STS 349/2015, 3 de Junio de 2015

El Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Cruz de Tenerife tramitó Procedimiento Abreviado 111/2006 contra Jesús Manuel por un delito de estafa y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife cuya Sección Quinta (Rollo P.A. núm. 105/2008) dictó Sentencia en fecha 31 de julio de 2014 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Probado y así expresamente se declara que:

PRIMERO.- En el mes de marzo de 2000, tras haber vendido su hasta entonces domicilio y estando interesada en la compra de un inmueble en la zona centro de la ciudad de San Cristóbal de La Laguna para destinarlo a su vivienda habitual, Almudena contactó con Arturo , dedicado a la intermediación en negocios inmobiliarios, el cual le ofreció la posibilidad de adquirir un inmueble a un precio por debajo del normal de mercado acudiendo al mecanismo de las subastas judiciales, a cuyo fin la derivó a la entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L., cuya oficina, coincidente con su domicilio social, se encontraba sita en la calle San Francisco nº 4, 4º izquierda, de Santa Cruz de Tenerife, y cuyo administrador único resultaba ser Jesús Manuel , mayor de edad como nacido el NUM000 de 1952 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en tanto que podían considerarse cancelados en momento anterior al mes de marzo de 2000.

SEGUNDO.- Jesús Manuel , concertado a tal fin con Diego , mayor de edad como nacido el NUM001 de 1968 y sin antecedentes penales, el cual era en ese momento el único empleado de su empresa, siendo perfecto conocedor de todas las operaciones que en la misma se desarrollaban, sin que se tuviera intención alguna desde un principio de cumplir lo pactado y sí sólo de obtener un ilícito beneficio, tras recibir a Almudena en la sede de la antes citada entidad, le ofreció, con la intermediación de su empresa, la compra del inmueble descrito como "finca registral NUM002 , tomo NUM003 , libro NUM004 , del Registro de la Propiedad nº 1 de La Laguna", sita entre las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 , EDIFICIO000 , NUM005 NUM006 , de La Laguna, cuya subasta judicial se estaba desarrollando en el procedimiento de Menor Cuantía nº 467/96 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de San Cristóbal de La Laguna, siendo convencida fraudulentamente para ello, así como de las dificultades propias de todo procedimiento judicial, así como disuadida de participar ella misma de forma directa en la referida subasta, del precio muy por debajo del normal de mercado que podían obtener en la compra de dicho inmueble, unos 12.000.000 de pesetas, y la inminencia de la subasta, para que con fecha 27 de marzo de 2000 aceptase firmar un contrato con esa finalidad, desembolsando la cantidad de 2.100.000 de pesetas, equivalentes en la actualidad a 12.621,25 euros, mediante la entrega del cheque bancario nº NUM007 emitido por la entidad Bancaja de fecha 28 de marzo de 2000, con la que concertó a tal fin un préstamo personal para hacer frente a ese importe, con el objeto de que la entidad Canarias de Inversiones y Subastas, S.L., participando en esa subasta, adquiriese con esa cantidad la antes referida vivienda, cediéndosela posteriormente a ella libre de inquilinos, cargas y gravámenes. Igualmente,y en ejecución de dicho pacto y atendiendo nuevos requerimientos, Almudena entregó a Jesús Manuel el día 8 de abril de 2000 la cantidad de 4.500.000 pesetas, equivalentes en la actualidad a 27.045,54 euros, y el día 28 de abril de 2000 la cantidad de 200.000 pesetas, equivalentes a 1.202,02 euros.

Igualmente se ocultó a Almudena , al tiempo de dicho pacto, la existencia de una hipoteca y de una anotación preventiva pendientes sobre dicha finca.

TERCERO.- No existiendo en momento alguno intención de cumplir el citado contrato, la entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L., no concurrió a ninguno de los actos de subasta, pues las dos primeras ya se habían celebrado los días 17 de enero y 21 de febrero. A la tercera, que se celebró el día 29 de marzo de 2000, tampoco concurrió dicha entidad pero sí lo hizo el ya condenado en esta misma causa Diego , el cual, dentro del concierto defraudatorio existente, se adjudicó por 6.001.000 pesetas la vivienda en su propio nombre, dictándose auto de adjudicación con fecha 8 de mayo de 2000 a favor del mismo, cediéndola ésta a la entidad Canarias Inversiones y Subastas, S.L. mediante escritura pública de fecha 31 de agosto de 2000 de dación en pago de deuda por ese importe que había recibido de ésta para efectuar su adquisición, siendo luego la misma enajenada a un tercero ajeno a estos hechos.

CUARTO.- Pese a los reiterados requerimientos posteriores de Almudena no se ha procedido a la restitución de las cantidades entregadas, que hicieron suyas, además de ocultar a Almudena que la vivienda no iba a ser para ella, dándole largas para ganar tiempo, hasta que ésta demandó a Jesús Manuel y a la antes referida entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L. para tratar de recuperar su dinero. Canarias de Inversiones y Subastas, S.L. carecía de solvencia al tiempo de los hechos de autos y posteriormente ha dejado de tener actividad.

QUINTO.- Para hacer frente al pago de dichas cantidades, Almudena , con fecha de 28 de marzo de 2000 concertó un préstamo personal con la entidad Bancaja por importe de 2.300.000 pesetas, equivalentes en la actualidad a 13.823,24 euros de principal, abonando igualmente la cantidad de 46.000 pesetas, en la actualidad a 276,47 euros, en concepto de comisiones de apertura, la cantidad de 2.000 pesetas, en la actualidad a 12,02 euros, en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas y la cantidad de 6.900 pesetas, en la actualidad a 41,47 euros, en concepto de derechos de intervención del corredor de comercio, así como una cantidad en concepto de intereses y gastos de cancelación del referido préstamo personal. Igualmente, los anteriores hechos le han perjudicado personalmente, afectándole anímicamente al ver frustradas sus legítimas expectativas de adquirir la referida vivienda y no haber recuperado aún las cantidades que entregó.

SEXTO.- Diego fue juzgado y condenado por estos hechos en virtud de sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011 dictada en este mismo Rollo de Procedimiento Abreviado nº 105/08".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Manuel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA , ya definido, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO, menos un día , con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 5 MESES Y 29 DÍAS, a razón una cuota diaria de 6 euros , con un montante final de MIL SETENTA Y CUATRO EUROS (1.070 euros), con la responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas: así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a Almudena en la cantidad total defraudada de 6.800.000 pesetas (40.868,82 euros), en la cantidad de 53.620 pesetas, equivalentes en la actualidad a 322,26 euros, en concepto de gastos acreditados y derivados del préstamo personal que hubo de concertar para la entrega de parte del dinero defraudado, en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los intereses contractuales efectivamente satisfechos por el referido préstamo personal y otras posibles comisiones y gastos bancarios derivados de su amortización, cancelación y/o anticipo, conforme a las certificaciones bancarias que al efecto deberán presentarse para acreditar tanto su cuantía exacta como su cumplido abono, en todos los casos con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y al pago de las costas procesales".

En fecha 5 de noviembre de 2014 dicha Audiencia dictó Auto de aclaración de sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos ACORDAR Y ACORDAMOS haber lugar parcialmente a la solicitud de integración interesada por la representación procesal de doña Almudena respecto de la sentencia dictada en las presentes actuaciones con fecha de 31 de julio de 2014 , debiéndose incluir en su Fundamento de Derecho Segundo, apartado D, los razonamientos expuestos en los párrafos segundo, tercero y cuarto del Razonamiento Jurídico Primero de esta resolución, no habiendo lugar a completar dicha sentencia en cuanto a la responsabilidad civil y costas, aspectos éstos respecto de los cuales se mantiene la misma en los términos en ella recogidos.

Que debemos ACORDAR Y ACORDAMOS haber lugar a la RECTIFICACION de la referida sentencia de fecha 31 de julio de 2014 interesada por la representación procesal de Jesús Manuel en el único sentido de sustituir en su Fallo respecto del acusado en la misma enjuiciado la expresión "sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal" por la de "con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante de dilaciones indebidas, apreciado como muy cualificada, del artículo 21.6ª del Código Penal " , manteniéndose inalterable el resto de sus pronunciamiento".

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Jesús Manuel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ , mencionándose como derechos infringidos la presunción de inocencia, del artículo 24.2 y 25 de la CE , por infracción del principio constitucional de seguridad jurídica de cosa juzgada.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley procesal , en relación al artículo 131 del Código Penal al no apreciarse prescripción.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal , en relación al artículo 250.1.1º del Código Penal al no darse el elemento del tipo objetivo, de primera vivienda.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal , en relación al artículo 250.1.1º del Código Penal al no darse el elemento del tipo subjetivo de objetivo de engaño bastante y suficiente o cuando menos por no haberse motivado en la sentencia.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal , en cuanto a que Doña Almudena no ha resultado resarcida.

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la LOPJ , mencionándose como derechos infringidos la motivación, en cuanto que la resolución recurrida, no establece cuales han sido los elementos o datos tenidos en cuenta para considerar que era plausible reaperturar un nuevo procedimiento por los mismos hechos.

Motivo Sexto (reiterado el ordinal).- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley procesal , por inaplicación del artículo 21.6, atenuante analógica en relación con el art. 21.5 CP .

Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley procesal , por inaplicación del artículo 21.6, atenuante analógica de dilaciones indebidas, en cuanto no determina rebajar la pena en dos grados.

Motivo Octavo.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal , se alega vulnerado el artículo 74 del CP , refiriéndonos a la pena a imponer, en virtud de los principios de culpabilidad y por respeto al principio de proporcionalidad en la pena.

Motivo Noveno.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 de la Ley procesal , se considera infringido el artículo 66 del CP y en relación a la pena de prisión, a la pena de inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la pena de multa, al no rebajarse la pena en dos grados, tanto la de prisión como la de multa.

Motivo Décimo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº1 del artículo 849 de la Ley procesal , se considera infringido el artículo 109 y 110 del CP , en relación a la Responsabilidad civil.

Instruidas las partes, la representación de la parte recurrida impugna los motivos alegados por el recurrente y el Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, en los términos manifestados en su escrito de fecha 19 de febrero de 2015.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de mayo de 2015.

El primer motivo lo formula el recurrente al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción de los artículos 24.2 y 25 CE , por infracción del principio de seguridad jurídica de cosa juzgada.

1. Argumenta que "los hechos habían sido sobreseídos libremente y no había datos nuevos para reabrir el procedimiento".

Efectivamente, la propia sentencia recurrida, recoge y describe los antecedentes procesales invocados:

(...) lo que se plantea es la posible apreciación de cosa juzgada como consecuencia del sobreseimiento libre y archivo que se acordó como consecuencia de la denuncia que, versando en esencia sobre estos mismos hechos, presentó Almudena el día 30 de diciembre de 2000 ante el Juzgado de guardia de los de San Cristóbal de La Laguna. Y ello por cuanto, como ha declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 34/1983), de 6 de mayo ), el sobreseído libremente ha de ser tenido por inocente a todos los efectos, como si hubiere mediado sentencia absolutoria. Dado su carácter definitivo, en contraste con el sobreseimiento provisional, sólo puede adoptarse tras profunda reflexión y procediendo con tacto, prudencia y mesura, debiéndose fundar, justificar y razonar -motivar- tal decisión ( Sentencias del Tribunal Constitucional 297 y 314/1994 y Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990 )

En efecto, dicha denuncia, a la que se adjuntó copia de los tres documentos justificativos de las entregas de dinero efectuadas por la perjudicada, dio lugar a las Diligencias Previas nº 147/2001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de San Cristóbal de La Laguna (obrando en autos -folios nº 305 a 315- copia testimoniada íntegra de las mismas), acordándose por auto de fecha 12 de enero de 2001, además de la incoación de las actuaciones, el sobreseimiento libre y archivo de las mismas por no ser los hechos denunciados "constitutivos de infracción criminal", dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que con fecha de 26 de enero de 2001 se dio por enterado con la fórmula de "visto" .

La conocida y reiterada sentencia de esta Sala núm. 1226/1998, de 15 de octubre , sistematiza la doctrina jurisprudencial en torno a la cosa juzgada:

a) Su naturaleza:

Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la cosa juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos; es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24-2º de la Constitución , si bien tiene también evidentes conexiones con el principio non bis in idem el cual ha de entenderse implícito en el art. 25-1º del mismo texto, y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Todo ello le confiere un rango inequívocamente de garantía constitucional. Más aún, como afirman las Sentencias de esta Sala de 12 de Diciembre de 1994 y 20 de Junio de 1997 , la vigencia de esta garantía en nuestro Ordenamiento Jurídico dimana, además, del art. 10-7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Política de Nueva York de 16 de Diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de Abril de 1977, y que en virtud de lo previsto en el art. 96-1º, tiene la consideración de derecho interno. Según el indicado art. 14 párrafo 7º nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

Sin desconocer la naturaleza procesal de la excepción de cosa juzgada y aunque se trata de una verdadera causa de impunibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o al indulto - Sentencia de 24 de Noviembre de 1987 -, es cuestión que puede ser discutida en casación al amparo del nº 1 del art. 849 y también por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 5-4º de la LOPJ en conexión con el principio del non bis in idem , como tiene declarado la Sentencia de 16 de Febrero de 1995 .

b) Las resoluciones judiciales que ponen fin al proceso, produciendo la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material ,

i) desde luego tiene tal eficacia la sentencia firme , ya sea absolutoria o condenatoria. Como se afirma en la Sentencia de 16 de Febrero de 1995 , solo las sentencias firmes en cuanto suponen un enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ya ha soportado una acusación y un juicio, encierra tal consecuencia preclusiva,

ii) aunque a las sentencias firmes deben asimilarse los autos , también firmes de sobreseimiento libre en la medida que son un equivalente procesal de las sentencias en los supuestos a los que se refiere el art. 637, que se caracteriza por la inexistencia de juicio oral, que se reputa innecesario por la concurrencia de cualquiera de los tres supuestos a que se refiere el citado artículo, supuestos cuya inequívoca e indubitada existencia constituye un juicio de certeza análogo al de la sentencia si bien se alcance en fase anterior al juicio oral, que por ello resulta innecesario. Precisamente la consecuencia de esta equivalencia procesal entre la sentencia y el auto de sobreseimiento libre, se encuentra en el art. 848 que permite el acceso a la casación de dichos autos en el supuesto de falta de tipicidad del hecho, aunque no hay que desconocer que la jurisprudencia de este Tribunal, también ha admitido el recurso de casación contra autos de sobreseimiento libre si se estima la concurrencia de una circunstancia de exención de la responsabilidad penal, en tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Mayo de 1978 y 1 de Diciembre de 1990 .

c) Las que consecuentemente resultanexcluidas , de la producción del efecto de la causa juzgada:

- Los autos de sobreseimiento provisional porque no impiden por su propia naturaleza, la reapertura del proceso -art. 641-.

- Tampoco producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito . En tal caso no existe propiamente proceso penal, este ha sido rechazado a limine .

- El supuesto contemplado en el art. 789 -regla 5ª- apartado 1º previsto para el ámbito del Procedimiento Abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal . Se afirma en la sentencia ya citada de 16 de Febrero de 1995 que en la medida que el texto penal se limita a acordar el archivo, sin referirse al término sobreseimiento libre, que sin embargo es utilizado -en la modalidad de provisional- en el inciso siguiente, ha de estimarse que tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso.

d) Requisitos

En relación al número y entidad de identidades que deben existir entre el primer proceso ya resuelto de forma firme, y el segundo en el que puede ser operativa la excepción de cosa juzgada, si bien inicialmente se exigió la trilogía de: identidad subjetiva (eadem personae ) entre los inculpados del primer proceso y el siguiente, identidad objetiva ( eadem res ) entre el hecho sometido a enjuiciamiento en los dos juicios e identidad de acción ( eadem causa petendi ) entendidos no en abstracto, sino en concreto, es decir, idéntica causa de pedir entre la primera resolución firme, y la que se pretende con el segundo proceso, la más reciente jurisprudencia de Sala ha reducido las identidades a los concretados en la identidad del hecho y la identidad de la persona inculpada , ya que ni el título por el que se acusó o el precepto penal en el que se fundó la acusación resultan relevantes, en la medida que lo fundamental es el objeto del proceso, que debe ser el mismo y sigue siéndolo aunque se modifique la calificación entre uno y otro proceso, modificación que incluso puede efectuarla el propio Tribunal a través del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o que puede aparecer por la potencial existencia de diversas partes acusadoras que efectúan diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos. Como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1986 , bastaría en otro caso alterar la calificación jurídica para ignorar las exigencias del non bis in idem . En tal sentido, se pronuncian las Sentencias de esta Sala de 12 de Diciembre de 1994 y 20 de Junio de 1997 .

2.- La resolución que se invoca, al margen del nomen atribuido , adoptada en el mismo auto que la incoación, sin práctica de diligencia alguna, ni argumentación ni consideración adicional alguna sobre el fondo de la cuestión, que el propio impreso donde se rellena número de procedimiento y nombre de denunciante, si bien se afirma auto de archivo y de sobreseimiento libre; materialmente integra un mero archivo del 789.5.1ª, donde la posibilidad de acordar el sobreseimiento libre no estaba prevista y que en todo caso, en las condiciones que se dicta, en el mismo auto de incoación, sin actividad procesal alguna, resulta absolutamente equiparable al supuesto contemplado en el artículo 269 LECr .

En autos el auto de sobreseimiento que se alude, lleva fecha de 12 de enero de 2001 y obedece al contexto normativo configurado por la redacción que entonces tenía la regla primera del artículo 789.5 LECr :

Practicadas sin demora tales diligencias, o cuando no sean necesarias, el Juez adoptará alguna de las siguientes resoluciones:

Primera.-Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal, mandará archivar las actuaciones. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional, ordenando el archivo.

Además de que la posibilidad de dictar sobreseimiento libre en ese trámite no era posibilidad contemplada, la doctrina de esa Sala había optado en términos generales, por otorgar a ese tipo de resolución el carácter de sobreseimiento provisional, sin fuerza de cosa juzgada. De modo que no impide la reapertura de la causa ante la aparición de nuevos elementos de prueba (por todas, sentencias 111/1998, de 3 de febrero ó 1226/1998, de 15 de octubre ). Interpretación que parece aceptar el recurrente, en cuanto su argumentación se vierte sobre la falta de precisión de los hechos nuevos aportados con la querella ulterior que origina estas actuaciones, que permiten levantar el sobreseimiento y no sobre la inviabilidad de reaperturar un proceso finalizado por sobreseimiento libre.

Así, la STS 488/2000, de 20 de marzo :

En lo que está de acuerdo reiteradas sentencias de esta Sala es que no producen esa eficacia preclusiva las resoluciones en las que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 LECr ., tampoco los autos de sobreseimiento provisional ( art. 641 y 789.5.1ª LECr .) ni los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1ª para los casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal, que es el auto que fue dictado en las Diligencias en las que se apoya la invocada vulneración constitucional.

Así, en la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 1995 se declara que a primera vista puede parecer que, dada la coincidencia de este supuesto con el previsto en el núm. 2º del art. 637 como causa de sobreseimiento libre ("cuando el hecho no sea constitutivo de delito"), esa resolución de archivo de tal regla 1ª del art. 789.5 habría de equipararse a esta modalidad de sobreseimiento libre. Pero estimamos que, precisamente por haber huido el legislador del término sobreseimiento libre en ese párrafo 1 de la citada regla 1ª, cuando en el párrafo siguiente se utilizó sin remilgo alguno el de sobreseimiento provisional, hemos de entender lo contrario; esto es, que la ley no quiere conceder a estos autos de archivo la eficacia preclusiva propia de los sobreseimientos libres.

En la Sentencia de esta Sala 3 de febrero de 1998 , citando otras, expresa que no son equiparables al sobreseimiento libre, ni producen cosa juzgada, los autos dictados por los Juzgados en el Procedimiento Abreviado, acordando el archivo de las actuaciones por entender que los hechos no eran integrantes de delito, al amparo del inciso primero de la regla primera del apartado 5 del art. 789 de la LECrim .

Igual criterio se mantiene en las sentencias de 15 de octubre y 18 de noviembre de 1998 , en las que se expresa que no producen eficacia preclusiva las resoluciones dictadas al amparo del artículo 313 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que rechazan una querella o denuncia por estimarse que los hechos denunciados no constituyen delito ni el supuesto contemplado en el art. 789 -regla 5ª- apartado 1º previsto para el ámbito del Procedimiento Abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal, estimando que tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso.

Conforme a la doctrina que se deja expresada el auto dictado al amparo del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el que se acordó el archivo de las diligencias no impide su reapertura posterior, careciendo pues, de eficacia preclusiva y eso es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa.

El criterio y citas son reiteradas en la STS núm. 1612/2002, de 1 de abril de 2003 ; donde añade que esta concepción es compatible con el entendimiento internacional del principio, pues el párrafo segundo del art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH ), considera que nada "obsta a la reapertura de un proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada". Con mayor razón esta reapertura puede producirse cuando no ha llegado a existir enjuiciamiento ni sentencia absolutoria o resolución equivalente, conforme a nuestra legislación procesal interpretada jurisprudencialmente, sino una mera resolución inicial o provisoria de archivo.

Ello motiva, que el recurrente, no invoque la excepción de cosa juzgada porque nos encontremos ante una previa resolución judicial que puso fin al proceso, produciendo la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, sino porque la sentencia recurrida debió motivar en qué hechos no se parecen o se complementaban la querella a la denuncia que sirvieron para no tener el efecto de cosa juzgada; no limitarse a explicar que la denuncia presentada en el Juzgado de Guardia, se limitaba a un relato de hechos que constaba de doce líneas, sino explicar y motivar en qué diferían los hechos de la denuncia con los hechos de la querella, para no darle valor de cosa juzgada.

Argumentación que reitera cuando al formular el motivo sexto, también por quebranto de precepto constitucional, en este caso falta de motivación.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y en la STC 107/2011, de 20 de junio , tal como ya se recordó en la STS 496/2012, de 8 de junio , se estableció que "Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre ; 30/2006, de 30 de enero ; y 82/2009, de 23 de marzo )"

La sentencia recurrida aunque centra su argumentación en que no era viable con la normativa procesal vigente en 2001, acordar auto de sobreseimiento libre, pues no mediaba previsión al respecto para ese momento procesal, menos aún en el mismo auto en que se incoan las diligencias previas sin mediar práctica de diligencia alguna, de modo que se trataría de un mero auto de archivo, también atiende a reseñar el diverso contenido de la denuncia de aquellas Diligencias Previas y el contenido de la querella que inicia este proceso; aunque sea de manera referencial; así indica que aquellas Diligencias y por tanto la denuncia obran testimoniadas a los folios 305 a 315 de las actuaciones y que el contenido se limitaba a afirmar un incumplimiento contractual en apenas 12 líneas; y lo enfrentaba a la extensión pormenorizada de la querella.

Tal comparación, aunque sea por mera referencia a la ubicación de cada documento, cuando los hechos de la querella, son en esencia recogidos en la declaración de hechos probados y el contenido de la denuncia se describe de manera sucinta, pero en absoluta correspondencia con su contenido, alegación de incumplimiento contractual , integran, conforme exige la jurisprudencia constitucional, los elementos y razones de juicio que permiten holgadamente, conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y es posible proceder a la subsanación de una deficiente motivación en tramite de casación si en esta sede se verifica que en la sentencia aparecen datos y elementos suficientes para considerar que la opción del Tribunal de instancia es asumible y puede ser jurídicamente razonada ( STS. 991/2013, de 20 de diciembre y 53/2002 de 21 de noviembre ).

Así, es dable concretar ahora de manera expresa, los datos y circunstancias que integran las innovaciones fácticas de la querella, recogidos en la narración de hechos probados, aunque se refieran al mismo acontecimiento y especialmente las referidas a los elementos de prueba. Aunque el acontecimiento que da lugar a las Diligencias Previas núm. 147/2001 del Juzgado de San Cristóbal de la Laguna y el que aquí se enjuicia sean parcialmente coincidentes, entrega de unas cantidades de dinero para la participación en subasta de bien inmueble, los hechos narrados en la querella, abarcan un mayor aporte de circunstancias fácticas y elementos de prueba, tanto en su extensión temporal como en cuanto a las circunstancias que motivan el pacto y el desplazamiento patrimonial, que justifican ampliamente que los hechos antes archivados, sean objeto ahora de efectiva investigación.

El auto de archivo que cierra esas iniciales diligencias previas, que también se enuncia como de sobreseimiento libre, a pesar de carecer de narración fáctica del suceso que las origina, salvo una simple alusión a la denuncia que las origina, además de carecer de motivación, presupuesto ineludible ante un auto que materialmente corresponda a tal naturaleza, se dicta ante la denuncia con el siguiente contenido:

Que entregó a Don Jesús Manuel , en representación de la entidad Canarias de Inversiones Inmobiliarias SL, cuyos datos se especifican en escritos adjuntos a la denuncia, unas cantidades de dinero al efecto de que se procediera a la participación en subastas para la adquisición de vivienda. La denunciante manifiesta que hasta la fecha no le ha sido entregada la vivienda. Denuncia incumplimiento de contratos, plazos y condiciones pactados en escritos adjuntos de fechas 27 de marzo, 8 de abril y 28 de abril de presente años. La vivienda objeto de la subasta fue adjudicada y se encuentra deshabitada.

Mientras que en la querella que da inicio a este procedimiento, además de la firma del pacto y entregas dinerarias allí descritas, siempre con minuciosidad y circunstancias detalladas, se afirma, entre otras, las que a continuación citamos en sucinto resumen:

- El contrato concertado era a los fines de que la entidad mercantil del querellado concurriera a la subasta en interés de la querellada para hacerse con la adjudicación del bien subastado.

- Dicho negocio, amparado en la aparente solvencia de la entidad mercantil contratante, era un mero instrumento para despojar a la querellante de las sumas que iba entregando.

- El Sr. Jesús Manuel , hizo creer a la querellante que le entregaría la finca libre de cargas de gravámenes, induciendo a error sobre la naturaleza y existencia de las mismas; y le hizo creer que no se había celebrado ninguna de las subastas previstas.

- La entidad administrada por el Sr. Jesús Manuel , lógicamente no acudió a la primera ni a la segunda subasta, pero tampoco a la tercera celebrada tras el contrato concertado con la querellante.

- Pero sí acudió, Diego , persona vinculada laboralmente con Jesús Manuel , del que éste se sirvió como testaferro ocasional, a quien se adjudicó la finca, que poco después fue enajenada a tercero, a Doña Alicia .

Descripción fáctica apoyada con aporte documental, lo que justificaba plenamente, en diferencia con la denuncia previa donde meramente se afirmaba el mero incumplimiento de un negocio jurídico, se procediera a investigar de manera efectiva dicho acontecer, pues ahora se narra toda la puesta en escena previa que propiciaron el engaño y concatenado desplazamiento ulterior, así como la actuación coetánea y ulterior que corroboraba el mismo,

Consecuentemente, los motivos primero y sexto, se desestiman.

El motivo octavo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley procesal , se alega vulnerado el artículo 74 del CP , refiriéndonos a la pena a imponer, en virtud de los principios de culpabilidad y por respeto al principio de proporcionalidad en la pena impuesta en el primer proceso para ser computada o descontada de la que pueda recaer en el segundo proceso.

La cuestión ahora suscitada, no invoca como precedente procedimental, la denuncia previa interpuesta en su día por la ahora querellante, sino la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de 11 de julio de 2013 (casada por la STS núm. 80/2014, de 11 de febrero , sobre hechos prácticamente idénticos a los ahora enjuiciados aunque con diferente perjudicado, donde fue condenado a penas de siete meses de prisión y cinco meses de prisión, que afirma integran continuidad entre sí y pudieron ser enjuiciados conjuntamente).

Aunque la vivienda que se enajena, parece la misma, la puesta en escena idéntica y por las fechas el enjuiciamiento puede ser conjunto, en cuanto hecho diverso nada obstaculiza el enjuiciamiento actual.

Aunque es cierto, que ahora, el recurrente, no invoca excepción de cosa juzgada, sino que meramente interesa una compensación punitiva. A tal fin invoca la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala núm. 751/1999, de 11 de mayo y núm. 2522/2001, de 24 de enero de 2002 .

Efectivamente, la Sala Segunda en su sentencia núm. n.º 348/2004, de 18 de marzo , se pronuncia expresamente sobre tal consideración unitaria de la pena, en caso de enjuiciamiento por separado de infracciones que integran delito continuado, que lleva a compensar la pena impuesta en el proceso anterior afirmando de forma tajante que tal determinación no ha infringido precepto alguno del Código penal, sino que ha sido respetuosa con el principio de culpabilidad y con el derecho constitucional a un proceso justo; dado que los hechos enjuiciados (en su globalidad) pudieron haberse calificado en continuidad delictiva; y fundamenta su adecuación en que:

a) El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado acerca de la posibilidad de compensar sanciones administrativas, impuestas con anterioridad al fallo penal condenatorio, valorando de esta forma el principio "non bis in idem" ( Sentencia 2/2003 ), declarando que no se ha producido su vulneración, por el aludido descuento, al no haberse producido una duplicación de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE .

b) El art. 76 del Código Penal , permite la acumulación jurídica de las penas impuestas en diversos procesos, si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo, lo que repite el art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; siendo su fundamento el posibilitar la aplicación de los topes penológicos de cumplimiento conjunto de varias sanciones penales, basado en principios que rigen la orientación final del sentido constitucional de la pena. Coincidente entiende con el caso de autos, para evitar una agravación injustificada de la pena en su resultado final, derivada de tal duplicidad de condenas.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 221/1997, de 4 de diciembre , concluye: Ciertamente, al tiempo de enjuiciarse los hechos llevados a cabo por el demandante de amparo en su consulta de Madrid, ya existía una Sentencia penal firme, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en 6 de noviembre de 1985 , por la que se condenaba a aquél como autor responsable de un delito continuado de estafa. Ha de precisarse, no obstante, que la condena penal impuesta por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, mantenida en casación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no tuvo en cuenta en modo alguno los hechos o la conducta desarrollada por el imputado en su clínica de Madrid, y que a esta última se constriñó, con exclusividad, el pronunciamiento condenatorio de las Sentencias impugnadas en este amparo, sin contemplar ni extenderse a los acaecimientos ya reprochados penalmente en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona. Desde esta sola consideración, que pone de relieve la no concurrencia de identidad fáctica como elemento integrante del principio non bis in idem, ha de concluirse que el hoy demandante de amparo no fue condenado penalmente dos veces por unos mismos e idénticos hechos, de manera tal que las Sentencias impugnadas no han vulnerado el mencionado principio.

5. Cuestión distinta, si bien complementaria de la anterior, es la consistente en determinar si, en atención a la naturaleza del delito de estafa por el que fue condenado y de las concretas circunstancias que concurrieron en su comisión, el enjuiciamiento en sede penal de la conducta delictiva imputada al hoy demandante de amparo debió o no realizarse conjuntamente en el seno de un mismo proceso, de suerte que la duplicidad de procedimientos penales, sucesivamente sustanciados, habría producido una agravación injustificada de la pena en su resultado final, como consecuencia de una duplicidad de condenas. Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva puede estimarse que la no apreciación de la cosa juzgada penal por parte del Juzgado y la Audiencia Provincial de Madrid hubiese ocasionado al actor un resultado de esa naturaleza.

En efecto, basta para rechazar este eventual resultado lesivo, comprobar que la pena impuesta en el segundo de los procesos judiciales, referido a los hechos acaecidos en Madrid, lo fue en su grado mínimo, y que, en su consideración conjunta con la anterior, comportan una sanción penal inferior a la que hubiese podido imponer la Audiencia Provincial de Barcelona, en la hipótesis de haberse acumulado ambos procedimientos penales.

Comprobación que igualmente en autos, conlleva a negar la posibilidad de compensación punitiva alguna. La calificación en ambos casos es de un delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 en relación con el art. 250.1.1ª del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; y las penas impuestas, siete meses de prisión y multa de cinco meses, en el primero; y prisión de un años menos un día y multa de cinco meses, en el segundo.

Mientras que si calificamos los hechos como continuados, dada que la cantidad defraudada en ambos procesos, suma 52.000 euros, la pena vendría determinada por el artículo 250.2, al concurrir las agravantes específicas de recaer sobre la vivienda y revestir especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, ahora cuantificados típicamente en 50.000 euros; siendo la pena ahí prevista de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses, muy superior a la suma de las separadamente impuestas.

También interesa que se computen las penas que pudieran imponerse en procesos pendientes, lo que en modo alguno por elementales de observancia del principio de presunción de inocencia y seguridad jurídica, podemos entrar.

Se desestima el motivo octavo.

El tercer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal , en relación al artículo 250.1.1º del Código Penal al no darse el elemento del tipo objetivo, de primera vivienda

Argumenta que mientras en los hechos probados se indica "mes de marzo de 2000, tras haber vendido su hasta entonces domicilio y estando interesada en la compra de un inmueble en la zona centro de la ciudad de San Cristóbal de la Laguna para destinarlo a su vivienda habitual" , ello entra en contradicción con el documento aportado por la acusación particular, la escritura de venta de su domicilio datada en abril de 2000.

La STS núm. 884/2012, de 8 de noviembre , en relación con este motivo, establece:

"La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre , 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECrim );

d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo;

e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna."

Requisitos que determinan el fracaso del motivo; pues venda su domicilio en marzo o en abril, el documento de venta no prueba que la vivienda cuya adquisición concierta con el recurrente no tuviese por destino integrar su domicilio, carece de literosuficiencia sobre ese extremo; y además, tal conclusión entra en colisión con otros medios de prueba, expresivamente valorados por el Tribunal de instancia, como son las testificales de doña Gloria y doña Lina , que afirman que la intención de la recurrente era adquirir el inmueble de autos para destinarlo a ser vivienda habitual.

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º LECr (sic), por infracción del artículo 131 del Código Penal al no apreciarse prescripción, cuando, afirma, que el procedimiento ha estado paralizado durante cinco años.

Obviamente hemos de entender que se formula al amparo del artículo 849.1, por error iuris y no por error facti , lo que evita su desestimación ad limine en cuanto no señala particular de documento alguno que lo sustente; aunque ello no evita su desestimación, pues el motivo del 849.1, exige partir del relato de hechos probados, sin alteración alguna, donde se expresa que la compra de un inmueble en la zona centro de la ciudad de San Cristóbal de la Laguna era para destinarlo a su vivienda habitual ; lo que implica que nos encontremos con una estafa agravada, cuyo plazo de prescripción sea de diez años, al estar sancionada con prisión hasta de seis años.

El cuarto motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal , en relación al artículo 250.1.1º del Código Penal al no darse el elemento del tipo subjetivo ni objetivo de engaño bastante y suficiente o cuando menos por no haberse motivado en la sentencia.

Del enunciado parece deducirse que alega falta de acreditación y motivación del engaño.

Motivo que debe ser desestimado de plano, pues la puesta en escena, descrita de manera plástica en la narración de hechos probados, se corresponde con una exhaustiva y pormenorizada valoración de su acreditación en la sentencia recurrida.

Así en cuanto a la descripción del engaño:

En efecto, en marzo de 2000 la perjudicada Sra. Almudena se encontraba tramitando la venta de la que hasta ese momento había sido su vivienda habitual, sita en la localidad de Tacoronte, con la intención de adquirir en propiedad una nueva vivienda en la zona centro de la ciudad de San Cristóbal de La Laguna. Por ello, mediante la intermediación del ahora testigo Arturo , al que le había comentado sus planes, dedicándose éste a la intermediación en negocios inmobiliarios, ofreciéndole la posibilidad de adquirir un inmueble a un precio por debajo del normal del mercado acudiendo al mecanismo de las subastas judiciales, contactó con la entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L., la cual actuaba como intermediaria en la adquisición de viviendas en subastas judiciales, acudiendo a sus oficinas, sitas en la calle San Francisco nº 4, 4º izquierda, de Santa Cruz de Tenerife. En dicho lugar, se entrevistó con su administrador único, el aquí ahora restante acusado enjuiciado Jesús Manuel , siendo convencida para que entregase determinadas cantidades de dinero, a fin de adquirir la vivienda de autos que se iba a subastar en el procedimiento de Menor Cuantía nº 467/96 que se seguía ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de San Cristóbal de La Laguna (cuyo testimonio obra a los folios nº 466 a 653 de las actuaciones originales), afirmándosele que dicha entidad concurriría a las subastas y, tras adquirir la finca, se le transmitiría a la misma. La Sra. Almudena , confiada en la normal apariencia de la empresa, accedió a ello, concertado a tal fin, por la premura de entregar el dinero, un préstamo personal con la entidad Bajaca (sic) (obra el original del contrato aportado por la acusación particular en el acto del juicio oral celebrado el 30 de noviembre de 2011), haciendo una primera entrega por importe de 2.100.000 pesetas, y dos posteriores por importes de 4.500.000 pesetas y 200.000 pesetas (de tales documentos también obran los originales aportados por la acusación particular en el acto del juicio oral celebrado el 30 de noviembre de 2011). En ningún momento hubo intención real de cumplir con lo pactado, actuándose desde el inicio con la finalidad de conseguir que la Sra. Almudena accediera a firmar el contrato a tal fin confreccionado de fecha 27 de marzo de 2000 (documento nº 1 de los aportados por la defensa en original en el acto del juicio celebrado el 30 de noviembre de 2011, y por simple copia obrante al folio nº 16 de las actuaciones originales), efectuando así un desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño desarrollado acerca de la profesionalidad y credibilidad del negocio que se le proponía. Tal es así que respecto de ese mismo inmueble se había concertado en enero de ese mismo año por la empresa otro contrato de similar contenido con el aquí testigo don Carlos María , el cual ya había entregado a tal fin la cantidad de 2.000.000 de pesetas. Igualmente, y pese a lo que se había indicado a la perjudicada, la entidad Canarias de Inversiones y Subastas, S.L. no acudió en nombre propio a la única subasta que en ese momento restaba por practicar de dicho inmueble, sino que lo hizo en nombre propio Diego , único empleado de la empresa y perfecto conocedor de los documentos que allí se elaboraban en su calidad de administrativo (el cual ya fue condenado por ello en el presente Rollo por sentencia de fecha 16 de diciembre de 2011 ), quién pujó en ella y adquirió para sí la vivienda, procediendo seguidamente a transmitir su propiedad a la citada entidad mediante escritura pública de dación en pago de deuda de 31 de agosto de 2000 (folios nº 174 a 186 y 1031 a 1043 de las actuaciones originales). Posteriormente, y como se deriva de la certificación del Registro de la Propiedad de San Cristóbal de La Laguna número uno (folios nº 103 a 118 de las actuaciones originales), se procedió a la venta del inmueble a terceros, sin que la Sra. Almudena recuperase las cantidades que había entregado para la adquisición, si bien sí tuvo que hacer frente al pago del préstamo personal antes indicado. De hecho, la referida entidad mercantil Canarias de Inversiones y Subastas, S.L. ha desaparecido de facto del tráfico jurídico, cesando en su actividad mercantil, siendo incluso condenada en rebeldía en el posterior Juicio Ordinario nº 852/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, que entabló la Sra. Almudena para intentar recuperar su dinero (así es de ver la sentencia de fecha 10 de abril de 2000 , recaída en dicho procedimiento civil- folios nº 712 a 715 y 822 a 826 de las actuaciones originales-).

Y a su acreditación probatoria, la sentencia recurrida dedica su tercer fundamento, donde de manera pormenorizada detalla valora el testimonio de la perjudicada concordante con la narración de hechos probados; del Sr. Arturo que le puso en contacto con el recurrente; el testimonio de la Sra. Gloria que acompañaba a la recurrente; del Sr. Diego , empleado que reconoció que participó en la subasta por orden del recurrente en nombre propio y obtenida la adjudicación lo cedió a la entidad de la que el recurrente era administrador único; así como la documental del proceso civil, la historia registral de la finca y los documentos bancarios que acreditan y corroboran el relato.

Destaca también el recurrente, que no resta acreditado que el recurrente hiciera suyos los desplazamientos patrimoniales y no fueren a la caja de "Canarias de Inversiones y Subastas S.L.". Pero al margen de que la obvia inferencia a través de la conducta del recurrente, una vez detectada la existencia de un engaño antecedente y de un perjuicio consiguiente para las víctimas o sujetos pasivos de la acción, resulta clara la concurrencia de este elemento típico del ánimo de lucro, porque, en definitiva, este ánimo se centra en el propio acto dispositivo provocado por el engaño y va ínsito en el carácter patrimonial de la ventaja que se pretende obtener. Pero no exige el tipo, el lucro propio, ya que se puede obrar para beneficiar a un tercero, así las SSTS 297/2002, de 20 de febrero ; 577/2002, de 8 de marzo ; 629/2002, de 13 de marzo ; 238/2003, de 12 de febrero ; 348/2003, de 12 de marzo y 58/2013, de 31 de enero .

De manera que tal circunstancia, resulta intranscendente para la calificación típica, pero también para la responsabilidad civil frente a la víctima, pues siendo quien originó el desplazamiento a través de engaño, debe reparación a la misma.

El motivo se desestima.

El quinto motivo, lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal , en cuanto a que Doña Almudena no ha resultado resarcida, pues la propia sentencia, así lo recoge en los folios 31 y ss.; y en el décimo motivo reitera por infracción de Ley, al amparo del nº1 del artículo 849 de la Ley procesal , infracción el artículo 109 y 110 del CP , en relación a la responsabilidad civil declarada, cuando el recurrente ya ha sido condenado en vía civil y la perjudicada ha sido resarcida en vía penal.

En relación al quinto motivo, si es por error facti , no designa el documento que acredita el error; y si es por error iuris no indica cual es el precepto infringido.

En todo caso, la cuestión no es si la víctima ha sido resarcida, lo que tendrá su eficacia en ejecución de sentencia, sino si el recurrente como autor material del delito debe responder también como responsable civil, lo que conlleva consecuencias, no sólo frente a la víctima, sino también frente a los demás declarados responsables civiles en cuanto a la determinación de cuotas en su relación interna (vd. Art. 1137 y ss. CC ).

En cuanto el décimo motivo, la solución es idéntica, por cuanto, el condenado no es el recurrente sino la sociedad limitada del que es administrador único, la entidad Canarias de Inversiones y Subastas SL; es decir, conforme a los arts. 108 y ss. LECr , el ejercicio conjunto de las acciones penal y civil es la regla y ninguna actuación predicada de la querellante permite entender renuncia alguna a la responsabilidad civil derivada del delito en este proceso contra el recurrente. Y como en el caso anterior, la condena en vía civil, que ni siquiera el cobro, impide aquí el pronunciamiento sobre responsabilidad civil contra el autor material del delito de estafa, al margen de la virtualidad que en ejecución de sentencia conlleve que la querellante ha sido resarcida en una determinada cantidad.

El motivo reiterado como ordinal sexto lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 (sic) de la Ley procesal , por inaplicación del artículo 21.6, atenuante analógica en relación con el art. 21.5 CP , en cuanto que la víctima ha sido indemnizada por el otro acusado.

El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Con esta previsión, recuerda la STS núm. 345/2013 de 214 de abril, se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Pero aún así, precisa esta resolución, con cita de la STS nº 1028/2010, de 4 de noviembre , la reparación debe proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

La citada resolución 1028/2010, indicaba que la Jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de apuntalar la protección de las víctimas. Aún así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable.

En idéntico sentido, la STS núm. 733/2012, de 4 de octubre , señala

debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (por ejemplo, STS nº 1787/2000 y STS nº 218/2003 ) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. Así, en la STS nº 1006/2006 , se señalaba que "Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

Consecuentemente, como acertada y extensamente desarrolla la sentencia recurrida, en nada beneficia al recurrente que el anteriormente condenado, Sr. Diego en el curso de la Pieza Separada de Ejecución Provisional tramitada en la causa, reconocido en el Ejecutoria núm. 59/2012, haya satisfecho la indemnización establecida, como uno de los requisitos establecidos para acceder a los beneficios de la suspensión de la pena privativa de libertad que le fue impuesta, cuando el recurrente no ha acreditado (ni siquiera alegado) que haya efectuado personalmente frente al Sr. Diego , o frente a cualquier otra persona, actividad o gestión alguna tendente a que se reparase o al menos minorase, los evidentes perjuicios ocasionados a la víctima.

De modo que ni siquiera en forma analógica, cabe estimar la atenuante invocada.

Los motivos séptimo y noveno formulados por infracción del Ley al amparo del artículo 849.1, por infracción del artículo 21.6 CP y del artículo 66 CP , respectivamente.

La sentencia recurrida ya aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pero ahora interesa la rebaja en dos grados.

El propio recurrente expone los hitos cronológicos del procedimiento al formular su motivo:

En el presente caso, los hechos entrega de la primera cantidad, fue en marzo de 2000, la querella se admite a trámite en junio de 2.003, casi tres años más tarde, mi representado declara en mayo de 2.003 como imputado tres años después de los hechos, en agosto de 2.006 se dicta Auto de transformación de diligencias previas en Procedimiento Abreviado, se declara abierto el juicio oral en Diciembre de 2.006, en noviembre de 2.007 se decreta la apertura del juicio oral, busca y captura, y en octubre de 2.008 se sobresee provisionalmente declarándose su rebeldía, hasta no ser hallado mi principal, se le detiene en abril de 2.0013, y en octubre de 2.013, se presenta escrito de defensa.

En marzo de noviembre de 2.13 (sic) se registra el rollo, en la Sección V, acordándose el señalamiento del juicio en abril de 2.014, dictándose sentencia el 31 de julio de 2014 .

Efectivamente, el artículo 66.1.2ª, establece que cuando concurra una atenuante o varias muy cualificadas y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y entidad de dichas circunstancias atenuantes.

El número, no pasa de uno; y la entidad tampoco resulta en exceso relevante, pues descontado el tiempo que el recurrente estuvo en rebeldía, el procedimiento se prolongó durante seis años y cuatro meses, suficiente para apreciar la cualificación, pero dado que como ordinaria la atenuante exige que la dilación sea extraordinaria, dicho plazo, no puede configurarse como excepcional o de especial relevancia dentro de la cualificación, cuando al margen de la lentitud del procedimiento ni siquiera se precisan períodos efectivos de paralización, salvo el causado por el recurrente con su rebeldía, por más que niegue su involuntariedad.

Dado que el período previo a la interposición de la querella, no computa para determinar la duración del procedimiento, la situación es muy similar efectivamente a la ya analizada por esta Sala en la sentencia núm. 80/2014 , respecto del mismo recurrente e invocada en la formulación de este motivo; pero allí igualmente en el fundamento noveno, se desestimó el correlativo motivo que interesaba la rebaja en dos grados.

Aún cuando, el criterio de la Sala, es que cuando la rebaja en un grado sea preceptiva y la rebaja en dos, facultativa, la motivación reforzada resultaría reservada para la doble degradación, el Tribunal de instancia razona exhaustiva y suficientemente la rebaja exclusivamente en un grado, derivada de la existencia de antecedentes penales aunque no fueren computables a efectos de reincidencia, así como de la decisiva intervención del recurrente en la comisión delictiva, más relevante que la del otro coacusado ya condenado, pues el recurrente era quien negociaba con la perjudicada y recibía las cantidades y además era la segunda vez que vendía la misma finca, con reiteración de la maniobra engañosa determinante del perjuicio económico de dos personas diversas.

También se desestiman los motivos séptimo y noveno.

Dada la conclusión desestimatoria del recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición al recurrente de las costas causadas a su instancia