STS 333/2015, 15 de Junio de 2015

PRIMERO .- 1.- La procuradora Dª Claudia Alonso Rodríguez, en nombre y representación de Dª María Antonieta , Dª Eva María y D. Carlos Francisco , interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Victorino y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que: 1.- Declare la resolución contractual del contrato de permuta celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 14 de enero de 2011 ante el Notario de Madrid, D. Luis Fernando Muñoz de Dios Sáez y que obra al número 23 de su protocolo, y por tanto, acuerde la plena puesta a disposición de mis representados de las parcelas sobre las que se iniciaron las obras de los 4 primeros chalets y de todas las otras parcelas propiedad de mis representados, sobre las que el demandado pueda iniciar otras obras durante la tramitación del procedimiento al amparo de lo previsto en el contrato de permuta. -2.- Condene al demandado al pago de la cantidad de 680.000.-€ a mi representados, como daños ocasionados en el incumplimiento de su obligación, al resultar dicha cantidad el valor de la parcela entregada por mis representados como contraprestación a la obra a realizar de los 4 primeros chalets viviendas unifamiliares. - 3.- Condene al demandado al pago de la PENALIZACION POR RETRASO pactada, que a fecha de hoy, se cuantifica en 28.800 €.- 4.- Condene al demandado a las cantidades futuras que se devengarán durante la tramitación del presente procedimiento y hasta la efectiva puesta a disposición a mis representados de todas las parcelas de su propiedad y que ascienden a 2.400 € en cada mes transcurrido y por cada uno de los chalets que no haya construido de los 10 pactados en el contrato de permuta. 5.- Condene al demandado al pago de los intereses procesales que se devenguen de las cantidades reclamadas en este proceso. 6.- De manera subsidiaria a todo lo anterior, y si así lo manifiesta esta parte expresamente, antes de dictarse sentencia sin que ello suponga modificación sustancial de la acción planteada, declare cumplido el contrato de permuta y por tanto, condene al demandado a todas las cantidades devengadas en concepto de penalización por retraso, que a esta fecha se cuantifican en 28.800.-€ y que durante la tramitación de este procedimiento y hasta la finalización de las obras, devengarán la cantidad futura de 2.400.-€ en cada mes y por cada chalet de los 10 pactados. 7.- En cualquier caso, condene al demandado al pago de las costas procesales.

2. - El Procurador D. Jesús Carlos Dutil Radillo, en nombre y representación de D. Victorino , contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia desestimando íntegramente las pretensiones contenidas en aquella, con imposición de las costas a la parte demandante.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenas de San Pedro, dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Claudia Alonso Rodríguez, en nombre y representación de Dª María Antonieta , Dª Eva María y D. Carlos Francisco contra D. Victorino , en su virtud: 1.- Declaro la resolución del contrato de permuta celebrado entre las partes y elevado a escritura pública el 14 de enero de 2.011 otorgado ante el Notario de Madrid, D. Luis Fernando Muñoz Dios Sáez al número 23 de su protocolo, por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el por D. Victorino . 2.- Declaro que D. Victorino está obligado a entregar a los hermanos Dª María Antonieta , Dª Eva María y D. Carlos Francisco las parcelas sobre las que se iniciaron las obras de los 4 primeros chalets y todas las parcelas a que se refiere el contrato de permuta sobre las que debía llevarse a cabo la edificación, en el estado en que se encuentren y libre de cargas y gravámenes. 3.- Condeno a D. Victorino a pagar a los demandantes la cantidad de seiscientos ochenta mil euros (680.000 €) en que se valoró la parcela entregada en contraprestación por la ejecución de los 4 primeros chalets, siendo ésta la parcela nº NUM000 en la Unidad de Ejecución nº 1 Norte del sector 2 de "las Cárcavas" en la AVENIDA000 nº NUM001 NUM002 - NUM003 del término municipal de Villanueva de la Cañada. 4.- Condeno a D. Victorino a pagar a los demandantes la cantidad de ciento cinco mil seiscientos euros (105.600 €) en concepto de penalización por retraso en la entrega de los cuatro primeros chalets. 5.- Las cantidades señaladas devengarán los intereses legales procesales del artículo 576 de la LEC . 6.- Se imponen las costas a la parte demandada

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Victorino , la Audiencia Provincial de Avila, Sección 1ª, dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Victorino contra la sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2.012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arenas de San Pedro (Ávila), confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo las costas de esta alzada al recurrente.

   TERCERO .- 1.- El procurador D. Jesús Carlos Dutil Radillo, en nombre y representación de D. Victorino , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Infracción del artículo 1124 del Código civil y jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la ausencia de incumplimiento. En relación con el artículo 7 y 1295 del Código civil y jurisprudencia que lo interpreta a razón las consecuencias jurídicas implícitas en la resolución contractual. SEGUNDO .- Infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código civil , relativos a la interpretación de los contratos y jurisprudencia que los desarrolla.

2. - Por Auto de fecha 10 de diciembre de 2014, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

   3 .- Evacuado el traslado conferido, la procuradora Dª Aranzazu Fernández Pérez, en nombre y representación de D. Carlos Francisco , Dª María Antonieta y Dª Eva María presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

4. - No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo de 2015, en que tuvo lugar. .

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- El presente litigio arranca, aparte de escritos y conversaciones preliminares, (incluso modificaciones posteriores) de un contrato de permuta de cosa futura, al que denomina "contrato privado de permuta con obra a cambio" , de 1 de febrero de 2008, en documento privado, por el que los propietarios de una serie de fincas determinadas que forman una unidad de ejecución urbanística, don Carlos Francisco , doña Eva María y doña María Antonieta , demandantes en la instancia y parte recurrida en casación, las transmiten a don Victorino , demandado y recurrente en casación "a cambio de obra edificada". El 14 enero 2011 se otorga entre las mismas partes escritura pública con la denominación "permuta de parcelas por obras" que mantiene la anterior con ciertas modificaciones (es lo que a veces se denomina "novación modificativa").

2. - Los mencionados propietarios de las fincas, transmitentes de ésta, a don Victorino formularon demanda contra él por entender un incumplimiento esencial del contrato de permuta, con las siguientes pretensiones: resolución del contrato de 14 enero 2011 y sus efectos, además de intereses y costas y una petición subsidiaria:

   * Puesta a su disposición de las parcelas sobre las que se iniciaron las obras (las cuatro primeras) y de las demás que haya iniciado las obras;

   * Condena a pagarle 680.000 € por daños, valor de las parcelas que le han sido entregadas;

   * Pago de la cláusula penal (28.800 €) y de las cantidades que se devenguen hasta el total pago.

   El demandado se opuso a la demanda negando un incumplimiento esencial del contrato para lo cual hizo una descripción de las relaciones previas al contrato cuya resolución se insta, a la inclusión en el contrato de autos, de forma "maliciosa", de la cláusula de modificación de la fecha de entrega y la cláusula de penalización, afirmando que medió engaño en su inclusión y que dadas las circunstancias de mercado inmobiliario actual no se pudo culminar los cuatro primeros chalets en plazo por causa que no le eran imputables, reservándose expresamente cuantas acciones le pudieran corresponder y subsidiariamente para el caso de que se estimara la resolución afirmaba en su oposición a la demanda que debía ser reintegrado en las cantidades invertidas en la urbanización.

3. - La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Avila, de 22 marzo 2013 confirmó la dictada por la juez de primera instancia del juzgado nº 2 de Arenas de San Pedro de 30 noviembre 2012 , estimando íntegramente la demanda.

   Aquélla, objeto del presente recurso de casación, tras exponer las contrapuestas posturas de una y otra de las partes, declara rotundamente que:

   "La Sala está conforme con lo acordado en primera instancia por haber quedado probado que la parte demandada ha incumplido el contrato de 14 Enero de 2.011. Es la propia parte demandada la que reconoce que no ha entregado las primeras 2 viviendas en plazo pues ni siquiera las ha terminado y por supuesto tampoco las 8 restantes".

   Después de destacar que las posibles reclamaciones del demandado, constructor, no han sido objeto de reconvención, añade como conclusión:

   "En definitiva, se ha de estar a lo pactado de tal manera que ante el incumplimiento de tal pacto por la demandada se puede declarar la resolución de contrato de fecha 14 de enero de 2.011."

   A continuación, señala los efectos de la resolución, que se centran en la restitución, como dice para este caso la sentencia de 22 junio 2010 en estos términos:

   "Respecto al planteamiento de los efectos de la resolución, debe recordarse que ésta es una cuestión muy discutida, ya que a salvo lo dispuesto en el Art. 1303 CC , con las salvedades establecidas en las disposiciones siguientes, el Art. 1124 CC no contiene ninguna norma dirigida a determinar cuál es el alcance de la resolución por incumplimiento. La doctrina tradicional entiende que se producen dos tipos de efectos, la extinción de las obligaciones y la restitución ( Arts. III.- 3:509 y 3:510 del Draft of Common Frame of Reference, DCFR y Arts.1202 y 1203 del Proyecto de reforma del CC )."

4. - Frente a esta sentencia de la Audiencia Provincial de Avila, la parte demandada don Victorino ha formulado el presente recurso de casación en dos motivos.

   El primero de ellos trata esencialmente del extremo central de este litigio, cuál es la resolución del contrato. Alega que no hubo verdadero incumplimiento por su parte, alterando la quaestio facti declarada por la sentencia de instancia, que permanece incólume en casación. Lo enlaza con el principio de conservación del contrato que nadie discute, pero es de difícil aplicación a este caso. Destaca los gastos de urbanización, verdaderamente cuantiosos. Lo que conlleva que no hubo voluntad rebelde al incumplimiento (doctrina ya superada por la jurisprudencia), a lo que hay que sumar la crisis económica (que en nada influye en un profesional).

   En un segundo apartado, este motivo trata de los efectos de la resolución .

   El segundo de los motivos trata de la interpretación del contrato e incide especialmente en la búsqueda de la voluntad contractual. Cita todos los preceptos del Código civil sobre ella, lo cual no procede como motivo de casación, puesto que éste debe indicar dónde se halla concretamente la norma infringida. Resalta el resto de relaciones existentes, que llevan a la interpretación del plazo fijado para la terminación de la obra; en ello, es interesante lo expresado en el escrito de oposición al recurso.

   SEGUNDO .- 1.- El primero de los motivos del recurso de casación que ha sido formulado por la parte demandada, don Victorino contiene dos apartados bien diferenciados que deben ser tratados por separado.

   El primero de ellos (apartado A), lo titula y se refiere concretamente a la ausencia de incumplimiento y alega la infracción del artículo 1124 del Código civil . En el mismo, desarrolla su posición de que no debe considerarse el plazo de entrega como una obligación esencial, destacando el principio de conservación del contrato con referencia a los gastos de urbanización y referencia a documentos anteriores, verdaderos tratos preliminares a la escritura cuya permuta es el objeto de resolución.

   Este apartado del motivo no puede ser estimado. Hacer lo contrario iría contra los principios básicos del proceso civil en general y de la casación en particular. Son numerosas las sentencias que resaltan que la función de la casación se centra en el control de la aplicación correcta al caso concreto, supuesto fáctico, del ordenamiento jurídico y así lo expresa el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ordenar que la casación se funde en la infracción de normas del ordenamiento jurídico. Cuyo supuesto fáctico es el declarado por la sentencia del Audiencia Provincial, sentencia de instancia, que es intocable en casación. La función de la casación no es en ningún caso revisar los hechos declarados probados, comprobando la prueba practicada. Así, la sentencia de 25 junio 2010 resume la doctrina y señala la función de la casación como control jurídico, sin alcanzar la cuestión fáctica. Lo que reiteran, prácticamente con las mismas palabras, las sentencias de 14 abril 2011 , 2 junio 2011 , 6 mayo 2013 , 24 octubre 2014 , 11 mayo 2015 . Y las mismas sentencias recuerdan que la casación no es una tercera instancia, sino un recurso extraordinario que no permite revisar las actuaciones de instancia y emitir un nuevo juicio. Sencillamente, controlar - conforme a su origen histórico- la correcta aplicación de la ley. De aquí que no se pueden alterar los hechos declarados en la instancia y hacer supuesto de la cuestión, que no es otra cosa que partir o cambiar lo que ha declarado probado la sentencia de la Audiencia Provincial y así lo ha declarado igualmente la jurisprudencia, en sentencias entre otras muchas, de 13 octubre 2010, 13 mayo 2011, 4 abril 2012, 11 julio 2013, 6 febrero 2015.

   La sentencia recurrida, aceptando lo declarado por la de primera instancia, ha sido rotunda (esencialmente en el fundamento tercero). El plazo no ha sido cumplido, de forma esencial, prácticamente ha quedado sin terminar nada, ni en el plazo fijado, ni más tarde, ni siquiera al tiempo de formularse la demanda. No puede hablarse de conservación del contrato pues éste ha sido incumplido. No cabe la referencia a las obras de urbanización ya que, como dice la sentencia recurrida:

   "Si como dice la demandada ha ejecutado obras de urbanización en éstas y otras finca de los actores, como ya anuncia en su escrito de contestación a la demanda, lo que ha de hacer es reclamar lo allí debido pues es algo ajeno a este procedimiento y aquí no ha reconvenido. Como dice la sentencia de primera instancia se pactó por las partes que por los gastos de urbanización nada se tenían que reclamar las partes."

   Por ultimo, se hace referencia a que no hubo voluntad rebelde de incumplimiento, pero ello es una doctrina que está jurisprudencialmente obsoleta y se sigue la doctrina de la frustración del fin del contrato, prescindiendo del carácter subjetivo de aquélla. Es muy precisa, entre otras muchas, la sentencia de 3 diciembre 2008 , al decir:

   "Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando [...] que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato"

2. - El segundo de los apartados (B) de este motivo del recurso de casación se refiere y se titula efectos de la resolución contractual y considera infringidos el articulo 7 (principio de ejercicio de buena fe de los derechos) y 1295 (efectos de la rescisión), ambos del código civil y -añade- jurisprudencia que interpreta las consecuencias jurídicas implícitas en la resolución contractual. Desarrolla los efectos de la resolución (artículo 1124), no de la rescisión (artículo 1295), aunque el primero hace una remisión al segundo respecto a los derechos de terceros. El motivo se centra en el apartado 4 de la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, que impone la condena a este recurrente -demandado- el abono de 105.600 € "en concepto de penalización por retraso...". Lo razona con detalle y asimismo lo hace la sentencia de la Audiencia Provincial. La recurrente alega, literalmente, que "es más, como se ha visto la sentencia objeto de recurso, condena a mi mandante a pagar a los demandado la suma de 105.600 euros en concepto de penalización por retraso en la entrega de los cuatro primeros chalets. El citado pronunciamiento, una vez optado por la resolución, entendemos que es insostenible, dado que se está indemnizando doblemente a los demandantes. Todo ello, por cuanto si como consecuencia de la resolución y por imperativo del artículo 1295 del Código Civil , concordante en este particular con lo ordenado en el artículo 1303 y en el artículo 1123, las partes deben reintegrarse las cosas que fueron objeto de contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, por lo que quedan fuera otras prestaciones, ya que es incompatible con el hecho de volver a las cosas al estado preexistente que además del reintegro de las fincas reciban en concepto de daños y perjuicios por morosidad -la misma que ha servido para instar la resolución- cantidad alguna."

   La sentencia, efectivamente yerra en este extremo y debe ser estimado este apartado del motivo del recurso. La resolución provoca la ineficacia del contrato ex tunc y así se ordena en los demás apartados del fallo recurrido. Pero lo que no cabe es que se resuelva, es decir, se declare ineficaz un contrato y al mismo tiempo se pretenda mantener -no ya una petición de daños y perjuicios- la cláusula de este mismo contrato que impone una penalización -cláusula penal- por retraso. No se pide cumplimiento que incluye una cláusula penal, no se pide una indemnización por daños, sino que se reclama su ineficacia retroactiva y, además, la aplicación de una cláusula penal. Cláusula que ya es la de un contrato ineficaz, es decir, fuera de la existencia en el mundo jurídico.

   Por tanto, esta condena del apartado 4 del fallo de las sentencias de instancia queda eliminado al apreciar esta parte del motivo de casación y asumir la Sala la instancia.

3. - El segundo motivo del recurso de casación se formula por infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código civil , todos los que regula la interpretación de los contratos, pretendiendo la aplicación de los mismos al efecto de tomar en cuenta los documentos anteriores y llegar a la conclusión de que el plazo no se ha cumplido al tiempo de interposición de la demanda y que no había una verdadera intencionalidad resolutiva.

   Este motivo se desestima por tres razones.

   La primera, por ser inadmisible en casación la cita heterogénea de preceptos. Tal como exige el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se debe citar la norma concreta que se considera infringida, no un conjunto de ellas. Así lo ha reiterado, en el tema de interpretación, las sentencias de esta Sala de 22 enero 2010 , 26 noviembre 2013 , 19 noviembre 2014 , tanto más cuanto se citan "todos" los artículos, como en el presente caso: sentencias de 22 marzo 2010 , 8 marzo 2012 , 3 octubre 2012 , 7 mayo 2013 .

   La segunda, porque, tal como dicen las sentencias de 19 noviembre 2014 y 29 mayo 2015 , la función de la interpretación corresponde al Tribunal de instancia (en este caso, sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso) como ha reiterado la jurisprudencia en numerosísimas sentencias y no cabe su revisión en casación, salvo que haya sido ilógica, arbitraria o contraria al derecho: sentencias de 5 noviembre 2007 , 20 noviembre 2008 , 8 mayo 2009 , 27 diciembre 2010 , 30 septiembre 2011 , 31 enero 2012 , 12 septiembre 2013 . Ya la antigua sentencia de 23 noviembre 1988 advirtió que debe prevalecer la realizada por la Audiencia Provincial, "incluso existiendo dudas sobre su bondad" y asimismo debe prevalecer, "aunque no sea la única posible" , advierte la sentencia de 12 mayo 2009 o "aunque pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto" , como dice la sentencia de 15 febrero 2002 ; igualmente, añade la sentencia de 8 abril 2010 , que "en la casación no permite discurrir acerca de cuál es el mejor criterio o la solución más adecuada a las circunstancias"

   La tercera, porque esta Sala está conforme con la interpretación que ha hecho la sentencia recurrida, tanto más cuanto la realidad del supuesto fáctico es ciertamente confuso y de una aplicación práctica que ha provocado la ineficacia de un contrato, que no ha llegado a cumplirse.

   TERCERO .- 1.- Consecuencia de lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, en el único sentido de apreciar la infracción de las normas mencionadas en el apartado B del motivo primero y, asumiendo la instancia, casar el apartado 4 del fallo de la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación.

2. - No procede, por ello, la condena en costas, tal como dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni tampoco la pérdida del depósito. Al no estimarse la demanda en toda su integridad, no procede la condena en costas en primera instancia, ni en las del recurso de apelación, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de D. Victorino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila, Sección 1ª, en fecha 22 de marzo de 2013 , que SE CASA Y ANULA.

2. - En el único sentido de eliminar el apartado 4 del fallo de la sentencia de primera instancia, en tanto que ha sido confirmado por la Audiencia Provincial en la mencionada sentencia que ha sido objeto del presente recurso y que impone al demandado recurrente el pago de ciento cinco mil seiscientos euros (105.600 €).

3. - No se hace imposición de costas. Tampoco se imponen en primera ni en segunda instancia. Devuélvase el depósito a la parte recurrente.

4. - Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.- Jose Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas Carceller.- Eduardo Baena Ruiz.-Xavier O'Callaghan Muñoz PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.