y de la adecuada tutela del bien jurídico protegido por estos tipos delictivos, pese a la utilidad de su aplicación atendiendo a la diversidad de situaciones que se plantean en la práctica según acredita la larga experiencia jurisdiccional de que dispone esta Sala, cúspide de la Jurisdicción penal conforme a lo dispuesto en el art 123 de la Constitución .

Afortunadamente dicha reforma no ha llegado a consumarse, sea atendiendo, o no, a nuestra preocupación, por lo que el instituto del delito continuado seguirá vigente en esta materia, conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada.

En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre , se clasifican los diversos supuestos señalando:

"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

1. cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

2. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

3. Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007 )".

En el caso actual nos encontramos claramente en el apartado b), por lo que procede la desestimación del presente motivo.

El noveno y último motivo, también por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del art 110 CP , por estimar la parte recurrente que no se ha producido ningún daño moral.

El motivo debe decaer pues el cauce utilizado exige el respeto del relato fáctico y en éste se expresa que la menor ha precisado un tratamiento sicológico, quedando afectada por las acciones sufridas.

Procede, por todo ello, la estimación de los motivos tercero y séptimo, con declaración de las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los motivos TERCERO y SÉPTIMO, con desestimación de los restantes, del recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Santos , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 24 de noviembre de 2014 , en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual ; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cádiz, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Cuarta, con el número 4 de 2014 por delito de agresión sexual contra Santos , nacido en Cuba el NUM000 /1947, hijo de Virgilio y Olga , con DNI núm. NUM002 , vecino de Cádiz; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de noviembre de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron.