STS 360/2015, 10 de Junio de 2015

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 24 de octubre de 2014 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, y multa. Frente a ella se alzan los presentes recursos, por quebrantamiento de forma, error de hecho, infracción de ley y vulneración de derecho constitucional.

Los hechos, en síntesis, consisten en que el 20 de febrero de 2011, los acusados Luis Pedro y Olga guardaban en el domicilio que ambos compartían, situado en Alcalá de Henares, cuatro paquetes de una sustancia que debidamente analizada resultó ser Cannabis Sativa (Marihuana) con peso aproximado de 356,2 gramos y una riqueza media de 14,2 %; cuatro trozos y dos bolas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís en cantidad de 50 gramos con una riqueza media de 8,8 %; 56 pastillas, con un peso de 7,2 gramos, que debidamente analizadas resultaron ser 2CB, y 3,3 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA con una riqueza media de 7,1 gramos, y cuyo destino era transmitirla a terceras personas. Las sustancias intervenidas habrían alcanzado en el mercado ilícito el valor de 1.489 euros la marihuana; el valor de 257,7 euros el hachís; 305,28 euros el 2CB, y 137,14 euros el MDMA.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de la condenada Olga , por quebrantamiento de forma al amparo del art 850 1º de la Lecrim , alega predeterminación del fallo por incluirse en el relato fáctico la expresión "cuyo destino era transmitirla a terceras personas", referida a la droga ocupada.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto del fallo;

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica- imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto, las expresiones utilizadas en el relato fáctico de la sentencia no son expresiones técnico-jurídicas, sólo asequibles a juristas, sino expresiones normalmente utilizadas en el lenguaje común.

Expresar en el relato fáctico el destino de la droga ocupada constituye únicamente incorporar al mismo un juicio de inferencia, que el Tribunal está obligado a realizar en función de su valoración probatoria, y que configura el elemento subjetivo del delito. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , impugna la valoración probatoria sin apoyarse en documento alguno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .;

4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos, pues la parte recurrente se limita a comentar y valorar desde su personal perspectiva la prueba de cargo practicada, pero sin apoyarse en documento alguno en sentido casacional. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , se subdivide en dos.

En el primer submotivo se alega vulneración del art 368 CP , por estimar que las sustancias ocupadas lo eran para consumo compartido. En el segundo se alega vulneración del art 21 6º CP , por estimar que concurre una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

El primer submotivo carece de fundamento.

Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1. ) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2. ) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3. ) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4. ) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1. En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

2. El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

3. La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro .

4. La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

5. Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

6. Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Pero lo cierto es que el caso actual no reviste los caracteres que definen, con carácter general, estos supuestos de atipicidad que integran la referida doctrina del consumo compartido.

En primer lugar porque la cantidad de droga ocupada en el domicilio de los recurrentes es muy relevante, Cannabis Sativa (Marihuana) con peso aproximado de 356,2 gramos y una riqueza media de 14,2 %; cuatro trozos y dos bolas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís en cantidad de 50 gramos con una riqueza media de 8,8 %; 56 pastillas, con un peso de 7,2 gramos, que debidamente analizadas resultaron ser 2CB, y 3,3 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser MDMA con una riqueza media de 7,1 gramos, y cuyo destino era transmitirla a terceras personas.

Las sustancias intervenidas habrían alcanzado en el mercado ilícito el valor de 1.489 euros la marihuana; el valor de 257,7 euros el hachís; 305,28 euros el 2CB, y 137,14 euros el MDMA, es decir 2.189,12 euros en total, lo que constituye una cantidad de droga muy importante que no tiene encaje en los supuestos de acopio para autoconsumo compartido que deben referirse al consumo en un solo acto.

Y, en segundo lugar, porque los propios recurrentes realizan un relato que no tiene encaje en los supuestos jurisprudenciales en los que se admite el consumo compartido. En efecto, en su recurso valoran la cantidad de droga ocupada en relación al consumo de ocho consumidores durante cinco días, de cada una de las drogas ocupadas. Pero lo cierto es que en la doctrina de la atipicidad del consumo compartido no tienen encaje, en el estado actual de la jurisprudencia, supuestos de acopio para varios días diferentes, sino para un consumo inmediato o diario.

Los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria "típico".

En el caso actual, como se ha expresado, no concurren los caracteres que definen, con carácter general, los supuestos de atipicidad que integran la doctrina del consumo compartido, por lo que el submotivo debe ser desestimado.

En el segundo submotivo de este motivo tercero, se alega vulneración del art 21 6º CP , por estimar que concurre una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

Se refiere la parte recurrente a una paralización no justificada que puede constatarse mediante el examen de la causa. En efecto, como acertadamente señala la representación del Ministerio Fiscal, entre el folio 112 y el 116 se aprecia que la causa estuvo paralizada sin justificación alguna un año y nueve meses. Solo estaba pendiente del informe sobre la naturaleza de las sustancias intervenidas, que el Juzgado reclamó por segunda vez en enero de 2013, cuando ya estaba elaborado y constaba en la causa, desde marzo de 2011.

Dada la escasa complejidad de la causa, ha de estimarse, como apoya el Ministerio Público, que este retraso justifica la apreciación de una atenuante simple, que no puede tener influencia sobre la pena de prisión impuesta, pues ya está señalada en el límite mínimo, pero si sobre la pena de multa, que se ha impuesto en el máximo, y debe ser rebajada a 2.189 euros.

El cuarto motivo se interpone por supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Las alegaciones de la parte recurrente insisten en la tesis del consumo compartido, que ya ha sido desestimada con anterioridad. La Sala sentenciadora valora con corrección y acierto la prueba de cargo practicada, y a ella nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Luis Pedro , al amparo del art 852 de la Lecrim , por infracción de precepto constitucional, alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Entiende el recurrente que no existe suficiente carga probatoria en cuanto al elemento subjetivo del tipo, y en concreto sobre el destino de la droga al favorecimiento del consumo ilegal por terceros.

El motivo coincide con lo alegado por la anterior recurrente, en cuanto a la solicitud de aplicación de la doctrina del consumo compartido. La ocupación de la droga en el domicilio del recurrente está plenamente acreditada, la naturaleza y valor de las sustancias ocupadas también lo está, por lo que la inferencia sobre el destino a su distribución a terceros, perfectamente razonada por el Tribunal de Instancia, ha de estimarse correcta.

El segundo motivo alega infracción de ley por indebida aplicación del art 368 CP . Su desestimación se impone por las razones ya expresadas al resolver el motivo correlativo del recurso de la anterior recurrente.

El tercer motivo, también por infracción de ley, denuncia que debió apreciarse la atenuante de drogadicción.

El cauce casacional empleado exige el respeto del relato fáctico, y en este no consta base alguna que permita apreciar la concurrencia de esta circunstancia.

Por otra parte, en la tramitación de la causa no se aprecia la concurrencia de una grave adicción. El informe del Médico Forense en el juicio es concluyente: nos habla de la posibilidad de un consumo regular pero que no alcanza a la dependencia, abuso o gravedad que pudiera justificar la apreciación de la atenuante.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Procede, por todo ello, la estimación parcial de los recursos interpuestos, aplicable a ambos recurrentes dado que las dilaciones indebidas afectan a ambos, con declaración de las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente , a los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Olga y por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Luis Pedro , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24 de octubre de 2014 , en causa seguida a los mismos por delitos contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de ofico. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil quince.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alcalá de Henares y seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra Olga , con DNI num. NUM004 , mayor de edad, hija de Belarmino y de Elisa , natural de Valencia, con domicilio en Alcalá de Henares (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia y contra Luis Pedro , con DNI NUM005 , mayor de edad, hijo de Damaso y Gloria , natural de Suiza, con domicilio en Alcalá de Henares (Madrid), sin antecedentes penales, sin que conste solvencia; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2014, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron.