STS 277/2015, 3 de Junio de 2015

motivo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el apartado 4° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado en el articulo 24.2 de la Constitución Española , en relación con la condena por el núm. 1 del art. 308 del Código Penal . Motivo segundo .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el apartado 4° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado en el articulo 24.2 de la Constitución Española , en relación con la condena por el núm. 2 del art. 308 del Código Penal . Motivo tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantía con prohibición de toda indefensión, al haberse vulnerado el principio acusatorio, todo ello garantizado en el art. 24 de la Constitución Española . Motivo cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el apartado 4° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del principio de legalidad y de la irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables, que se garantizan en los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución Española . Motivo quinto. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1°, del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 74 y 308.1 y 2 CP . Motivo sexto .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1°, del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de la regla 3a del art. 8 del Código Penal , respecto de la relación existente entre los núms. 1 y 2 del art. 308 del Código Penal . Motivo séptimo .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1°, del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 28 b) del Código Penal . Motivo octavo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1°, del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación o inaplicación indebida del art. 65.3 del Código Penal . Motivo noveno .- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el articulo 851, número 1°, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por contradicción entre los hechos declarados probados. Motivo décimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el inciso tercero, del apartado 1° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al incluirse entre los hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo. Motivo undécimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5, apartado 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del articulo 24, 1 ° y 2° de la Constitución Española , que garantiza los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, (principios de inmediación y contradicción). Motivo duodécimo .- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el apartado 4° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías con proscripción de la indefensión, en su vertiente de falta de motivación, garantizado en el articulo 24.2 de la Constitución Española . Motivo décimo tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el apartado 4° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado en el articulo 24.2 de la Constitución Española , respecto de la condena por falsedad documental. Motivo décimo cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el apartado 4° del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado en el articulo 24.2 de la Constitución Española , respecto de la condena por falsedad documental. Motivo décimo quinto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1°, del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 390, 1.1 ° y 2 ° y 392 CP . Motivo décimo sexto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm.1°, del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal en relación con los arts. 390,1.1 ° y 2 ° y 392 CP . Motivo décimo séptimo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1°, del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 77 CP (concurso medial) en la relación entre el delito de falsedad documental y el núm. 1 del art. 308 CP , con la consiguiente inaplicación indebida del art. 8.3° de la citada Ley punitiva. Motivo décimo octavo .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1°, del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de los artículos 66.1.6 a ) y 72 del Código Penal . Motivo décimo noveno.- Por infracción de ley y aplicación indebida de los arts. 15 y 18 LO 2/1982 y 49.1 Ley 7/1988, de 5 de abril .

Motivos aducidos por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana.

Motivo primero .- Por infracción de la Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación errónea del artículo 432.2 del CP en relación con el artículo 22.4 de la Ley 6/2007, de 9 de febrero, de la Cooperación al Desarrollo de la Comunitat Valenciana . Motivo segundo .- Por infracción del artículo 24 de la C.E ., al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivos aducidos en nombre de la Fundación Cultural y de Estudios Sociales.

Motivo único .-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su número 1º, por inaplicación indebida de los artículos 15 y 18 de la Ley Orgánica 2/1982 del Tribunal de Cuentas en relación con el artículo 49.1 de la Ley 7/88 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas . Se adhiere esta parte en su integridad a los recursos de casación de Virgilio Maximiliano y Fatima Rosana .

4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, impugnando todos sus motivos . Las representaciones legales de las demás partes evacuaron el trámite de instrucción conferido en el que se produjeron las adhesiones a motivos de otras partes que ya han sido reseñadas. La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veinticinco de febrero de dos mil quince. Con asistencia de los Letrados recurrentes D. José Rodríguez Blasco Letrada de la Generalitat Valenciana, Dª. Mª José Calatayud Barona Letrado de Lorenzo Cayetano ; D. Pedro Nacher Coloma en representación de D. Maximiliano German ; D. Francisco Antonio Juesas en representación de Alvaro Esteban ; D. Javier Boix Reig en representación de D. Fermin Nazario ; D. José Vicente Gómez Tejedor en representación de Heraclio Sixto ; D. Amadeo Pérez Pelllicer en representación de Virgilio Maximiliano y Dª Fatima Rosana ; D. José Miguel Sánchez Villaescusa en defensa de D. Paulino Mauricio ; Dª Ángeles Estrela Bolínches en representación de Dª Matilde Ruth ; Dª Elena Pérez Pastor en representación de la Fundación Cyes quienes mantuvieron sus recursos informando por su orden. Por último también informó el Excmo. Sr. Fiscal.

6. - En el trámite de la vista la dirección letrada de la Generalitat Valenciana renunció a impugnar el motivo segundo del recurso del Fiscal así como el recurso de Lorenzo Cayetano .

7. - Con fecha doce de marzo de 2015 se dictó Auto de prórroga para dictar sentencia por un plazo de treinta días a adicionar al ordinario de diez días que establece la LECrim.

8. - Con fecha veintitrés de abril de 2015 se dictó nueva prórroga del plazo para dictar sentencia por 30 días hábiles más.

Abordamos de manera unitaria el ordinal primero de los recursos del Ministerio Fiscal y de la Generalitat Valenciana por su patente contenido común. En ambos, por la vía del art. 849.1º LECrim , se denuncia inaplicación indebida del art. 432.1 y 2 CP en relación a tres de los acusados, absueltos por tal infracción: Lorenzo Cayetano , Alvaro Esteban y Maximiliano German . El motivo segundo de la acusación particular, aunque encauzado a través del art 5.4 LOPJ , reclama un desarrollo conjunto con el primero pues incide en el mismo tema y cristaliza en igual pretensión, aunque adicione otro tema puntual que merecerá un examen separado.

La intervención de los tres acusados reseñados se sitúa en un momento en que los fondos malversados ya han salido del erario público al haber sido efectivamente entregados a la entidad beneficiaria, aunque, por tratarse de subvenciones, permanecían abiertos los expedientes a la espera de las correspondientes justificaciones para cerrarlos definitivamente o reclamar, si hubiese lugar a ello, los fondos no justificados, según dispone la normativa administrativa específica. Los argumentos del Fiscal y de la entidad autonómica constituida como acusación particular comparten un nervio común, por más que difiera el desarrollo expositivo. Aunque el Fiscal ha impugnado los motivos de la acusación, más bien por razones formales, (entiende que falta un pedimento concreto), manifiesta su conformidad con buena parte de su argumentación.

En síntesis el discurso sería el siguiente: mientras no se produzca la clausura definitiva del expediente no podrá entenderse totalmente consumado el delito de malversación. Por tanto, cualquier participación activa facilitadora de ese resultado final (cierre del expediente consolidando la subvención ya recibida y cancelando una eventual reclamación por desvío de los fondos o ausencia de justificación de su inversión en los fines a que estaba destinada) acarrearía responsabilidad penal por el delito de malversación. No serían intervenciones ex post delicto, sino previas a la definitiva consumación y por tanto idóneas para engendrar una responsabilidad penal por participación en el hecho de otro.

a) El acusado Lorenzo Cayetano , Jefe de Área de la Consellería, se habría encargado según el relato de hechos probados de ocultar los informes sobre los magros trabajos realizados en Nicaragua, escandalosamente nimios en relación al monto de la subvención. A tal fin impidió o dificultó el acceso a los expedientes por parte de los funcionarios, evitando que trascendieran los hechos. De igual forma mantuvo una actitud absolutamente rendida a la voluntad del principal acusado y deliberadamente ayuna del más mínimo sentido crítico o espíritu de control a la hora de dar por justificado cualquier gasto, pese a constarle las reservas formuladas por las funcionarias encargadas directamente de esas tareas. Aceptó cualquier factura justificativa, sin importarle que estuviesen alteradas o fuese notorio que se habían confeccionado ex profeso para su incorporación a los expedientes. Con estas y otras actuaciones equiparables que se describen en el factum Lorenzo Cayetano logró fabricar una apariencia de corrección formal que permitió dar por concluidos los expedientes.

b) Alvaro Esteban , por su parte, suscribió los certificados de cierre de los expedientes. Respecto de los denominados grandes proyectos, lo hizo desconociendo las irregularidades. No le eran atribuibles. Pero la sentencia apostilla que sí debía ser ya consciente de esas anomalías cuando firmó los certificados de cierre de lo que el Tribunal llama "pequeños expedientes" de subvención: el escándalo ya había saltado a los medios. Al avenirse a esos falsos cierres estaría contribuyendo a la consumación de la malversación cuya génesis se ubicaba en esos expedientes de importe muy inferior.

c) Por fin, en lo que atañe al acusado Maximiliano German , Subsecretario de la Consellería de Bienestar de la Comunidad Valenciana, certificó el 30 de noviembre de 2010 -según se afirma en el factum- que aparecía justificada mediante documentos incluidos en una larga relación -lo que no se ajustaba a la realidad- la inversión correcta de la subvención. Esa certificación dejó expedito el camino para el cierre definitivo de los expedientes de subvención. El importe de las subvenciones -no se olvide- constituye el objeto del delito de malversación enjuiciado.

Los tres referidos han sufrido condena por otras infracciones (prevaricación, falsedad). Se analizarán al hilo de sus recursos. Pero son absueltos del delito de malversación.

El argumento de la sentencia de instancia es bien claro y sencillo: la malversación ya estaba consumada cuando se produce la intervención de estos tres acusados. No puede haber una participación posterior.

Las acusaciones disienten de esa valoración.

El Ministerio Público razona que hasta el cierre definitivo existiría una mera entrega provisional, sujeta a la obligación de justificación del gasto. Sólo después se integrarían dichos fondos definitivamente en el patrimonio de la beneficiaria. La acción de los tres mentados acusados contribuyó decisivamente a la definitiva distracción, hasta entonces provisional pues pendía la posibilidad de exigencia de reintegro de los fondos.

El Abogado de la Generalitat invoca el art. 22.4 de la Ley 6/2007, de 9 de febrero, de la Cooperación al Desarrollo de la Comunitat Valenciana e insiste en que el libramiento anticipado del 100 % de la subvención está condicionado a su justificación. Sería un desplazamiento patrimonial provisorio que solo se perfecciona cuando se justifica un correcto destino. Quien ayuda a la consolidación de la transmisión patrimonial interviene antes de la consumación y, por tanto, puede ser cooperador necesario. Se adorna la argumentación con un minucioso estudio del régimen administrativo de las subvenciones según la normativa autonómica debidamente enmarcada en la legislación estatal de referencia, estudio tan meritorio como infructuoso a los fines pretendidos.

Los tres motivos han de ser desestimados. Y es que el sentido que el art. 432 confiere al término sustraer es puramente fáctico y naturalista y no jurídico-administrativo.

Desarrollemos esta afirmación determinante del decaimiento de estos dos recursos.

La sentencia de instancia justifica con estas palabras la absolución por el delito de malversación de esos tres acusados:

"A la hora de valorar la autoría de este delito se presenta como esencial determinar el momento de consumación del mismo, ya que aun cuando se inserte su concesión en un procedimiento administrativo, ésta no la podemos hacer equivalente al momento de la conclusión del expediente, sino que lo determinante será el momento en que el sujeto que se beneficia de la cantidad correspondiente llega a poseerla, teniéndola a su disposición".

Busca apoyo el Tribunal en la STS 310/2003, de 7 de marzo : "la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo «sustraer», que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin embargo el tipo penal no solo se refiere a «efectos», sino también a caudales y respecto de estos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos. Es preciso tener presente que la acción de sustraer, también característica del delito de hurto, admite diversos sentidos y que uno de ellos es el de la «remotio» o sea la simple remoción de la cosa del lugar que ocupa, lo que trasladado al manejo de dineros públicos es equivalente a la disposición (en sentido similar las STS núm. 1160/1998 de 8 de octubre , 747/02 de 23 de abril , 1569/03 de 24 de noviembre , 986/05 de 21 de julio y 228/13 de 22 de marzo )".

Con ese referente jurisprudencial razona el Tribunal Superior de Justicia: " Consideraciones que indudablemente tendrán trascendencia sobre la autoría, ya que nos permitirá imputar este delito sólo a aquellos funcionarios que participaron en la fase previa, hasta la correspondiente concesión de las subvenciones. Ya que ello supuso la inmediata liberación de los correspondientes fondos y su ingreso en las cuentas abiertas al efecto por el Sr. Virgilio Maximiliano , quien de inmediato comenzó a disponer de esas cantidades con arreglo al plan que tenia establecido para lucrarse de ellas, tras abonar la correspondiente comisión pactada con el Sr. Heraclio Sixto . Reservando para los restantes implicados. aquellos delitos en los que personalmente han podido incurrir, con sus acciones tendentes a ocultar ese previo otorgamiento, logrando el archivo del expediente tras aprobar la cuentas con las que se pretendía justificar la inversión dada a las cantidades recibidas, al tiempo que se trataba de evitar que los hechos adquirieran orden a la existencia de una connivencia entre ambos. tendente, cuanto menos en beneficio del Sr. Heraclio Sixto , a lograr beneficiar con subvenciones a quien realmente opera como una empresa privada y no como una ONG. A lo que se ha de unir el papel activo y director que asume el Sr. Fermin Nazario a lo largo del desarrollo del expediente, por ejemplo ordenando que se organicen las facturas como sea con tal de que no se incluyan los locales en cuestión".

El razonamiento es impecable.

Así es: el delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos; incluso antes: con la posibilidad de disposición. Es un delito de resultado.

Si se hubiesen denunciado las irregularidades antes del cierre definitivo y se hubiese reclamado la devolución, no estaríamos ante un delito en grado de tentativa, sino también ante un delito consumado. La posibilidad de exigir el reintegro (argumento ex art. 433 CP ) no posterga el momento de consumación de manera artificiosa. Como razona con acierto la representación procesal de Lorenzo Cayetano al impugnar estos recursos, el tenor del art. 433 CP no permite diferir el momento de consumación del delito de malversación. Cuando alguna jurisprudencia interpretando el art. 432 se refiere a la ausencia de intención de reintegrar no está reubicando el momento consumativo sino diferenciando el art. 432 del tipo atenuado del art. 433. Una vez perfeccionado el delito de malversación podremos estar ante acciones de encubrimiento, o ante otras infracciones; pero no ante una participación en un delito ya consumado, que, además, es de consumación instantánea. Serían posibles otras conclusiones en relación a delitos permanentes o de tracto continuado. No es el caso.

Como no podríamos entender que el plazo de prescripción no comienza hasta esas decisiones de cierre. No: se inicia en el momento del traspaso de los fondos.

La normativa administrativa no condiciona en la forma postulada por las acusaciones la interpretación de la acción típica de la malversación que queda colmada con la sustracción: no exige como un plus que la Administración defraudada no descubra en ciertos plazos o periodos fijados administrativamente la distracción. Eso es irrelevante a efectos de la consumación. El concepto de sustracción es más fáctico que jurídico; no está atado a categorías procedimentales administrativas.

Cuando intervienen estos tres acusados la malversación -y el fraude de subvenciones visto desde la otra orilla- habían alcanzado el grado de perfección delictiva. Su actuación no facilitó la sustracción ya producida; sino que trató de impedir su descubrimiento y acreditación. Se estaba ya fuera del marco de la participación que exige actos anteriores o simultáneos al hecho, como dice expresamente el art. 29 CP y como se deduce inequívocamente del art. 28 (hay que cooperar a la realización del hecho con un acto sin el que no se hubiera realizado, lo cual obviamente exige que el acto sea previo: la causa precede al resultado).

Merece una réplica singularizada uno de los argumentos de la acusación particular. Precisamente por el razonamiento que acaba de desplegarse aquellas subvenciones que están bien concedidas por cumplir con todos los requisitos, que se han abonado anticipadamente y que luego no son justificadas convenientemente por haber sido desviadas no podrán conformar el sustrato de un delito de malversación, sino, en su caso, el delito del art. 308 CP . La participación de un funcionario público facilitando ese desvío sobrevenido de fondos o incumpliendo su deber de exigir el reintegro no es malversación, aunque podría incardinarse, según los casos, en otros tipos penales. Como no es malversación la conducta del funcionario que, pese a estar obligado a ello, por desidia, dejadez o en connivencia incluso con el particular beneficiado, no le reclama una multa, o unas cantidades retenidas a cuenta de un impuesto, o del IVA repercutido. La subvención quizás no sea un acto estrictamente instantáneo; pero la entrega de su importe, sí que lo es. A partir de ahí ya no estamos ante caudales públicos a los efectos del delito de malversación.

Es la obtención material de los fondos, la posibilidad de disposición sobre los mismos, la que marca el momento consumativo del delito de malversación, al igual que otros delitos de enriquecimiento como el hurto, la estafa o el robo. No es necesaria una posterior convalidación formal que, de no llegar, no degradará absurdamente el grado de ejecución.

En el preciso momento en que salieron del erario público dejaron de ser fondos públicos. Por eso su desvío por los particulares que los han recibido no es malversación sino un delito específico ( art. 308. 2º CP ; por cuanto no es encajable el supuesto en ninguna de las previsiones del art. 435 CP ).

Que la malversación consista en sustraer sin ánimo de reintegrar, no significa que si se devuelve no haya consumación.

Son asumibles los argumentos bien desarrollados que los recurridos despliegan en sintonía con los razonamientos que se han expuesto para repeler los motivos.

En su segundo motivo -mezclando dos cuestiones muy dispares- la acusación aprovecha para reivindicar la inclusión de sus costas procesales en la condena.

La sentencia de instancia excluyó expresamente de la condena las costas causadas por la acusación popular. No realizó, en cambio, pronunciamiento explícito en ningún sentido respeto de las ocasionadas por esta acusación.

En el auto de aclaración (4 de junio de 2014) el Tribunal precisa: "Por lo que se refiere a las costas de la acusación particular , no habiéndose hecho petición expresa al respecto, no se han incluido en la parte dispositiva, es decir no se ha hecho especial pronunciamiento sobre las mismas, lo que como claramente resulta, a sensu contrario, implica que no se ha impuesto su pago a parte concreta alguna".

La Acusación replica que sí formuló petición expresa sobre ese extremo en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario.

Es verdad que en su escrito de conclusiones la Generalitat no hacía una expresa petición de que la condena en costas se extendiese a las causadas por esa acusación. Se limitaba a expresar que los acusados debían las costas del proceso (página 62 de su escrito de conclusiones y folio 449 del Tomo II de la Pieza 1 del Procedimiento Abreviado: "Los acusados deberán satisfacer las costas del proceso").

Tampoco ninguna de las otras acusaciones hacía esa petición singularizada (inclusión de las costas de la acusación particular).

Esa parece ser la razón aducida por el Tribunal para no incluir esas costas. Y eso es lo que provoca la queja de la acusación al formalizar la casación.

El examen completo de esta cuestión reclama tres planos: el de esa temática específica ( principio de rogación y costas de la acusación particular); el procesal atinente al correcto planteamiento en casación de esa cuestión; y finalmente el material, es decir, si efectivamente procedería o no la inclusión de esas costas.

a) En el primer nivel puede darse la razón a la Generalitat en sintonía con la más reciente doctrina jurisprudencial que no siempre fue uniforme. Queda expuesta mediante una cita de la STS 757/2013, de 9 de octubre que recopila la doctrina anterior: "... la acusación particular en contra de lo que afirma el recurrente sí que solicitó la condena en costas. Que no hiciese una mención específica a las ocasionadas por la acusación particular no tiene ninguna trascendencia: ni se la dio la Audiencia, ni había que dársela. La petición de una condena en costas en boca de una acusación particular no puede significar otra cosa: que solicita que se impongan todas las costas y entre ellas las causadas por esa acusación. Es absurdo pensar que quedaban excluidas las propias; como lo es imaginar que si el acusado no se opuso a ello fue por no deducirlo de la fórmula genérica del escrito de conclusiones; y como lo sería exigir para articular esa petición una fórmula ritual ("incluidas las causadas por esta acusación particular") como si fuesen unas palabras sacramentales sin las cuales no podría considerar hecha una petición que, con naturalidad, si no se retuercen las cosas, está implícita naturalmente en la petición global e inespecífica de la condena en costas. Aunque efectivamente hay precedentes jurisprudenciales que invoca con erudición el recurrente (además de las SSTS 1784/2000, de 20 de enero ; 1845/2000 de 5 de diciembre ; 560/2002, de 28 de marzo ; 1571/2003 de 25 de noviembre ; 1455/2004 de 13 de diciembre y 449/2009 de 6 de mayo , que podrían abonar la tesis del recurrente, puede citarse la más cercana en el tiempo STS 774/2012, de 25 de octubre ), no puede refrendarse esa doctrina. La petición de condena en costas formulada por una acusación implica pedir la inclusión de las propias. Es inherente a la misma solicitud global. Y en todo caso, otro entendimiento llevaría a entender vulnerado el principio de rogación, pero no los arts. 123 y 124 CP que nada dicen sobre eso. Aquél principio (rogación) solo tiene alcance casacional cuando su quebrantamiento comporta infracción constitucional por menoscabo del derecho de defensa lo que no puede predicarse con seriedad de este asunto y por la vía del art. 849.1º solo cabe el debate sobre normas sustantivas. No es razonable imaginar que si el recurrente no protestó, fue por "ignorar" que no se reclamaba ese pago. Eso sería más bien una "ignorancia" o "silencio" estratégicos. Por eso no faltan precedentes, no menos abundantes, que apuntan en la dirección aquí sostenida: se aprecia petición suficiente cuando la acusación solicita una condena genérica en las costas ( SSTS 560/2002, de 27 de marzo y 1351/2002, de 19 de julio ó 1247/2009, de 11 de diciembre ). Si la regla general es la inclusión, la petición genérica implicará acogerse a esa premisa general ( SSTS 37/2010, de 22 de enero ; 57/2010, de 10 de febrero ; 348/2004, de 18 de marzo ó 753/2002, de 26 de abril ó 348/2004 de 18 de marzo )".

Así pues, no es razón suficiente la enarbolada en el auto de aclaración para excluir esas costas. A las SSTS que apoyaban ese entendimiento -es citada alguna en algún escrito de impugnación- han seguido otras que rectifican el criterio.

b) Diferente cuestión es la vía tortuosa y confusa por la que este punto ha accedido a casación. Contra lo decidido en un auto de aclaración cabe el mismo recurso que contra la sentencia (vid. arts. 161 LECrim y 267 LOPJ ). Sin embargo la acusación particular que ya había anunciado un recurso de casación por los dos motivos tratados (infracción de ley del art. 849.1º LECrim y vulneración de precepto constitucional del art. 852 LECrim ) consintió ese auto de aclaración en el que se denegaba la inclusión de sus costas (o, al menos, se precisaba que no estaban incluidas según interpretaba la Sala que dictó la sentencia). No reaccionó ante ello. No amplió la preparación de su recurso frente a ese auto de 4 de junio. Tan solo en fase de formalización aprovechando uno de los motivos por los que había anunciado su recurso introduce esta cuestión adosándola a la principal de forma un tanto asistemática. Informalidades de esa naturaleza merecen indulgencia cuando provienen de las partes pasivas. Cuando es una parte activa ha de extremarse el rigor dispensado ante esas incorrecciones técnicas. Es cuestionable que pueda admitirse un motivo de casación que no fue debidamente anunciado y que no es correctamente formalizado (sin invocar el adecuado precepto y además sin la debida autonomía y respeto del principio de separación de motivos). Desde estas consideraciones podríamos llegar a la inadmisibilidad del motivo. En todo caso argumentos de fondo refuerzan estos más procedimentales.

c) En efecto con estas razones formales que, quizás, podrían soslayarse ( art. 11 LOPJ ), se alían otras materiales para convenir que la exclusión de las costas causadas por la acusación particular es correcta. Su intervención ha perturbado en alguna medida el buen orden procesal como consecuencia de una confusa doble posición que pese a ser insuficiente para generar un vicio del procedimiento relevante, sí que arroja alguna sombra sobre la total pulcritud de su actuación procesal. Se examinará más adelante al hilo de los recursos de varios condenados que toman de ahí pie para impugnar la sentencia. Basta ahora reseñar que hubiera sido exigible mayor exquisitez y rigidez en la separación entre los letrados encuadrados en la Abogacía de la Generalitat encargados de asumir y dirigir la acusación y aquellos que habían intervenido inicialmente asistiendo a alguno de los acusados en sus declaraciones como imputados en los albores del procedimiento, aunque solo fuese para disipar hasta la más remota apariencia de doble posición de un mismo letrado. Esas razones son un elemento de fondo que, combinado con la no relevancia de su actuación -sus posiciones fueron las asumidas por el Ministerio Fiscal- convierten en razonable la exclusión de las costas aunque sea por razones no coincidentes con las aducidas en el auto de aclaración. No ya exclusivamente porque su actuación no fuese trascendente -la Jurisprudencia abandonó hace muchos años ese canon-, sino porque en cierta medida algunas de sus posiciones han enturbiado la ordenada y cristalina marcha procesal, propiciando incidencias, distorsiones y quejas que son legítimas -lo que no significa que sean acogibles- aunque inhábiles para acarrear ni una nulidad ni siquiera una real irregularidad como se razonará más adelante.

La petición de la Generalitat sobre sus costas ha de rechazarse.

En favor del reo articula el Ministerio Público un segundo motivo por infracción de precepto constitucional: violación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . Solicita que se deje sin efecto la condena de Lorenzo Cayetano . Fue condenado en la sentencia objeto de censura por delitos de prevaricación y falsedad, delitos por los que no había sido acusado.

Este motivo segundo del Fiscal se solapa con el único articulado por Lorenzo Cayetano que denuncia ex art. 852 LECrim , infracción del art 24.2 CE (derecho de defensa).

Venía acusado por todas y cada una de las partes activas exclusivamente como cooperador necesario de un delito de malversación de caudales públicos (Tomo II del rollo de Sala: folios 389 y ss; 506 y ss: escritos de conclusiones provisionales que en ese particular no sufrirían alteración alguna en el trámite de calificación definitiva). Sí aparecía una petición de condena por prevaricación en el escrito de una acusación popular -folio 602- que sin embargo quedó absorbido al unificarse bajo una misma representación a las diversas acusaciones - art. 113 LECrim -. La mención que se contiene en los antecedentes de la sentencia a las peticiones de condena del Fiscal por esas otras infracciones no se corresponden con sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral. Fue absuelto por el delito de malversación único por el que era acusado, en decisión impugnada por las acusaciones según se ha examinado en el primer fundamento de derecho de esta sentencia que no acoge esas quejas.

Al tiempo que se le absolvía por ese tipo penal, el Tribunal Superior de Justicia le condenaba por un delito de prevaricación administrativa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento oficial.

Principio acusatorio y derecho de defensa imponen que el Tribunal al dictar sentencia no vaya más allá de lo solicitado por las acusaciones. No puede el órgano judicial introducir hechos no recogidos por las partes acusadoras que supongan agravación de la responsabilidad penal del acusado; tampoco está habilitado para efectuar una valoración jurídica más grave de la realizada por las acusaciones.

Según declaración de nuestro Tribunal Constitucional forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado. Solo de ella ha podido defenderse. Por "cosa" -precisa- no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita en cierta manera ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos. El debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F.5).

Es ello consecuencia irrenunciable del derecho a ser informado de la acusación que prohíbe introducir sorpresivamente en la sentencia valoraciones jurídicas nuevas, ocultas hasta ese momento, y que, precisamente por ello, la defensa no ha tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho absolutamente respecto de valoraciones jurídicas agravatorias en la medida en que desbordan los límites de la acusación frente a la que se articuló la defensa. Y opera también -como sucede aquí: la condena es inferior a la reclamada por las acusaciones- aunque los puntos de vista jurídicos representen una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones si se aparta de la línea acusatoria desplegada previamente, es decir si, ni siquiera implícitamente, estaban recogidas en los escritos de acusación.

Así acaece patentemente en este supuesto: los delitos objeto de condena ni son homogéneos con el delito objeto de acusación ni pueden entenderse contenidos en aquél.

Estamos ante un cambio del título de condena no autorizado por el derecho de defensa. Prevaricación y falsedad no guardan homogeneidad con un delito de prevaricación. Es más, hay apariencia de cambio no solo de la perspectiva jurídica, sino también de la fáctica como demuestra que las condenas por malversación de caudales públicos de otros coacusados vayan acompañadas de otras condenas por prevaricación y por falsedad. No se trata por tanto de que la Sala entendiese que prevaricación y falsedad quedaban absorbidas por la más grave infracción por la que se le acusó y le absuelve (malversación). Más bien parece introducir unos hechos diferentes que no estaban presentes en las pretensiones acusatorias, o, posiblemente, que lo estaban pero desprovistos de la significación penal que les ha conferido la Sala de instancia. Eso lesiona el derecho de defensa respecto del que es instrumental el principio acusatorio: aparición sorpresiva en la sentencia de una acusación hasta ese momento ignorada y por tanto no combatida o replicada. Es indiferente averiguar qué subyace tras esa posición abstencionista de las tres acusaciones aunque el relato de hechos en algún caso pudiera sugerir otra idea. No importaría ni siquiera que estemos ante una omisión fruto de un error no extraño en un acta de acusación con múltiples delitos y responsables. Basta con constatar que no existió acusación formal.

Las SSTS 274/96, de 20 de Mayo , ó 743/2003 de 14 de Mayo que se citan en el recurso de Lorenzo Cayetano son solo una muestra de una uniforme y, ahora sí, homogénea doctrina constitucional.

El deber de congruencia de la sentencia no ha sido respetado lo que lleva a acoger este segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal con la consecuencia de absolver a este acusado tal y como se reflejará en la segunda sentencia.

Debe apostillarse finalmente que en el acto de la vista la representación de la Generalitat se allanó expresamente ante este motivo que coincide con el recurso de Lorenzo Cayetano .

2. Recurso de Lorenzo Cayetano .

El único motivo del recurso de Lorenzo Cayetano , es sustancialmente igual al segundo del formulado por el Ministerio Fiscal que acabamos de estimar. Por iguales razones ha de ser estimado éste: procede la absolución de este recurrente con todos los pronunciamientos favorables. Aunque el Fiscal formalmente ha impugnado este motivo, se trata sin duda de un error disculpable por la proliferación de recursos, recurrentes, alegaciones y motivos. Materialmente la coincidencia con el segundo de su recurso es total.

3. Recurso de Alvaro Esteban .

El recurso planteado por este acusado se descompone en tres vertientes que acogen otros tantos aspectos diferenciados: uno de carácter procesal engarzable con una norma constitucional -el solapamiento bajo una misma dirección técnica en apariencia en el mismo proceso, aunque sucesivamente, de la condición de defensa y acusación-; otro probatorio -lo que tendría su cauce normal de alegación casacional en un motivo por presunción de inocencia-; y un tercero que parece acomodarse a la naturaleza de un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim . No es exquisito desde el punto de vista de la técnica casacional ni el etiquetaje (nulidad, incongruencia y error en la valoración de la prueba, respectivamente) ni el formato normativo que se ofrece. Estas deficiencias formales no impiden entrar a conocer del fondo de las pretensiones que en último término son perfectamente identificables.

Adelantemos que el recurso va a ser estimado con una secuela: la absolución del impugnante. Y va a ser estimado por razones de fondo, lo que hace lógico e incluso procesalmente más correcto orillar la cuestión procesal aducida en primer lugar: el interés del recurrente recibirá más plena satisfacción con un pronunciamiento de fondo que con otro meramente procesal; por más que uno de los temas suscitados y ahora soslayado -actuación de la Abogacía de la Generalitat- deberá ser abordado inevitablemente al hilo de otros recursos que comparten ese punto de divergencia con el proceso seguido en la instancia.

Los hechos por los que se condena a este recurrente están recogidos en el apartado décimo del factum: firmó la certificación de cierre de los tres expedientes "menores". En el apartado octavo se consigna que suscribió igualmente idénticos certificados en relación a los otros expedientes de mayor volumen (grandes proyectos); pero se puntualiza que en aquel momento (12 de julio de 2010) ignoraba las irregularidades que jalonaban los expedientes; de las que sí debía ser consciente ya el 1 de diciembre de 2010 fecha de cierre de los expedientes menores pues había saltado a los medios el escándalo, provocando amplios comentarios públicos y desatando un agitado debate político.

Sin entrar ahora en la cuestión de si esas denominadas certificaciones pueden ser consideradas actos o resoluciones administrativas decisorias susceptibles de rellenar el contenido típico del delito definido en el art. 404 CP ha de advertirse que en relación a esos expedientes menores -luego abundaremos en esa idea- no es ni clamorosa ni evidente la injusticia o arbitrariedad. Que fuese ya algo público que los proyectos mayores estaban investigándose por existir indicios fundados de desviaciones intolerables, no había de llevar inexorablemente a concluir que cualquier otro expediente referido a la misma beneficiaria adolecería de idénticas irregularidades. De hecho la sentencia no se entretiene en explicar, desde el punto de vista de la Administración concedente y funcionarios intervinientes -otra cosa es desde la perspectiva de los peticionarios- irregularidades específicas, o intencionalidad desviada, o conocimiento previo del propósito de un uso espurio de los importes. Tan solo se insinúan o dan por supuestas en el apartado final de los hechos probados. Las fechas relativamente paralelas en que se desenvuelven los expedientes, y la muy dispar magnitud de los importes de las subvenciones, no permiten, en un juicio ex ante, tener por acreditado que quienes intervinieron en esos pequeños expedientes, tramitados sin incidencia alguna como expresamente proclaman los hechos probados (apartado décimo), debían intuir o suponer que se trataba también de una petición fraudulenta en la que los solicitantes carecían de la más mínima intención de invertir los fondos recibidos de forma íntegra en los proyectos a que estaban adscritos. Los hechos probados en relación a estas subvenciones son extremadamente lacónicos: relato puramente descriptivo de una concesión sin incidencias; y luego, eso sí, la expresión de que el dinero recibido fue justificado de forma espuria, aportando facturas que no obedecían a trabajos reales. Alguna de ellas respondía a una comisión prometida a Heraclio Sixto , en la forma en que se había hecho en los expedientes por grandes proyectos. En el fundamento de derecho décimo séptimo se desarrolla más esta cuestión. Pero con esa sobriedad narrativa no queda perfilada una actividad delictiva -con todos sus aspectos, tanto los objetivos como los subjetivos o intencionales por parte de los funcionarios-.

La investigación posterior ha evidenciado la previa intencionalidad de los peticionarios de destinar el importe de las subvenciones, o su mayor parte al menos, a un enriquecimiento propio y no a las acciones que las justificaban. Pero ni la sentencia afirma de manera concluyente que eso fuese conocido previamente por quienes intervinieron en la concesión (estos expedientes se tramitan de una forma lineal, sin los incidentes que caracterizaron los otros), ni que necesariamente debiera ser consciente este recurrente de que las irregularidades de aquellos grandes expedientes eran iguales en estos -lo que además no es real-; ni se deduce por ello que le fuese exigible negarse a firmar ese acto formal de cierre que era casi debido a la vista de lo informado por Maximiliano German dos días antes, y más allá de la capacidad real que tuviese Alvaro Esteban de revisar la totalidad del expediente y valorar de manera autónoma si efectivamente el informe sosteniendo que la inversión de las subvenciones estaban justificadas era acertado, o presentaba puntos débiles así como su alcance.

No puede edificarse con esa frágil base un delito de prevaricación administrativa construido a partir de esas diligencias - certificados de cierre- que en alguna medida se limitarían a constatar que los correspondientes departamentos y funcionarios han dado por culminada la tramitación administrativa.

La sentencia escudriñando en la actividad probatoria encuentra cierto fundamento para su valoración en unos cruces de correos electrónicos entre Lorenzo Cayetano y Alvaro Esteban para inferir que éste era consciente ya del escándalo que había estallado. Pero, aún así, si a la naturaleza de esa certificación de cierre unimos las notas previas de Remedios Irene , el informe de Lorenzo Cayetano , la manifiesta diferencia entre las deficiencias de esos expedientes menores y las de los grandes proyectos, se tambalea el soporte que permitiría inferir de forma totalmente concluyente la arbitrariedad de la firma de ese certificado de cierre, su carácter deliberadamente ajeno a cualquier parámetro jurídico, y no más bien producto de la desidia o una excesiva tolerancia o indulgencia que, obedeciendo a unos intereses políticos y extraños a lo que debe ser la actuación de una administración pública, sería reprochable y recriminable, también desde una perspectiva jurídico administrativa o incluso contable, pero sin traspasar las fronteras del derecho penal. No toda resolución o acto administrativo no concorde con la legalidad o con los deberes de diligencia y decoro exigibles a quien desempeña esas funciones administrativas ha de considerarse arbitrario a los efectos del art. 404 CP . Si fuese así el derecho penal entraría de forma estruendosa en un campo cuya fiscalización ha de efectuarse primariamente por el derecho administrativo.

En el otorgamiento de relieve penal a estos pequeños expedientes, sin duda han influido mucho -y en verdad no es algo neutro para esa valoración- las gruesas e impúdicas desviaciones y gestión de las subvenciones por grandes proyectos. Pero si eso en una valoración ex post ciertamente arroja luces a la hora de indagar la intencionalidad de los solicitantes, no es tan determinante desde la óptica de la otra parte, la administración concedente. La catalogación penal de los grandes proyectos no debe condicionar sin singulares y reforzados aditamentos probatorios y argumentales específicos la de los pequeños expedientes trasladando miméticamente las mismas figuras penales sin tomar en consideración los llamativos factores diferenciales tanto cuantitativos -determinantes en el marco del art. 308-, como probatorios y fácticos -ausencia de toda controversia en la concesión, justificaciones insuficientes pero no tan burdas, groseras y apreciables como las que caracterizaron los grandes proyectos...-. No puede prescindirse de un análisis singularizado que va a determinar una diferente relevancia penal.

Alvaro Esteban se había incorporado poco antes a esa Dirección General. Además, según se tuvo por acreditado en virtud de prueba testifical, los certificados se le remitieron sin copia de las facturas y, por tanto, se suscribieron sin tener a la vista los expedientes. Esos factores alimentan un campo bien abonado para actitudes proclives a confiar -quizás de forma imprudente o poco cauta pero no necesariamente dolosa- en quienes han tramitado el expediente.

Al analizar otros recursos aflorarán otras consecuencias de estas reflexiones sobre los expedientes menores que aquí quedan esbozadas. A los efectos examinados en este lugar la conclusión es que no hay base probatoria y jurídica suficiente para sostener la condena de Alvaro Esteban por el delito de prevaricación, lo que ha de dar lugar a la estimación de su recurso, con la secuela absolutoria que plasmará en la segunda sentencia.

4. Recurso de Virgilio Maximiliano .

Virgilio Maximiliano y Fatima Rosana han actuado en casación bajo una misma dirección letrada. Sus recursos junto con algunos contenidos comunes incluyen también aspectos diferenciales lo que invita a tratarlos separadamente sin perjuicio de las remisiones internas que puedan resultar necesarias o aconsejables.

El art. 852 LECrim (en relación con el art. 5.4 LOPJ ) sirve de soporte casacional al primero de los motivos de Virgilio Maximiliano : la condena dictada por el delito de fraude de subvenciones ( art. 308 CP ) conculcaría su derecho a la presunción de inocencia garantizado en el articulo 24.2 CE . Tal condena estaría huérfana de base probatoria suficiente.

La STS 229/2014 de 25 marzo (que no del Tribunal Constitucional a quien la atribuye el recurso sin duda por un lapsus), por utilizar la misma cita recogida en el escrito de formalización, nos sirve de marco introductorio para el desarrollo del motivo, de punto de referencia de una doctrina cientos de veces porfiada: " ... la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). En consecuencia la primera comprobación que debe efectuarse en casación es la de concurrencia de una prueba de cargo, en sentido propio, que pueda considerarse suficiente para acreditar los elementos esenciales del delito».

Guardando paralelismo con la doble subsunción realizada por el Tribunal de instancia -que encaja los hechos tanto en el art. 308.1 CP (falseamiento u ocultación de condiciones) como en el art. 308.2 CP (incumplimiento de los fines)- se bifurca el alegato por presunción de inocencia en dos motivos diferenciados destinados a combatir los respectivos sustratos narrativos determinantes de esa calificación dual. Esa alternatividad, en sentido penal sustantivo - art. 8 CP - que no procesal, o subsidiariedad (si se entiende que esa es la relación entre los dos párrafos del art. 308: el art. 308.2 CP solo vendría en aplicación si no lo es el párrafo primero: esa cuestión ahora es irrelevante; lo decisivo, y en eso no hay duda alguna, es que se trata de un concurso de normas y no de delitos), invita al examen conjunto de ambos motivos. La comprobación de que existe prueba para sustentar cualquiera de las dos conductas sancionadas justificará la condena. Advirtamos, no obstante, que se estima más que suficiente la actividad probatoria desplegada para sostener la comisión de hechos susceptibles de ser incardinados en ambos párrafos del art. 308; es decir, tanto que se falsearon las condiciones, como que se desviaron los importes de las subvenciones. Pero se insiste: bastaría una de las alternativas para que la sentencia mereciese refrendo casacional.

En virtud de valoraciones que aflorarán al examinar motivos posteriores se descartará la trascendencia penal de las subvenciones obtenidas por los "pequeños" proyectos. Razones sustantivas (tipicidad vigente en el momento de comisión de los hechos) nos conducirán a esa solución. El análisis ahora, en sede de presunción de inocencia, se limitará a los grandes proyectos que, por otra parte, es donde focaliza su atención el recurrente en estos motivos. Es inoperante entretenernos en los tres proyectos de sensibilización por lo dicho.

El primer motivo niega la concurrencia de prueba que acredite un falseamiento de las condiciones cuya ausencia hubiese determinado la exclusión de la subvención.

La Fundación Cultural y de Estudios Sociales (CYES), a través de su Presidente, el ahora recurrente Virgilio Maximiliano , concurrió a la convocatorias de subvenciones de la Consellería de Inmigració i Ciutadanía de la Generalitat Valenciana para el año 2008 (Orden de 28 de marzo de 2008, Diario Oficial de la Comunidad Valenciana de 4 de abril de 2008).

Los hechos que dan cuerpo a la condena por el delito del art. 308.1 CP parten de la concesión de esas subvenciones. No hubieran podido ser otorgadas si no hubiese sido por el falseamiento de algunas de las condiciones exigidas. Dice a este respecto el apartado tercero del factum:

"Según la convocatoria los proyectos de cooperación se debían llevar a cabo mediante la agrupación de dos o más ONGD, debiendo ambas disponer de sede central o delegación permanente en la Comunitat Valenciana. A lo que se une que todas las ONGD participantes deberán acreditar tener una experiencia previa, consistente en haber realizado seis proyectos de cooperación, salvo que con anterioridad ya hubieran obtenido dos subvenciones del programa de cooperación al desarrollo de la Generalitat.

Para justificar su concurrencia con otra ONG en red, el Sr. Virgilio Maximiliano aporta en ambos expedientes una idéntica certificación fechada el día 16 de junio de 2008, suscrita supuestamente por D. Norberto Gerardo que en su calidad de Director y representante de la fundación PROMUNDIS, manifiesta su intención de colaborar con los proyectos solicitados, así como que tiene el propósito de fijar una delegación permanente en la Comunidad, en la C/ DIRECCION002 NUM016 , PLAYA000 46500 Valencia, coincidente con el domicilio de la Sra. Fatima Rosana . Documento que fue creado por el Sr. Virgilio Maximiliano en colaboración con su pareja Sra. Fatima Rosana , dado que el Sr. Norberto Gerardo niega categóricamente su realidad, reconociendo haber tenido conversaciones ambas fundaciones y haberse nombrado a aquella señora como representante de PROMUNDIS en la Comunidad, pero ello tenía por objeto exclusivamente colaborar en proyectos de carácter formativo en su zona de actuación, el Sahel y el Magreb, pensando en sus proyectos en esta última zona.

El acusado Sr. Virgilio Maximiliano aporta en ambos expedientes para justificar su experiencia previa una referencia a proyectos llevados a cabo en colaboración con la Diputación Provincial de Castellón y las Consellerías de Medio ambiente y de Presidencia, así como diversos proyectos llevados a cabo con varias Universidades latinoamericanas. Aportando igualmente relación de proyectos llevados a cabo por sus socios locales. Lo que por su número y objeto no cumplía las exigencias de las bases de la convocatoria".

Más adelante añade el relato fáctico otra incidencia relevante a los efectos aquí examinados: "la Comisión Técnica decidió redactar un acta admitiendo a CYES, con la condición de que la retendría el Sr. Heraclio Benito a la espera de comprobar la aportación de la documentación complementaria...

(...) Finalmente el Sr. Heraclio Benito entrega el acta tras comunicarle el día 6 de agosto que se había recibido la documentación complementaria, serle exhibida por la Sra. Matilde Ruth y ponerse en contacto telefónico con las Sras. Palmira Fatima y Marta Veronica y con el Sr. Gonzalo Enrique , que le autorizan a entregar el acta que habían dejado firmada.

Dichos documentos consisten en sendos convenios marcos de colaboración con la Asociación para el Desarrollo de San José de Cusmapa (APDC-MADRIZ), la Fundación Comisión Conjunta de Discapacitados y Víctimas de Guerra por la Paz y el Desarrollo de Madrid (FCCDVGPDM) y el Pueblo Indígena Chorotega de San Lucas. Convenios que exponen un propósito de colaboración más que referirse a proyectos concretos, tal como exigen las bases, por lo que no serían suficientes para acreditar el requisito de la experiencia previa, pero por las presiones sufridas la Comisión los admitió. No existe referencia formal en el expediente, ni a su reclamación, ni a su aportación a la Consellería".

El recurso aduce que las afirmaciones sobre la inautenticidad de la documentación referida no están avaladas por prueba de cargo suficiente.

No es así.

Para construir su discurso la impugnación se aferra a unas consideraciones que vierte la Sala de instancia en la fundamentación jurídica, ubicación sistemática que es correcta, pese a que lo discute el recurrente, en la medida en que no se trata de hechos objeto de acusación, sino de valoraciones probatorias que lógicamente contienen también apreciaciones fácticas necesarias para llegar a las conclusiones factuales relevantes: sólo éstas están llamadas a figurar en los hechos probados. Otras previas o que son su presupuesto o que surgen en el iter discursivo pero no son "hechos punibles" pueden aparecer legítimamente en la motivación fáctica.

El recurrente extrae esas afirmaciones de todo el contexto de la larga y elaborada sentencia e, ignorando interesadamente otros pasajes, trata de demostrar que la Sala ha infringido el principio in dubio al aflorar sus dudas sobre algunos hechos desfavorables y pese a ello atenerse a la versión más perjudicial para el acusado.

Es verdad que en la sentencia podemos leer en un momento dado el siguiente texto:

" (...) no negamos que su autenticidad (la de los convenios de colaboración) suscita serias sospechas Mas carecemos de elementos probatorios suficientes para afirmarlo de forma categórica (,..) no ha sido negada la autenticidad de los documentos en cuestión por ninguna de las personas que en principio los habrían suscrito en representación de esas entidades".

Concluye de esa manera expresando que los indicios que apuntan a esa presunta inautenticidad no son rotundos en cuanto admiten explicaciones alternativas (como la reformulación informática que puede alterar fechas).

Pero también es verdad y lo soslaya el recurrente que la sentencia construye el delito no solo con esa documentación, sino con otros materiales y datos valorados globalmente y más en concreto con el documento relativo a PROMUNDIS.

Sobre él también el recurrente encadena algunos comentarios cuestionando la legitimidad de las conclusiones de la Sala. Aduce que se trataba de una mera fotocopia, que podría ser fruto del desorden y manipulación de los expedientes producidos al activarse la investigación por los hechos, según expone la propia sala sentenciadora (bajo el epígrafe Composición de los expedientes ). No se contaría con prueba suficiente sobre su discordancia con la realidad.

Una de las dos personas que aparece como firmante del documento, empero, negó rotundamente su autenticidad ( Norberto Gerardo ; no así Jose Urbano que no ha llegado a prestar declaración). Que no se le exhibiese el documento no desvirtúa la contundencia de su testimonio que se produjo el 30 de enero de 2014 y obra grabado en el CD anejo a la correspondiente acta del juicio oral, por cierto ordenada y sistematizada, así como indexada como toda la causa con esmero: es digno de elogiar el cuidado trabajo de la Secretaría en la ordenación de las muy voluminosas actuaciones. Gracias a ese trabajo se hace mucho menos engorrosa la consulta de aspectos concretos que puedan ser necesarios, como tal grabación ante el injustificado reproche de la parte.

Dos pasajes de la sentencia avalan lo que se expone y representan la mejor contestación al alegato de la parte:

a) En relación a la evaluación global que sustenta ese falseamiento, es de interés recoger un fragmento del fundamento de derecho vigésimo de la sentencia: " El Sr. Virgilio Maximiliano aparecería como autor de un delito continuado de fraude de subvenciones del artículo 308, 1 y 2 y 77 en concurso medial del artículo 74 con delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial del artículo 390, 1, 1° y 2°, 392 y 77. Dado que tras concertarse con el Sr. Heraclio Sixto , solicita las subvenciones objeto de las presentes actuaciones, en la consciencia de que se vería favorecido por el personal de la Consellería, para ello falsea las condiciones necesarias para obtenerla, no solo pretendiendo poseer una experiencia previa de la que carece, sino que a la par al serle exigido participar en red con otra ONG, no duda en alterar unas serie de documentos con el fin de aparentar una colaboración realmente inexistente. Eso sin dejar de mencionar que la propia Fundación CYES no deja de ser una mera cáscara vacía, una mera apariencia, para encubrir al propio Sr. Virgilio Maximiliano .y sus negocios. No limitándose a ello, ya que aunque hipotéticamente entendiéramos correcta su posición, suponiendo que se limitó a pedir inocentemente una subvención con objeto de dedicar aproximadamente un 3% a los fines de colaboración a que respondían la convocatoria y el resto tras pagar comisiones, a adquirir y reformar unos locales para el establecimiento de su negocio y aparcar su coche, así como desviar una parte a su propio patrimonio, que sí se le concedió, él no fue responsable, como se pretende plantear por su defensa, ello no excluiría el que falsea la concurrencia de las condiciones necesarias para obtenerla, ya que puede que en relación a la experiencia previa se hiciera una lectura muy benevolente de los dudosos documentos que aporta, pero lo que desde luego queda constatado es que falseó la intervención de otra ONG en red, así como, que con el fin de desviar de forma directa a su patrimonio el 8% que se permitía dedicar a gastos indirectos, con la colaboración de su mujer y de su empresa, ACIP, se emiten en todos los proyectos una serie de facturas representativas de unos trabajos inexistentes que lo amparen, como también cuando no se le admite esa escrituración a nombre de CYES de los locales, que no la adquisición en sí misma, se permite incorporar una serie de facturas, que en parte no consta su relación con el proyecto y en parte son generadas con el fin de ser incorporadas al expediente. Sin olvidar la falsificación del informe de auditoría de AUDIHISPANA GRANT THORTON, que por su total vaguedad no le es admitido, por lo que ante la imposibilidad de soportar una auditoria o una inspección seria, opta por falsear ese informe ampliándolo con información extraída de su propia documentación y proyecto" .

b) En cuanto a la certificación de la Fundación PROMUNDIS, recojamos unas apreciaciones extraídas de los primeros párrafos del fundamento de derecho undécimo: "Pero lo que es más grave, para justificar la concurrencia con otra ONG en red, hace figurar en tal concepto a la Fundación PROMUNDIS, aportando a tales efectos en ambos expedientes una idéntica certificación fechada el día 16 de junio de 2008, suscrita supuestamente por D. Norberto Gerardo - que en su calidad de Director y representante de la misma, hace constar que "acuerda colaborar en el proyecto solicitado, como así viene adjuntado en.. la Carpeta A", sin mayor especificación en orden al proyecto de que pueda tratarse,- indicando a la vez que tiene el propósito de fijar una delegación permanente en la Comunidad, en la C/ DIRECCION002 NUM016 , PLAYA000 46500 Valencia, por lo visto coincidente con el domicilio de la Sra. Fatima Rosana ( NUM012 PS 2-1 f. 130 // NUM009 PS 2-3 f.37). Que realmente ignoramos cómo ha tenido acceso al expediente, dado que no se menciona en la contestación al requerimiento de fecha 18 de junio a que antes aludíamos, incluyéndose en el expediente NUM009 junto a una instancia fechada el día 16 de junio de 2008, carente de sello de presentación, en la que se alude a él (PS 3-1 f. 35) o bien en el expediente NUM012 unido a un correo remitido a la Sra. Marta Veronica en que alude a una previa conversación telefónica (PS 2-1 f. 104), certificaciones que en principio de idéntica forma confusa aparecen acompañados de dos documentos en que se trata de exponer la experiencia de esa ONG ( NUM012 PS 2-1 105 y 106 // NUM009 PS 3-1 f. 36). Pero lo grave no es que se ignora cómo pueda haber llegado a los expedientes, sino que se trata de un documento falso, ya que no solo no se menciona a lo largo de todos los proyectos una participación específica de esta fundación en alguna fase de su desarrollo, sino que quien supuestamente habría ofrecido esa colaboración la niega categóricamente. Así D. Norberto Gerardo declaró que efectivamente entró en contacto con CYES con el fin de colaborar en algún proyecto mediante la obtención de subvenciones de la Comunidad Valenciana, pero siempre dentro de su ámbito de actuación que era el educativo, que además desarrollaba en la zona del Sahel y el Magreb, pensando en sus proyectos en esta última zona. A tales efectos nombró en fecha 20 de agosto de 2008 a la Sra. Fatima Rosana delegada de la Fundación en la Comunidad Valenciana, firmando el día 8 de septiembre de 2008 un convenio de colaboración con el Sr. Virgilio Maximiliano , que según manifestó no se materializó en nada, y desde Juego nunca tuvieron intención de participar en Latinoamérica, negando en consecuencia la realidad del documento en cuestión (Tomo 51 f. 16465- 16467)". (Se está refiriendo a la declaración sumarial efectuada con absoluta contradicción -presencia de letrados- el día 27 de marzo de 2013).

En lo que atañe al párrafo segundo del art. 308 CP -alteración sustancial de los fines de la subvención- la constancia desde el principio del destino (compra de inmuebles) fin pretendido para un enorme porcentaje totalmente ajeno a los objetivos de la actividad subvencionable no desvirtúa la tipicidad. En todo caso permitiría plantearse (lo que ahora no es dable) si hubiese sido posible incardinar más bien también la conducta de este recurrente como participación de un particular ( extraneus ) en el delito de malversación más gravemente penado como solución normativa de una relación de alternatividad del art. 8.4 CP (lo que se sugiere aquí solo incidentalmente y sin ánimo de sentar doctrina alguna sobre las tormentosas relaciones entre los delitos del art. 308 y otros delitos patrimoniales como la estafa y en este caso la malversación de caudales públicos: vid STS 806 /2014, de 23 de diciembre ).

La ambigüedad en este extremo vital del proyecto inicial y sus presupuestos generaba confusión sobre la ubicación geográfica de esos inmuebles. Las vicisitudes de la adquisición y la omisión de toda adscripción a esa eventual finalidad subvencionada durante un lapso de tiempo en la escritura inicial de compraventa, lo que luego intentó subsanarse, evidencian a las claras que las finalidades "solidarias" eran mera apariencia encubridora de una inequívoca voluntad de embolsarse sustanciosas cuantías para, dicho crudamente, un buen negocio inmobiliario ("autosolidaridad" que eufemísticamente nos ayuda a designar un móvil egoísta, de codicia). El pago de las comisiones a Heraclio Sixto , el establecimiento de su negocio reformando unos locales habilitando un lugar para aparcamiento de su vehículo, la desviación a su propio patrimonio de buena parte del importe a través de facturas por trabajos inexistentes... No puede decirse seriamente que los fines de la subvención se respetaran. Es casi insultante solo insinuarlo, aunque es obvio que el derecho de defensa justifica todo intento de explicación en esta y en cualquier otra línea.

La forma equívoca y ambigua en que se presenta ese destino asignado a un elevadísimo importe de subvenciones -adquisición de inmuebles- de forma que podía suponerse que se trataba de compras en el territorio de Nicaragua, corrobora esa conclusión sobre la alteración sustancial. Solo en un segundo momento al reformularse el proyecto con las subvenciones ya concedidas se clarifica esa intención totalmente ajena a los objetivos de las subvenciones.

Los dos motivos por presunción de inocencia decaen.

Sí merecen acogida parcial los alegatos contenidos en el motivo tercero en el que se denuncia una indebida aplicación retroactiva de una norma sancionadora desfavorable con vulneración del principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ).

Es el art 852 LECrim el utilizado como camino casacional por el recurrente. Cita igualmente tanto el apartado 4° del artículo 5 LOPJ como el principio de irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables ( art. 9.3 CE ). Menos vinculación guarda con esas infracciones el igualmente invocado derecho a la tutela judicial efectiva, si queremos dotar a este derecho de un contenido propio y diferenciado y no convertirlo en un cajón de sastre que albergue cualquier vulneración legal o constitucional imputable a un órgano judicial.

La Sentencia encajaría unos hechos sucedidos en los años 2008 y 2009 en unos preceptos penales que entraron en vigor en 2012. Eso solo es factible si esa norma fuese más favorable que la vigente en el momento de los hechos. Está vedado si no lo es.

Queda así centrada la cuestión: dilucidar si en el caso concreto esa aplicación retroactiva perjudica al recurrente, lo que no aparece con tanta claridad como él da por supuesta. En casos de duda, no obstante, la opinión del afectado es elemento importante a tomar en consideración para un juicio definitivo in casu sobre el carácter más o menos favorable de una ley (lo que no significa que vincule necesariamente: art. 2.2 CP ).

La sentencia acude al texto emanado de la reforma llevada a cabo por la L.O. 7/2012 . Ese precepto a su vez había sido retocado sensiblemente en la modificación del CP que entró en vigor en diciembre de 2010. Ambas leyes son posteriores a la fecha de comisión de los hechos y, en opinión del recurrente, desfavorables. Si comprobásemos que es así, es decir que se le han aplicado esas normas y que eso arrastra consecuencias perjudiciales, el motivo deberá aceptarse.

Para decidir sobre ello es aconsejable tener a la vista las sucesivas redacciones de ese texto legal que, como tantos otros, viene sufriendo los embates de un hiperactivo legislador penal.

El art. 308 en sus párrafos 1º y 2º rezaba así en el texto anterior a la reforma de 2010:

1. El que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de 80.000 eurosfalseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los 80.000 euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida

.

La Ley Orgánica 5/2010, vigente desde el 23 de diciembre de ese año, introdujo variaciones en ese texto. La redacción resultante de esa modificación es la siguiente:

1. El que obtenga subvenciones, desgravaciones o ayudas delas Administraciones públicas de más de ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe.

Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas Administraciones o entidades públicas.

2. Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones públicas cuyo importe supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida

.

El 17 de enero de 2013 entraría en vigor una nueva redacción de la norma surgida como fruto de la Ley Orgánica 7/2012:

"1.- El que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas en una cantidad o por un valor superior a ciento veinte mil euros falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado, con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

2. - Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas los aplique en una cantidad superior a ciento veinte mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 5 de este artículo.

4. Para la determinación de la cantidad defraudada se estará al año natural y deberá tratarse de subvenciones o ayudas obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de distintas administraciones o entidades públicas".

Según el recurso no está claro si el Tribunal aplica el texto vigente hasta enero de 2013 o el que regía en el momento del enjuiciamiento (fundamento de derecho vigésimo). La norma analizada, de vida agitada, sin embargo, ha logrado eludir el bisturí (cuchillo en ocasiones) del legislador de 2015, lo que nos libera de manejar un cuarto texto penal (aunque el art. 308 bis, de nueva planta, que entrará en vigor el próximo 1 de julio también afecta a esta infracción).

Como no se ha producido reintegro, para comparar las legislaciones podemos prescindir de las posibilidades atenuatorias que para ese caso prevé la actual redacción.

Un examen detenido y atento de la sentencia nos hace concluir que no tiene razón el recurrente en su premisa de partida: del razonamiento individualizador (fundamento de derecho vigésimo primero) se deriva claramente que el Tribunal manejó el texto anterior a la reforma de 2010. Tras proclamar que se va a imponer el máximo posible, deja la pena situada en cuatro años. Es obvio que está contemplando aquél texto (anterior a 2010) y no los posteriores que permiten incrementar la pena privativa de libertad hasta cinco años.

Cosa diferente es si al interpretar la norma vigente en 2008 ha utilizado (fundamento de derecho vigésimo) criterios que solo podrían entenderse válidos a partir de la reforma de 2010; más en concreto la cuestión de la continuidad delictiva y la técnica a seguir para computar la cuantía que separa el delito de la infracción administrativa (condición objetiva de punibilidad según la doctrina que predomina en la jurisprudencia no exenta de alguna crítica doctrinal).

Es verdad que la mención de la cantidad de 120.000 euros (y no 80.000) y de la fórmula para su cómputo (referencia a un año natural) que se contiene en la sentencia inducen a confusión. Pero son consideraciones generales que no parecen determinar que se esté aplicando esa legislación posterior; aunque, de hecho, a la hora de comprobar la cuantía parezca dar por buena, aunque sin un razonamiento específico, la fórmula normativa actual pese a la fecha de los hechos. En efecto, se dice en la resolución:

"(...) Ahora debemos matizar que otra cosa diferente serácómo se compute esa cuantía, ya que tal como establece el propio tipo, más que atenernos al número de solicitudes o expedientes concretos, nos debemos ceñir al ejercicio en el que se solicita y a la actividad que es objeto de subvención, de forma que se podrían sumar con independencia de su importe, todas aquellas subvenciones que son solicitadas durante el mismo año natural y tienen por objeto el fomento de una misma actividad privada subvencionable (...)".

La sentencia contempla cinco subvenciones distintas, todas obtenidas en el mismo año. Solo dos de ellas superan la cuantía típica. Ninguna de las otras tres (pequeños expedientes) alcanza, separadamente analizadas, ese monto.

El Tribunal agrupa todas las infracciones en un único delito continuado a través del art. 74 CP razonando de manera explícita por qué no entiende proyectable al fraude de subvenciones la doctrina de esta Sala que niega la compatibilidad entre el delito de defraudación tributaria y el expediente de la continuidad delictiva. El problema en relación al fraude de subvenciones posiblemente presenta factores diferenciales tras la última reforma que parece vincular cada delito a un año natural; es decir, cada año y en relación a una misma actividad se podría cometer un único delito y nunca un delito continuado. No es esta cuestión ahora relevante: en la medida en que, aunque quisiésemos deducir de ahí que por cada año solo cabe un delito lo que nos llevaría a apreciar un único delito del art. 308 vigente, la posibilidad de incremento de la pena hasta los cinco años, aparte de otras consideraciones (como la identidad de actividad subvencionada), nos arrastraría muy probablemente a reputar más favorable la normativa anterior, aún con la agravación del art. 74.1 CP , a la vista del criterio individualizador utilizado por el Tribunal Superior.

Con la legislación inmediatamente precedente, es decir la contemporánea a los hechos, es inviable dotar de relieve penal a las tres subvenciones "pequeñas" sin erosión del principio de legalidad.

El art. 74 CP exige por principio que cada una de las acciones que se agrupan en un delito continuado, individualmente consideradas infrinjan un precepto penal. El delito continuado no se puede construir uniendo acciones penalmente irrelevantes: solo aglutinando conductas que por sí solas serían constitutivas de delito se puede llegar a un delito continuado. Otro régimen debe estar expresamente previsto, como sucede en la legislación especial de contrabando. Es imaginativa y expresiva la imagen del recurrente: lo mismo que tres córners no hacen un gol, tres infracciones administrativas no pueden alumbrar un delito. Pero tres goles (tres delitos) sí podrán producir una victoria deportiva (un delito continuado).

Ninguna de las subvenciones otorgadas por los tres expedientes menores alcanza la cuantía de ochenta mil euros que establecía las lindes con la infracción administrativa. Acompaña la razón al recurrente cuando señala que esas tres infracciones han de ser extraídas de la sentencia: no son típicas aisladamente contempladas y por tanto carecen de idoneidad para ensamblarlas en torno a un delito continuado.

Esto es lo correcto dogmáticamente.

A partir de 2010 sería factible entender que las subvenciones obtenidas en un mismo año y destinadas a una misma actividad podrían ser combinadas dada la nueva regla de cómputo. Pero antes de 2010 no era posible manejar ese cr iter io.

El iter discursivo nos ha situado ante la necesidad de comparar entre un solo delito continuado (como el que ha determinado su condena); con un delito continuado unido a tres infracciones administrativas (como solicita). ¿No sería más beneficioso globalmente en esos casos anudar las infracciones administrativas al que ya por sí mismo integra un delito continuado (y por tanto no susceptible de determinar una agravación penológica)? Eso excluiría la sanción paralela administrativa. La respuesta es negativa. Quedará reforzada cuando estudiemos si los hechos, prescindiendo de esos expedientes menores, merecen ser catalogados como delito continuado. Pese a tratarse de dos subvenciones diferentes la respuesta será negativa.

Abonaría esa solución también la dificultad de considerar que las actividades subvencionadas eran la misma. Esto da paso al siguiente motivo del recurso.

Éste -el tercero - ha de estimarse con la consecuencia de decretar la absolución por las tres subvenciones menores con las correspondientes repercusiones en la responsabilidad civil. La estimación es extensible a la copenada Fatima Rosana que formulará un motivo (el cuarto de su recurso) de contenido semejante.

El cuarto motivo del recurso despega desde el número 1° del art 849 LECrim : denuncia aplicación indebida del artículo 74 CP . Se postula suprimir la continuidad delictiva en el delito de fraude de subvenciones ( art. 308.1 y 2 CP ).

Partimos lógicamente, conforme a lo expuesto en el fundamento anterior, de la irrelevancia penal de las tres subvenciones menores, sin perjuicio de la respuesta de naturaleza administrativa que puedan merecer.

La cuestión queda así focalizada en dilucidar si las dos primeras subvenciones constituyen un único delito del art. 308, o, por el contrario, un delito continuado.

Aunque el tipo penal aplicado habla de una subvención, resulta artificial hablar de dos acciones en sentido jurídico penal cuando ambas subvenciones obedecían a la misma actividad subvencionada, a la misma convocatoria y a una solicitud sustancialmente igual. Con la norma hoy vigente sin duda estaríamos ante un único delito. Pero con la normativa que regía en la fecha de comisión también conforme a la argumentación del recurrente, aún pareciendo poco ajustado hablar de unidad natural de acción (el precepto está tan preñado de conceptos jurídicos que se antoja forzado el adjetivo "natural") la filosofía y principios que inspiran esa elaboración conducen a la solución que propugna esa teoría. No puede hablarse propiamente de delito continuado, aunque formalmente sean dos las subvenciones, cuando se han otorgado mediante un mismo acto y en idéntica convocatoria. La significación global de la conducta, su desvalor, no se ve acrecentado por tratarse de dos subvenciones. No se capta un plus de antijuricidad si comparamos los hechos analizados con una hipotética conducta consistente en una solicitud única por el importe total de ambas subvenciones. No se da propiamente una reiteración de acciones, una renovación del propósito defraudatorio -que es único- o un aprovechamiento de ocasiones semejantes, pero distintas (aquí es una única ocasión), que caracterizan el delito continuado. Lo mismo que no puede hablarse de delito continuado en la sustracción de objetos diversos en un mismo contexto espacio-temporal (se van tomando sucesivamente los diversos elementos que se guardan en un bolso) o en la falsificación en un mismo acto de varios documentos con una compartida finalidad, tampoco la conducta analizada es apta para dar contenido al instituto jurídico-penal de la continuidad delictiva.

Las cosas se presentarían de forma diferente si se mantuviese la punición por separado de las tres subvenciones menores, aunque, como se apuntó, la nueva redacción del precepto obliga a catalogar como único delito lo obtenido durante un año en relación a una misma actividad subvencionada, vía por la que también tropezaríamos con la discusión sobre la corrección de la incardinabilidad en el art. 74 CP .

Por supuesto que no cabe formar el delito continuado a base de agrupar de un lado las conductas encajables en el num. 1 del art. 308 y por otro las del párrafo segundo. Entre ambas normas se da una relación de concurso aparente y no una pluralidad de acciones que pudiesen entrar en la modalidad especial de concurso delictivo que representa el art. 74 CP (que permite, por otra parte, enlazar tipificaciones disímiles siempre y cuando tengan semejanza como sucede aquí con las dos modalidades castigadas en el art. 308 CP ).

Los dos grandes proyectos mediante los que la Fundación CYES, recibió en concepto de subvención otorgada en un mismo acto administrativo la suma total de 1.666.819,86 € (833.409,93 € más 833.409,93 €) suponen desde esta perspectiva una única acción a efectos penales. Ambas peticiones -según expresa la sentencia- forman parte de un mismo proyecto , siendo en realidad un solo proyecto llevado a cabo en Nicaragua- : La convocatoria era única (Orden de fecha 28 de marzo de 2008, para grandes proyectos de cooperación internacional), y el otorgamiento obedecía a un mismo acuerdo atendiendo las dos solicitudes formuladas por CYES en la misma fecha y tramitadas de manera simultánea.

No es sin embargo argumento utilizable a estos efectos, como hace el recurso, que el contenido de las solicitudes fuese casi igual. Eso no indica nada: dos acciones distintas pueden ser cometidas mediante idéntico procedimiento. Sí es relevante la manera simultánea y paralela de ambas subvenciones y que respondían a los objetivos establecidos en la misma convocatoria.

Recordemos recogiendo un pronunciamiento invocado por el recurso las líneas maestras de la jurisprudencia de esta Sala atinente a esta cuestión. Dice la STS 487/2014, de 9 de junio , «con el fin de evitar equívocos en la materia conviene deslindar lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado. Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos».

La STS 829/2005 de 15 de julio , por su parte, aclara: " el concepto de unidad natural de acción, supuesto problemático en la dogmática penal, parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS 18.7.2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados.

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio ».

Y a continuación:

En esta dirección la doctrina considera que denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.

En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción

.

Así pues, con estimación del motivo procederá reindividualizar las penas en la segunda sentencia prescindiendo del mecanismo agravatorio del art. 74.1 CP .

El motivo quinto del recurso de Fatima Rosana tiene estructura y contenido similar al presente. Las consideraciones anteriores arrastran lógicamente su estimación con el mismo alcance.

También por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1° del art. 849 LECrim , se considera indebidamente inaplicada la regla 3a (principio de consunción) del art. 8 CP en cuanto a las relaciones entre los núms. 1 y 2 del art. 308 CP . El motivo sexto de recurso de Fatima Rosana es igual a éste. La respuesta que demos aquí ha de proyectarse a ese otro motivo.

El recurrente cree que la aplicación simultánea de los dos párrafos del art. 308 ha sido dotada de relevancia penológica (bien como concurso ideal, bien a través del delito continuado). Pero la sentencia, rectamente entendida, no permite llegar a esa conclusión.

Ciertamente el Tribunal dice: "el Sr. Virgilio Maximiliano aparece como autor de un delito continuado de fraude de subvenciones del artículo 308, 1 y 2 y 77, en concurso medial del artículo 74 con delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial del artículo 390, 1, 1° y 2a, 392 y 77".

Se nos antoja patente que estamos ante un lapsus derivado de un baile de guarismos: se han intercambiado erróneamente dos números: el 74 por el 77. No se está pensando, como demuestra la concreción de las operaciones penológicas, en un concurso ideal entre esos dos párrafos del art. 308 CP ; ni en un delito continuado construido desde la consideración de que son dos las infracciones a sancionar (308.1 y 308.2 CP). Cuando habla de delito continuado el Tribunal autonómico está partiendo de la pluralidad de subvenciones y no de las dos modalidades del art. 308 , correctamente citadas. De la sentencia no se desprende que la Sala considere que no es un concurso aparente de normas. Que se hable de concurso medial del art. 74 (¡!) pone claramente de relieve que se trata de una errata involuntaria; y que no se está construyendo un concurso medial entre las dos tipicidades separadas que recoge el art. 308.

De cualquier forma desde el momento en que la estimación de motivos anteriores obligará a reindividualizar las penas, la cuestión pierde toda trascendencia.

El motivo (-los motivos si recordamos el recurso de Fatima Rosana -) fenece (-fenecen-).

Predeterminación del fallo es el vicio casacional que se denuncia en el sexto motivo del recurso de Virgilio Maximiliano ( artículo 851.1 LECrim ).

Se protesta por la repetida consignación del término "falso" para calificar el contenido de algunos documentos.

Si los hechos probados se limitasen a esa adjetivación, tendría razón el recurrente. Pero no es así: se usa ese vocablo para referirse a inautencidades expresamente descritas, antes o después.

Cuando se habla de la falsedad de algunos servicios y facturas (apartado cuarto de los hechos probados) cargados por ARCMED es porque antes se ha expresado de forma clara ( supuestas ) que los trabajos de asesoramiento, consultoría e ingeniería a que se referían no eran reales. La falsedad queda suficientemente descrita. La Sala no se contenta con tildar de falsas las facturas. Explica suficientemente el hecho que respalda esa adjetivación.

Eso nos aleja de la prohibición de predeterminación del fallo que no impide que una vez que ha quedado suficientemente explicada la conducta sea designada de forma abreviada para no reiterar cada vez lo que ya se ha descrito. Según esta idea, no es predeterminación del fallo decir que para evitar el descubrimiento del robo el autor realizó determinada acción, si antes el hecho probado ha reflejado qué es lo que está entendiendo in casu por robo.

Al sostenerse que es falso que se subcontratara para su realización ( de esos trabajos) a la empresa CGS General de Comunicaciones y Servicios S.L., perteneciente al Sr. Heraclio Sixto se quiere decir sencillamente algo que cualquiera entiende: que no era real ni la subcontratación ni los trabajos. El adjetivo falso está utilizado en un sentido puramente vulgar.

El motivo es inacogible. Su desestimación arrastra consigo la del motivo décimo del recurso de Fatima Rosana que se remite a éste íntegramente.

El motivo séptimo se aloja en el art. 852 LECrim : se habrían vulnerado los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, en cuyo seno hay que entender acogidos los principios de inmediación y contradicción ( art. 24.1 y 2 CE ). Reproducirá idénticas alegaciones el motivo undécimo de Fatima Rosana que ha de merecer igual respuesta que éste.

Se argumenta que la referencia en la sentencia al documento relativo a PROMUNDIS vulneraría esos principios por cuanto en el juicio oral no fue objeto de mención. Se arguye que nadie ha sido interrogado al respecto. Tal documento, nunca fue exhibido ni han sido interrogadas las personas cuyos nombres aparecen al pie del mismo, pese a que uno de ellos, Norberto Gerardo , declaró tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral (esta vez por video conferencia).

De ahí concluye el recurrente que cuando la Sala Sentenciadora declara probado que este documento fue "creado" por él carece de apoyo probatorio.

No es así: La sentencia se basa en las declaraciones de Norberto Gerardo realizadas con plena contradicción tanto en la fase de investigación (declaración realizada el día 27 de marzo de 2013 con intervención de la letrada Elena Pérez Pastor en representación de Virgilio Maximiliano y Fatima Rosana que formuló las preguntas que estimó procedentes y que constan en la grabación) como en el plenario.

En efecto, ante este alegato se ha visualizado la declaración del referido testigo que no deja la más mínima duda sobre la ilegitimidad de ese documento, y su absoluta discordancia con la realidad, que explica los contactos con Virgilio Maximiliano y Fatima Rosana que habían viajado hasta Granada y se habían entrevistado con él; su desvinculación con cualquier proyecto en Nicaragua; y destaca la impaciencia y premura que manifestaba Virgilio Maximiliano para culminar los acuerdos entre ambas Ongs que no llegaron a producirse hasta después del verano de 2008. El Fiscal preguntó explícitamente por los documentos que se le habían exhibido en su declaración en la fase de instrucción (declaración vertida en la sesión de 30 de enero de 2014, minutos 09: 43 y siguientes). La dirección letrada de Virgilio Maximiliano y Fatima Rosana interrogó también al testigo (a lo que renunciaron muchas otras defensas) intentando infructuosamente diluir el conocimiento por parte de Fatima Rosana , lo que se veía insistentemente contradicho por las explicaciones del testigo refiriendo su presencia en las conversaciones directas, lo que provocó una abrupta y estratégica interrupción de ese interrogatorio que discurría por derroteros nada beneficiosos para sus intereses. Por eso llama la atención que ahora señale que no se le exhibió en esa declaración el documento que se reputa falso. Esta defensa no lo solicitó. Y ninguna falta hacía a la vista de la contundencia de sus manifestaciones y de la referencia a sus declaraciones sumariales esta vez sí presenciales y no a través de videoconferencia.

El motivo no puede prosperar.

Tampoco es estimable la argumentación que se desarrolla en el motivo octavo referida igualmente a la condena por delito continuado de falsedad de documento mercantil y oficial.

a) Por una parte, se queja el recurrente de que esa condena esté ayuna de toda argumentación, lo que supondría una lesión de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías con proscripción de cualquier indefensión, en su faceta de necesidad de motivación ( art. 24 y 120.3 CE ).

No es así.

b) De otro lado, arguye que son múltiples los documentos y la sentencia no individualiza cuáles se vinculan a cada uno de los dos tipos penales del fraude de subvenciones por los que ha sido condenado.

No tiene razón el recurrente.

Devolver la sentencia a la Sala de instancia para que explique lo obvio (que sería la consecuencia de la estimación de este motivo) además de una dilación indebida sería, sobre todo, un despropósito. Los documentos reputados falsos son, entre otros, el certificado de PROMUNDIS, el informe de evaluación alterado, las facturas de la empresa de Heraclio Sixto , gran parte de las facturas de Nicaragua...

La lectura de un pasaje del fundamento de derecho vigésimo que ya antes se transcribió (apartado a) del fundamento sexto de esta sentencia) lo manifiesta a las claras

Lo evidente ni se razona ni se demuestra; se muestra. Hay ocasiones en que las cosas hablan por sí solas: res ipsa loquitur. Cualquier lector de la sentencia sabe qué documentos son los falsificados y por qué se atribuye su autoría al acusado. ¡Claro que podría haberse explicado más! Pero sería seguramente tributar un inmerecido homenaje al maestro Perogrullo.

En cuanto a la motivación jurídica cuya supuesta penuria también se reprocha a la sentencia, es elemental saber que la regulación penal de los delitos de falsedad documental cometidos por particulares difiere del régimen de conductas falsarias realizadas por autoridades o funcionarios. En parte se pueden solapar con algunos tipos penales referidos a estos últimos, pero no cabe duda de que hay diferencias notables. La Sala según el recurrente no ha argumentado jurídicamente por qué condena por falsedad a los particulares y entre ellos al recurrente.

Los tipos falsarios aplicados (art. 390.1. 2º) los entiende perfectamente cualquier persona familiarizada con la jurisprudencia de esta Sala o que, sin estarlo, dedique unos minutos a examinarla. Podía haberlo explicado ciertamente la Sala de instancia alargando su ya de por sí extensa y trabajada resolución. También podríamos ahora dedicar unos pocos párrafos a unas enseñanzas para las que cualquier manual de derecho penal, por básico que sea, sirve de guía. Le pareció innecesario a la Sala de instancia. Tampoco esta Sala lo reputa necesario: entendemos que es una queja más retórica que real. No es que el recurrente desconozca esas cuestiones; más bien cree encontrar en el laconismo argumentativo de la Sala sobre esos extremos -totalmente justificado por ser cuestiones obvias- otro asidero, por forzado que sea, para combatir su condena en legítima estrategia defensiva.

La respuesta dada a este motivo - desestimación - alcanzará al duodécimo del recurso de Fatima Rosana .

Se vuelve a denunciar violación de norma constitucional para atacar la condena por falsedad basada en la presentación de documentos tanto para obtener las subvenciones como para justificar su destino. La condena no respetaría la presunción de inocencia ( arts 852 LECrim y 24.2 CE ).

Existe una prueba indirecta muy concluyente que justifica la apreciación probatoria que se realiza. Al ser requerido para subsanar deficiencias, el recurrente aportó en nombre de la entidad esos documentos no concordantes con la realidad (tanto el relativo a PROMUNDIS, como los que se refieren a los convenios de colaboración). Sobre estas cuestiones ya nos extendimos en un motivo anterior.

Hay base sobrada para concluir que las "facturas procedentes de Nicaragua" no responden a operaciones reales, sino que fueron concebidas ex professo para tratar de justificar inversiones no efectuadas. Una prueba muy sugestiva soporta esa conclusión fáctica. No parece argumento de recibo ante las discordancias en fechas y la manipulación de la moneda que se consigna en las facturas protestar por el hecho de que no hayan sido llamados a declarar los ciudadanos residentes en Nicaragua que aparecen en tales documentos.

Infructuosamente discute el recurrente que exista prueba de cargo sobre su inautenticidad. El acopio de indicios expuesto en la sentencia es abrumador.

Hay que añadir a ese elenco de documentos inauténticos, las facturas por los tres pequeños expedientes carentes de correspondencia con la realidad: reflejaban trabajos fingidos.

La irrelevancia penal del fraude (art. 308) no alcanza a las falsedades.

El informe de auditoría de AUDIHBIAANNA GRAN TORTON completa el listado de documentos manipulados o discordantes con la realidad.

En el fundamento de derecho décimo séptimo encontramos la cumplida explicación que el recurrente echa en falta.

La desestimación de este motivo arrastra la de los décimo tercero y décimo cuarto del recurso de Fatima Rosana .

Por el cauce del art. 849.1 LECrim , se denuncia aplicación indebida de los arts. 390, 1.1° y 2° y 392, en relación con todas las facturas procedentes de Nicaragua (motivo undécimo).

Se niega trascendencia penal a los documentos que en la sentencia se agrupan bajo la denominación facturas procedentes de Nicaragua.

El recurso argumenta:

a) Respecto del primer conjunto de facturas, agrupados por la característica de llevar el sello o estampilla regulado en la normativa de subvenciones, la propia Sala plantea unas "reservas" que debieran resolverse en favor del reo.

b) En cuanto al segundo grupo de facturas, sin sello o estampilla, serían penalmente irrelevantes, por no tener naturaleza mercantil (notas de encargo) o por tratarse de "falsedades inocuas" ( STS de 30 de junio de 1972 : «En aquellos casos en los que se manifieste la inveracidad sobre circunstancias accesorias, irrelevantes o inocuas o incluso con finalidad desconocida, no pueden, por su ausencia de consecuencias ser objeto de estimación incriminativa» o STS 262/2013, de 27 de marzo , las falsedades « burdas y groseras » que « no sirven para los fines que se han utilizado »).

No pueden acogerse estos sesgados argumentos que, por otra parte, no repercutirían en el fallo de la sentencia: constituyen tan solo una porción de la condena por falsedad. Quizás respecto de algunos muy concretos documentos o "facturas" podría acogerse el argumento (la Sala no predica de todas la relevancia penal). Pero no de todas y cada una de ellas, lo que evapora toda la practicidad de la queja.

El correctivo sobre la moneda utilizada (euros y no córdobas) es idóneo para provocar el equívoco. Es una alteración no tan grosera como la presenta el recurrente.

Además la Sala razona por qué concluye que una buena parte de esas facturas no pueden ser acordes con la realidad (relación entre importe y concepto, fechas...).

El motivo se desestima.

Merece igual respuesta el motivo décimo quinto del recurso de Fatima Rosana que se remite expresamente a éste.

La posibilidad de concurso ideal entre los delitos de falsedad y fraude de subvenciones es cuestionada por la vía del art. 849.1 LECrim en el motivo duodécimo.

No es atendible la queja.

El art. 308 habla de falseamiento de las condiciones , pero eso no significa que pertenezca a la esencia del fraude de subvenciones la realización de falsedades documentales. Hacer constar elementos inveraces en la solicitud de subvención no sería falsedad típica, sino manifestaciones inveraces en un documento. Cuando se intenta respaldar esas manifestaciones inveraces aportando documentos mendaces elaborados a tal fin, habrá concurso de delitos: en este caso tanto las certificaciones en las que se ha simulado la intervención de personas que no la han tenido, como facturas totalmente simuladas ( art. 390.1.2 y 392 CP ) pues no respondían a operaciones reales, como, por fin, otras alteradas.

Por lo demás la aportación de elementos documentales falsos a los fines de justificar la inversión (art. 308.2) despeja totalmente cualquier atisbo de duda si es que subsistiese alguno. Ese otro grupo de falsedades para nada es inherente al tipo. Hay concurso de delitos y no de normas. Cabe fraude de subvenciones sin necesidad de falsificar documentos. De producirse además esta conducta, surge un concurso real; en su caso, medial.

No altera esas conclusiones la disposición del art. 308.4 CP que es perfectamente armonizable con una lectura en clave de concurso de delitos. Hay un salto en el razonamiento al concluir que de tal previsión se infiere que el concurso es de leyes y no de delitos.

El obiter dicta que ha logrado meritoriamente encontrar el recurrente en la STS 671/2006, de 21 de junio no es concluyente en absoluto.

Por lo demás tampoco las consecuencias penológicas se alteran en demasía: aunque no fuese necesario imponer la mitad superior ( art. 77 CP ) la gravedad de la conducta, el monto de las subvenciones, la duplicidad de solicitudes y de modalidades delictivas (308.1 y 2 CP) invitaría a buscar dentro de la horquilla punitiva los escalones más altos.

Es más en este caso concreto la instrumentalidad que permite acudir al art. 77 CP solo puede afirmarse en rigor de parte de los documentos falsarios, los aportados para conseguir la subvención. Los que se aportarán después para justificar su inversión no están en relación de medio a fin; más bien tratan de encubrir el delito y no facilitarlo. Eso arrastraría a un concurso real del art. 76 CP . No es ahora cuestión planteable pues no fue esa la tesis de acusaciones.

La desestimación condiciona el sustancialmente igual motivo décimo séptimo de Fatima Rosana , abocado al fracaso por las mismas razones.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LECrim se protesta por la indebida inaplicación de los arts. 15 y 18 de la Ley Orgánica 2/1982 del Tribunal de Cuentas y del artículo 49.1 de la Ley 7/88 de 5 de abril de Funcionamiento del citado órgano constitucional.

Se plantea un problema de competencia que no ha sido siempre objeto de soluciones uniformes en la jurisprudencia. Todavía no puede entenderse totalmente pacífico, aunque existen ya unas claras líneas asentadas que se comentarán al examinar el recurso de la entidad condenada como responsable civil subsidiaria

Sin perjuicio de abordar el tema con mayor profundidad en ese lugar, apuntemos ya aquí varias ideas:

a) Lo que se está denunciando es la inaplicación de normas procesales y no sustantivas: el art. 849.1º LECrim al hablar de normas de la misma naturaleza está pensando en normas penales sustantivas . Otra interpretación llevaría al absurdo de considerar superfluos los arts. 850 y 851 LECrim .

b) El recurrente no es funcionario. Pero ciertamente eso no es requisito sine qua non para ser cuentadante. Lo es sin duda la entidad que obtuvo la subvención. Él es responsable civil como consecuencia de ser responsable penal. En verdad no es descartable su responsabilidad contable lo que supondría un doble título de condena. Se verá después. Pero están bien fijadas las indemnizaciones en el proceso penal. La suya no deja de ser también responsabilidad civil nacida de delito.

c) La dualidad de jurisdicciones según las personas responsables no es una extravagancia alegal. No es el único supuesto en que sucede así. La responsabilidad civil en cuya génesis encontramos un delito pero no es exigible en el proceso penal (como la derivada de responsabilidad patrimonial del Estado) es hipótesis no infrecuente, aunque no sea lo más habitual.

d) No surgiría un problema insoluble en cuanto a una eventual doble fijación del deber de indemnizar: no significará multiplicar la indemnización. Hay mecanismos de coordinación. Puede estar tranquilo el recurrente: no va a verse obligado a un doble abono. Un único pago extinguirá la responsabilidad civil aunque ésta hubiera podido declararse dos veces. También si la jurisdicción contable finalmente conoce de su responsabilidad por considerar que entra dentro del ámbito contable. Allí podrá oponer cosa juzgada si se le reclama. Y en su caso puede tener la seguridad de que no habrá una doble ejecución, aunque el deber de indemnizar sea doblemente declarado por la dualidad de títulos de pedir.

Tampoco este motivo puede tener éxito, conclusión que ha de proyectarse al décimo noveno del recurso de Fatima Rosana de contenido igual.

5. Recurso de Fatima Rosana .

Fatima Rosana protesta también por su condena desde el prisma de la presunción de inocencia (primero y segundo de los motivos de su recurso: vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , en relación con el apartado 4° del art. 5 LOPJ , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado en el art. 24.2 CE ).

Negada la relevancia penal como fraude de subvenciones de los pequeños expedientes hay que centrarse en los dos grandes proyectos, aunque sin olvidar que las irregularidades observadas en los expedientes menores también pueden funcionar como un indicio más que corrobora los elementos incriminadores por las dos subvenciones mayores.

Alega la recurrente que su condena parte de una inaceptable presunción de culpabilidad, basada exclusivamente en su relación sentimental con el coacusado.

No es así en absoluto. Es una afirmación gratuita.

Cuando la sentencia atribuye a Fatima Rosana el aprovechamiento de parte de las subvenciones o la intervención en la confección de algunos documentos falsos lo hace con una base indiciaria poderosa:

a) Se designa su domicilio.

b) Consta el destino de parte de los importes en beneficio suyo.

c) Familiares cercanos suyos cobran de esas subvenciones.

d) Factura en vacío para justificar gastos.

e) Participa en ACIP, S.L.

f) Figura como coordinadora de los grandes proyectos.

La sentencia en algunos pasajes no la designa con su nombre, sino como "pareja" de Virgilio Maximiliano . Es una forma abreviada de referirse a ella. No es dable detectar en esa manera de reseñarla un reflejo de lo que denuncia la recurrente.

La apreciación de un concurso con el delito de falsedad que ha de atribuírsele ineludiblemente torna además en escasamente relevante a efectos penológicos todo este debate.

La prueba de descargo aducida no desvirtúa la incriminatoria. Enuncia como tal: 1) nunca ha desempeñado ningún cargo o función en CYES; 2) nunca ha tenido poderes otorgados por dicha fundación; 3) nunca ha estado autorizada en ninguna cuenta corriente de la repetida entidad; 4) nunca ha suscrito documento alguno en calidad de mandataria verbal de dicha fundación, ni tampoco ha realizado trámite alguno con el personal de la Consellería que concedió las subvenciones; 5) ninguna persona de la Consellería la conocía; 6) hasta el inicio del juicio no había contactado con ningún acusado (salvo Virgilio Maximiliano , obviamente) ni con ninguna de las entidades o personas residenciadas en Nicaragua que se mencionan en la Sentencia . Todas esas negaciones son compatibles con las afirmaciones de la sentencia.

Lo expuesto es real; pero nada excluye los hechos por los que se le atribuye responsabilidad penal que no se apoyan en sus relaciones sentimentales, sino en indicios objetivos y racionalmente valorados.

El motivo se desestima.

Se queja la recurrente a continuación, invocando otra vez el derecho fundamental a la presunción de inocencia , garantizado en el articulo 24.2 CE de la condena como "cooperadora necesaria de un delito continuado de fraude de subvenciones" del número 2 del art 308 CP .

Nada novedoso se añade salvo la protesta de no recibir beneficios económicos de ACIP en la que tenía un 12% de participación y unos comentarios sobre el destino que por la Fundación CYES, se dio a los importes obtenidos mediante los tres pequeños expedientes (64.000, 64.000 y 33.020,18 euros, respectivamente).

"La acusada -reza la sentencia- Sra. Fatima Rosana libró sendas facturas en todos los proyectos bajo el concepto: "gestión del material didáctico del Máster" correspondiente, por importe de 5.120 € en dos de ellos y 2.641 € en el tercero, fechadas todas ellas el día 1 de octubre y que se abonan mediante trasferencia bancaria al siguiente día 2, que llevan por numeración 1, 2 y 3 de 2010. Facturas que al margen de no respetar los límites legales en orden a la contratación entre parientes, supuestamente responden a trabajos de enmaquetación de los diferentes temas, pero en realidad no responden a trabajo alguno, apareciendo como un subterfugio para detraer el 8% del importe de las subvenciones, que como máximo podía dedicarse según las bases de la convocatoria a gastos indirectos, para dedicarlo a atenciones particulares de la Sra. Fatima Rosana y su pareja el Sr. Virgilio Maximiliano ".

Unos párrafos después, se añade:

"Pese a constar la elaboración de al menos parte del material docente, no consta la realización efectiva de estos cursos, ni por tanto relación alguna de posibles alumnos o eventuales cantidades que se pudieran haber recaudado a través de ellos".

Y por fin:

"(...) podemos afirmar que igualmente las subvenciones correspondientes a los pequeños expedientes son concedidas sin resultar procedentes, y con el ánimo de beneficiar a CYES, a la que una vez más se le otorga la cantidad máxima posible. Expedientes en los que una vez más percibe el Sr. Heraclio Sixto una comisión del 25% de su importe, y la Sra. Fatima Rosana con objeto de desviar directamente parte de su importe, elabora también en esta ocasión unas facturas correspondientes a unos trabajos inexistentes".

El encaje de esos hechos en el art. 308.1 y/ó 2 no es adecuado. Procede puntualizar en todo caso algunas cuestiones:

a) La falsedad documental subsiste, sean muchas o pocas las facturas, sea mayor o menor su importe.

b) La relevante intervención en la justificación de las inversiones de los pequeños expedientes no es neutra para valorar igual intervención en los grandes proyectos. Y las inferencias de la Sala sobre la desviación de los fondos de las subvenciones menores está igualmente bien fundada.

c) El art. 308.2 no añade nada relevante si ya se ha constatado la responsabilidad por el art. 308.

Existe base probatoria para la condena sustentada en el art. 308.2 (vid. fundamento anterior, donde se recogió también lo referido a esta otra modalidad).

Hay que desestimar el segundo motivo.

El tercer motivo de casación viene encabezado por la leyenda: "infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías con prohibición de toda indefensión, al haberse vulnerado el principio acusatorio, todo ello garantizado en el art. 24 de la Constitución Española ".

La Sala habría vulnerado el principio acusatorio y el consecuente deber de congruencia. Condena por un delito (continuado) de fraude de subvenciones a Fatima Rosana por su "colaboración" con Virgilio Maximiliano : a) de un lado, mediante la "creación" de un documento referido a PROMUNDIS, presentado en los expedientes correspondientes al efecto de obtener la subvención solicitada para los grandes proyectos; b) por otra parte, "haciéndose figurar como coordinadora de los grandes proyectos" en sus respectivas solicitudes iniciales, suscribiendo una "factura proforma" por la supervisión y dirección del proyecto

Se alega que se han introducido en el relato de hechos probados de la Sentencia, esos dos elementos fácticos esenciales, cuando ninguno aparecía descrito en los escritos de acusación de Ministerio Fiscal, y acusaciones particular y popular. Eliminados ambos elementos fácticos de la Sentencia -se razona- la condena por fraude de subvenciones quedaría huérfana de apoyo fáctico.

No es aceptable el argumento.

Una cosa son los hechos nucleares típicos, y otra los hechos concomitantes que sirven para probar aquéllos.

a) En efecto, en el ordinal tercero del relato histórico de la Sentencia se declara probado: "Tras la presentación el proyecto es recibido por el correspondiente técnico, en este caso Dª Marina Herminia , que se encarga de revisar el cumplimiento de los requisitos administrativos, dejando la cuestión técnica a una segunda fase de la que se encargaría una empresa evaluadora externa. La Sra. Marina Herminia tras un primer examen rechaza de plano el proyecto al detectar que no figuraba ninguna ONG en red, lo cual motiva que se le dirijan sendos requerimientos al peticionario... en el que en un total de 26 puntos se le reclaman desde datos tan básicos como pueda ser la tarjeta de identificación fiscal de la ONG, hasta los más trascendentes como aquel de la ONG en red y de su experiencia previa (...).

(...) Para justificar su concurrencia con otra ONG en red, el Sr. Virgilio Maximiliano aporta en ambos expedientes una idéntica certificación fechada el día 16 de junio de 2008, suscrita supuestamente por D. Norberto Gerardo que en su calidad de Director y representante de la fundación PROMUNDIS, manifiesta su intención de colaborar con los proyectos solicitados, así como que tiene el propósito de fijar una delegación permanente en la Comunidad, en la C/ DIRECCION002 NUM016 , PLAYA000 46500 Valencia, coincidente con el domicilio de la Sra. Fatima Rosana . documento que fue creado por el Sr. Virgilio Maximiliano en colaboración con su pareja Sra. Fatima Rosana , dado que el Sr. Norberto Gerardo niega categóricamente su realidad, ..."

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal textualmente se lee:

"Tras ser requerida la Fundación CYES el 9 de junio de 2008 para subsanar defectos de la solicitud inicial, Virgilio Maximiliano presentó documentación de la ONG Desarrollo y Consultoría Pro Mundis, con sede en la Colonia San Sebastián de Granada, consistente en escrito donde el presidente de esta ONG manifestaba su voluntad de constituir sede en la Comunidad Valenciana y anunciando que la Delegación estaría en la C/ DIRECCION002 , NUM016 . PLAYA000 (46500 CP), domicilio de la acusada Fatima Rosana , pareja sentimental de Virgilio Maximiliano , diciendo además que iba a concurrir en red con la Fundación CYES para la ejecución de estos dos proyectos. estos documentos los realizó Virgilio Maximiliano , con conocimiento de Fatima Rosana , modificando su contenido, ya que ni el Presidente de la entidad Desarrollo y Consultoría Pro Mundis, Norberto Gerardo , realizó esos certificados en esa fecha, ni tenía intención de realizar proyectos en Nicaragua, ni mucho menos tenía sede en la Comunidad Valenciana. La entidad Desarrollo y Consultoría Pro Mundis nunca había ejecutado, ni pretendía ejecutar proyecto alguno en Nicaragua, ya que su ámbito de actuación se desarrollaba en la zona del Magreb y en el Sahel".

Se enreda el recurso en disquisiciones sobre el distinto sentido semántico y de "colaborar" y "conocer".

Pero aquí lo relevante no es esa concreta acción. Lo relevante, lo que motivaba la acusación y justifica la condena es que se achaca a Fatima Rosana una actuación de consuno con Virgilio Maximiliano . No se le condena por "confeccionar" ese documento. Se le condena por su intervención activa aunque complementaria en el fraude, más allá de acciones puntuales que son manifestación de esa actuación concertada. Que interviniese en la elaboración del escrito o se limitase a consentir con su confección y la consignación de su domicilio es secundario. En ambas alternativas es partícipe de la falsedad (prescindible en todo caso a efectos de esa condena pues existen otros documentos falsos) y del total de la acción defraudatoria.

b) En cuanto a la "factura proforma", dice la sentencia:

"A lo que se une que con el propósito de amparar el pago de la mencionada comisión, el Sr. Heraclio Sixto , libró primero sendas facturas proforma y luego las correspondientes facturas, que el Sr. Virgilio Maximiliano incorpora a los expedientes, documentando supuestamente el pago de unos trabajos realmente inexistentes, así como una factura proforma que libra su pareja que luego se sustituye por una factura librada por su empresa familiar ACIP, que so pretexto de unos trabajos inexistentes de dirección y seguimiento del proyecto, darían cobertura al referido 8% que desvía a su patrimonio familiar".

No es este dato un elemento fáctico esencial determinante de la condena como pretende la recurrente. Es otro elemento probatorio de esa actuación de consuno; pero no es pieza sobre la que pivote la condena de la recurrente.

Explicará la sentencia al valorar estos hechos:

"Finalmente la Sra. Fatima Rosana la podremos considerar cooperadoranecesaria de un delito continuado de fraude de subvencionesdel artículo 308, 1 y 2 y 77 en concurso medial del artículo 74 con delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial del artículo 390, 1, 1º y 2º, 392 y 77. Dado que con unidad de propósito con su pareja, colabora con éste con objeto de poder lucrarse con las subvenciones solicitadas, lo que se manifiesta en los grandes proyectos, en los que se hace figurar como coordinadora de los mismos en sus respectivas solicitudes, suscribiendo primero la correspondiente factura proforma por la supervisión y dirección del proyecto, que luego se sustituye por la factura de la empresa que le pertenece junto a su pareja e hijos de ambos, y en segundo término dentro de los pequeños proyectos (...)

Más adelante : " (...) una factura proforma de la Sra. Fatima Rosana y luego en el informe final la factura la libro la sociedad ACIP que pertenece a ésta y al Sr. Virgilio Maximiliano junto a sus respectivos hijos. Lo que nos lleva una vez más a afirmar que a través de estas facturas sencillamente se trató de capitalizar parte de las subvenciones para dedicarla de forma directa a sus atenciones particulares".

No viene configurado el delito por ese factum . No es el "hecho punible", sino la prueba de una actividad más rica de colaboración con Virgilio Maximiliano en la actuación delictiva.

Como enseña la STS 864/2014, de 10 de diciembre no es dable confundir lo que es " una pretensión con lo que son los argumentos ; lo que es una aseveración fáctica con lo que son los indicios o elementos que la respaldan. El Tribunal está atado en lo que son las pretensiones jurídicas (condena por asesinato) y su respaldo fáctico en lo esencial (que el recurrente asumía como posibilidad la muerte de alguno de los empleados del banco). Pero puede apoyar sus conclusiones en argumentos jurídicos diferentes de los enarbolados por la acusación (pretensión y calificación jurídica); o sus hechos probados en elementos probatorios (indiciarios o directos) diferentes de aquellos en los que puso el acento la acusación. Congruencia no es ni mimetismo ni seguidismo argumental. La variación que efectúa el tribunal a quo negando que esté probado que el acusado se dirigiese también hacia Luz Noemi , pero afirmando su dolo homicida, al menos por vía eventual, que deduce de elementos que no introduce ex officio sino que extrae de la prueba practicada (conocimiento del porte de armas) no atenta al principio acusatorio".

El argumento es reproducible en relación a la queja aquí blandida.

El motivo no es atendible.

El motivo séptimo denuncia infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 1° del art. 849 LECrim . El art. 28 b) CP habría sido aplicado indebidamente.

La Sala condena a la recurrente como cooperadora necesaria del delito de fraude de subvenciones del art. 308, 1 y 2, del delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial de los arts. 390, 1, 1º y 2º y 392 .

La categorización como cooperadora necesaria en el delito de fraude de subvenciones, para el recurso no sería armónica con los comentarios realizados en sede de individualización de la pena (Fundamento vigésimo primero) según entiende la impugnante:

" A Dª Fatima Rosana ; Que hemos entendido cooperadora necesaria de un delito continuado de fraude de subvenciones en concurso medial con delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial, siguiendo un criterio similar al de su pareja, aunque sin dejar de reconocer que ha desempeñado un papel accesorio respecto del Sr. Virgilio Maximiliano que en realidad era quien dirigía todo su "grupo empresarial", resultará procedente aplicarle el mínimo legal (...)".

Calificar como accesoria una conducta -proclama el recurso- es reconocer que se trata de una intervención no imprescindible, sino secundaria. Resultaría injustificado partiendo de tal presupuesto que se le haya condenado como cooperadora necesaria. Esta forma de participación requiere una conducta esencial e imprescindible.

No es así: se condena a ambos por una actuación conjunta y concertada que es atribuible íntegramente a los dos. Otra cosa es que en el reparto de roles, el protagonismo lo asuma Virgilio Maximiliano y las intervenciones de Fatima Rosana sean más puntuales, más accesorias. Ella se lucra en todo caso igualmente de la actividad fraudulenta.

No puede negarse su condición de autora en varias de las falsedades.

De cualquier forma el sentido del motivo decaería a la vista de la estimación del siguiente. Degradación penológica del art. 65.3 y degradación por complicidad son dudosamente acumulables según un importante sector doctrinal. La dicción del art. 65.3 parece clara: alcanza solo al cooperador necesario y al inductor. No ha sido siempre excluida la doble posibilidad de degradación por la jurisprudencia.

Si en cuanto a la falsedad no hay dudas sobre la condición de autora; en lo atinente al fraude se va a aplicar el art. 65.3; Con eso el debate sobre la complicidad en el delito de fraude; y, de admitirse ésta, la aplicabilidad o no del art. 65.3 al cómplice se torna superflua.

Como se ha apuntado alguna sentencia admite la doble degradación (art. 63 más art. 65.3). En concreto la STS 841/2013, de 18 de noviembre , con cita de la Circular 2/2004 de 22 de diciembre de la Fiscalía General del Estado, declaraba sobre este particular: " Es cierto que explícitamente el art. 65.3 no hace mención a los cómplices, lo que no excluye que se pueda participar en el hecho en tal concepto, sin reunir las condiciones o cualidades personales del sujeto activo. Y siendo así, la aplicación del art. 63 C.P . obliga necesariamente a bajar un grado la pena por su condición de cómplice, pero ningún efecto beneficioso se produce por el hecho de no ostentar las condiciones del sujeto activo, por lo que el principio de proporcionalidad de las penas y el de legalidad obligan a no dejar de aplicar una norma favorable precisamente por no ostentar una condición. Cosa distinta sería que se argumentase de otro modo para no ejercer la rebaja facultativa del 65.3 C.P.".

Ahora bien, aquí nos encontramos entre un concurso medial entre un delito continuado de falsedad y un fraude de subvenciones. La acusada es indudablemente coautora de la falsedad continuada (pena de prisión de seis meses a tres años susceptible de ser incrementada hasta la mitad superior de la pena superior en grado -art. 74-; y multa). Si la pena del fraude queda reducida por mor del art. 65.3 (prisión de hasta seis meses), a los efectos del art. 77 habrá que partir de la pena de la falsedad. Que sea cómplice o autora del fraude es irrelevante pues habrá que elegir la pena de la falsedad ( art. 77 CP ), siempre y cuando no se supere el límite de las imponibles por separado, lo que no ha de suceder aquí.

Se reivindica la aplicación del art. 65.3 CP ( art. 849.1º LECrim ).

Tres argumentos escalonados conforman el motivo: a) el fraude de subvenciones del art. 308 del Código Penal en sus distintas modalidades es un delito especial propio; b) Fatima Rosana , ha sido condenada como partícipe en dicho delito en calidad de "cooperadora necesaria"; c) en el núm. 3 del art. 65 CP se establece una atenuación de la pena cuando concurran esos dos presupuestos. La pena del "extraneus" en delitos especiales propios debe ser necesariamente reducida respecto de la del autor. La Sala Sentenciadora ni siquiera ha mencionado ese precepto.

El motivo ha de prosperar.

El art. 65.3 CP (tras la modificación introducida en el mismo mediante la L.O. 15/2003), establece:

Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate

.

La Sentencia 661/2007, de 13 julio , declara sobre esta norma:

(...) Aunque el art. 65.3 CP sólo contenga una atenuación facultativa de la pena, nuestra jurisprudencia, apoyada en el art. 1 CE , ha considerado que la pena del extraneus en delitos especiales propios debe ser necesariamente reducida respecto de la del autor, dado que no infringe el deber cuya infracción es determinante de la autoría, razón por la cual el contenido de la ilicitud es menor

.

Las SSTS 641/2012, de 17 de julio , 309/2006, de 16 de marzo y 627/2006 de 8 junio abundan en esas ideas. Ya con anterioridad a la reforma legal la jurisprudencia había creado una atenuante por analogía para ofrecer una respuesta más ponderada a los casos de participación del no intraneus en un delito especial.

El fraude de subvenciones previsto y penado en el artículo 308 CP es un delito especial propio, en tanto en cuanto solo puede ser autor de tal infracción penal la persona que reúne las especiales condiciones o cualidades típicamente exigidas, es decir, ser beneficiario de la subvención. Esto es asumido en nuestra jurisprudencia pese a la existencia de opiniones doctrinales discrepantes. La Sentencia sometida a fiscalización casacional lo proclama expresamente:

"Añadiendo la STS núm. 428/2001 de 19 de marzo , que ambos supuestos se configuran como delitos especiales. Así la primera modalidad lo es, por cuanto en la medida en que solicitante y beneficiario de una subvención, desgravación o ayuda tienen que coincidir, el tipo, solo puede realizarlo quien ha obtenido la subvención, desgravación o ayuda. Respecto a la segunda, también lo es, por cuanto solo puede ser cometido por quien previamente obtuvo la subvención".

A este respecto la STS 1030/2013, de 28 de noviembre razonaba así:

" El delito de fraude de subvenciones es un delito especial: exige la condición de beneficiario de la subvención en el sujeto activo. Como en todos los delitos especiales la participación del extraneus suscita problemas.

Aquí los condenados no gozan de tal cualidad según la Audiencia. Ni ellos, ni la entidad por cuya cuenta están actuando (Carvier). Si la beneficiaria -Fisioclinic- y en este caso sus administradores -los dos coacusados absueltos- hubiesen actuado dolosamente y por tanto fuesen autores directos ( art. 31 CP ), los ahora recurrentes responderían como cooperadores necesarios con la posibilidad de pena atenuada del art. 65.3 CP . Ahora bien como los intranei no son responsables penales topamos con el no fácil problema de la comisión por el extraneus de un delito especial en que el intraneus no es responsable por ausencia del elemento intencional. Tales supuestos han merecido respuestas divergentes en la doctrina.

La solución de la atipicidad vinculada al principio de acesoriedad de la participación deja un profundo poso de insatisfacción. Se habla a veces por ello de autoría mediata en la que se actúa a través de un sujeto inculpable ( art. 28 CP ). En la argumentación del Ministerio Público aparece en algún momento implícitamente este planteamiento.

Sin embargo no es imprescindible aquí acudir a esa construcción que para algunos es artificiosa y alambicada. De la mano del art. 31 CP puede solventarse el problema de tipicidad. Tal precepto contempla las denominadas actuaciones en nombre de otro habilitando al operador jurídico para trasvasar al representante la condición, cualidad, o relación que exige la respectiva figura de delito y que concurre solamente en el representado. La representación puede ser orgánica (la habitual en las personas jurídicas) o de otra naturaleza; incluso fáctica"

No puede minusvalorarse ni desdeñarse con facilidad la tesis de quienes muy fundadamente niegan que el delito de fraude de subvenciones sea un delito especial. "Obtiene" la subvención tanto el que la consigue para sí como el que la consigue para un tercero. Tal interpretación no contradice el tenor gramatical del precepto. El verbo "obtener" puede referirse no solo al beneficiario, sino también al solicitante. Pero debe rechazarse esa óptica doctrinal en sintonía con nuestra jurisprudencia.

En Virgilio Maximiliano concurre la condición de intraneus por virtud del mecanismo del art. 31 CP : es administrador de la entidad que obtiene la subvención.

Distinta es la condición de Fatima Rosana . Si ha sido condenada como "cooperadora necesaria" en dicho delito especial -no podría ser autora-, y en ella no concurre la cualidad exigida en el tipo penal de referencia, esto es, la condición de subvencionada hay que plantearse esa posibilidad de degradación (art. 65.3). No es obligatoria la rebaja. Pero sí es obligatorio plantearselo y decidir motivadamente sobre su procedencia o no.

La cualidad exigida en el tipo concurre en CYES. Se puede extender a su representante legal, Virgilio Maximiliano , por el mecanismo del art. 31 CP . Pero no a Fatima Rosana .

La rebaja del art. 65.3 resulta ponderada al encuadrarse su colaboración en la cooperación necesaria. Tiene relevancia por cuanto sitúa la comparación de penas a efectos del art. 77 CP en un marco diferente.

Un quebrantamiento de forma, ( articulo 851, número 1°, inciso segundo LECrim ), por contradicción entre los hechos declarados probados afectaría según el siguiente motivo al delito de falsedad.

Se quiere apreciar una contradicción gramatical en el relato de hechos.

Veamos.

Dice la sentencia. " La acusada Sra. Fatima Rosana libró sendas facturas en todos los proyectos bajo el concepto: "gestión del material didáctico del Máster" correspondiente, por importe de 5.120 € en dos de ellos y 2.641 € en el tercero, fechadas todas ellas el día 1 de octubre y que se abonan mediante trasferencia bancaria al siguiente día 2, que llevan por numeración NUM017 , NUM018 y NUM019 de 2010. Facturas que al margen de no respetar los límites legales en orden a la contratación entre parientes, supuestamente responden a trabajos de enmaquetación de los diferentes temas, pero en realidad no responden a trabajo alguno apareciendo como un subterfugio para detraer el 8% del importe de las subvenciones (...)" .

Sin embargo, poco después, se declara : "Pese a constar la elaboración de al menos parte del material docente, no consta la realización efectiva de esos cursos, ni por tanto relación alguna de posibles alumnos o eventuales cantidades que se pudieran haber recaudado a través de ellos. En definitiva, puede afirmarse que los proyectos adolecen de una deficiente calidad lo que hizo necesario a la Consellería efectuar diversos requerimientos (...)" .

Para el recurso esos pasajes y sus respectivas circunstancias son antitéticos; resulta incompatible el reconocimiento de la realidad sobre la elaboración de al menos parte del material docente, con la afirmación de que las facturas en realidad no responden a trabajo alguno , pues el concepto que consta en tales documentos es precisamente ese: la gestión del material didáctico .

No hay tal contradicción fáctica: que se elaborase parte del material didáctico no implica que lo hiciese la empresa de Fatima Rosana .

El motivo decae.

Se rechaza en otro motivo la cualidad de continuado al delito de falsedad basado en las tres facturas emitidas respecto de los pequeños proyectos.

Las tres facturas se emitieron el mismo día. Es un claro supuesto de "unidad natural de acción".

Tiene razón la recurrente.

El hecho probado dice:

"La acusada Sra. Fatima Rosana libró sendas facturas en todos los proyectos bajo el concepto: "gestión del material didáctico del Máster" correspondiente, por importe de 5.120 € en dos de ellos y 2.641 € en el tercero, fechadas todas ellas el día 1 de octubre y que se abonan mediante trasferencia bancaria al siguiente día 2, que llevan por numeración NUM017 , NUM018 y NUM019 de 2010".

Pero se olvida que existen otras acciones falsarias previas atribuidas a la recurrente. Precisamente la consideración de aquellas es seguramente lo que arrastra la catalogación como concurso medial y no real que ahora no podemos cuestionar y que podría propiciar una penalidad conjunta total superior.

El motivo claudica como los anteriores.

El motivo décimo octavo del recurso de Fatima Rosana se lamenta por deficiencias en la motivación de la individualización penológica ( art. 72 y 66 CP ).

Como la estimación de motivos anteriores nos obliga a redimensionar la pena en la segunda sentencia que ha de dictarse, el motivo se vacía de contenido. Las operaciones de concreción punitiva han de abordarse ex novo.

6. Recurso de Heraclio Sixto .

El primer motivo del recurso articulado por Heraclio Sixto se edifica sobre el art 852 LECrim : violación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.2 CE . Tal derecho fundamental, como es bien sabido, tiene un contenido proteico. El recurrente se refiere a una de las cuestiones que nuestro TC ha anclado en tal previsión constitucional: la exigencia de imparcialidad objetiva del Juez.

La denuncia de parcialidad se dirige no contra la Sala de enjuiciamiento sino frente a la Instructora.

Son asumibles las referencias jurisprudenciales aportadas por el recurrente tanto en cuanto al contenido de ese derecho y su relevancia constitucional ( STC 157/1993, de 6 mayo ) como su aplicabilidad al Juez de Instrucción (ATS 483/2007, de 4 de junio ).

La STC 133/2014, de 22 de julio enseña que el derecho a un juez imparcial garantiza al acusado que no concurren dudas razonables sobre la presencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial. En la distinción entre imparcialidad subjetiva y objetiva, las quejas se referirían a esta. La referida STC recuerda los trazos actuales de la jurisprudencia del TEDH. La STEDH de 15 de octubre de 2009, caso Micallef contra Malta , explica sobre la imparcialidad que: i) denota la ausencia de prejuicios o favoritismos y su existencia puede ser probada de diferentes formas; ii)la imparcialidad personal de un juez debe ser presumida hasta que haya pruebas de lo contrario; iii) la valoración objetiva, debe determinarse si, aparte de la conducta del juez, hay hechos verificables que puedan crear dudas sobre su imparcialidad. El elemento determinante consiste en saber si los temores del interesado pueden considerarse objetivamente justificados; iv) La valoración objetiva se refiere principalmente a los vínculos jerárquicos o de otro tipo entre los jueces y otros actores en los procedimientos, circunstancia que se debe decidir en cada caso individual si la relación en cuestión es de naturaleza y grado que pueda indicar una falta de imparcialidad por parte del tribunal; v) Incluso las apariencias deben ser de una cierta importancia, debe retirarse cualquier juez sobre el que recaiga una legítima razón para temer una falta de imparcialidad.

Se ha afirmado que son causas significativas de tal posible inclinación previa objetiva no solo la realización de actos de instrucción, la adopción de decisiones previas que comporten un juicio anticipado de culpabilidad o la intervención previa en una instancia anterior del mismo proceso sino "más en general, el pronunciamiento sobre hechos debatidos en un pleito anterior" .

El punto de partida es, la presunción de imparcialidad del juez conforme a criterios de normalidad. La parcialidad, en cuanto excepción, ha de probarse en cada caso, pues afecta al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. No puede presumirse en la medida en que tanto la infracción a sabiendas del deber de abstención ( art. 417.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: LOPJ ), como la abstención injustificada ( art. 418.15 LOPJ ), constituyen graves ilícitos de naturaleza disciplinaria.

El recurso sostiene que la imparcialidad objetiva de la instructora ha estado empañada durante la investigación sumarial. Partía - se dice- de una presunción de culpabilidad "Toda la instrucción ha estado preordenada a propiciar y facilitar la tesis acusadora".

Se basan esas atrevidas aseveraciones en ciertas diligencias practicadas durante la instrucción bajo el régimen de secreto. Se refiere en concreto a las declaraciones testificales prestadas en Miami y Nueva York por Justa Alicia y Hernan Norberto . A juicio del recurrente las explicaciones que la Instructora desarrolló como preámbulo de esas declaraciones desvelaban sus prejuicios.

Es inevitable que en la actividad de investigación su director luche por esclarecer supuestas actividades delictivas: en eso consiste su función ( art. 299 LECrim ) y así lo destaca el Fiscal en la impugnación de este motivo. Y también es inevitable que esa tarea genere prejuicios en el instructor que no quedan ocultos en su fuero interno. Debe ir exteriorizándolos: si el Instructor decreta la prisión preventiva es porque entiende que hay indicios sólidos y fundados de culpabilidad; si mantiene viva la investigación y acuerda nuevas diligencias es porque está convencido de que no puede afirmarse rotundamente la inocencia de los imputados (ergo , sospecha de su culpabilidad); si impulsa el procedimiento y lo transforma para brindar a las acusaciones la posibilidad de acusar es porque alberga la creencia de que es probable su culpabilidad. Es inherente a la actividad instructora que se despierten prejuicios. Precisamente por eso rige el principio "el que instruye no puede juzgar".

Eso no significa que haya que renunciar a la imparcialidad del Juez de Instrucción ( art. 2 LECrim ), pero sí conlleva que no se puede tachar de parcial su actividad por acordar diligencias que van buscando precisamente aclarar hechos que revisten apariencia de delito y descubrir a los responsables haciendo acopio de los indicios que pudieran sustentar esa culpabilidad.

Las diligencias que identifica el recurrente no exceden de esos ordinarios términos, al margen de que algunas formas de decir pueden considerarse -las opiniones al respecto del recurrente son libres- más o menos precisas, o más o menos exactas o acertadas. Por supuesto que indicar qué personas están siendo investigadas o desvelar la identidad de los imputados no supone prejuicio inadmisible; son datos objetivos. Y resulta exagerado e inexacto afirmar que esas advertencias suponían una actitud prejuiciosa que condicionaba la veracidad de los testimonios de los declarantes.

Todavía más. De ahí a inferir lo que el recurrente llama efecto bola de nieve que supondría que ese condicionamiento de los testigos (que tampoco han tenido un papel decisivo en la investigación o en la condena) ha ido extendiéndose a las demás diligencias como una especie de metástasis procesal construyendo una verdad artificial alimentada por esos latentes prejuicios de la Instructora, verdad artificial a la que ni siquiera habrían sabido sustraerse los Magistrados del Tribunal Superior, es hiperbólico si no fantasioso. Es alegato legítimo en ejercicio del derecho de defensa, lo que no quita que deba ser repelido.

Incluso hipotéticamente aunque se detectase parcialidad en el instructor (actitud que a la postre acaba aflorando normalmente en todo instructor en un sentido o en otro: tiene que decidir si hay base para acusar o no) habría que demostrar que de alguna forma ha contaminado la decisión final adoptada por un Tribunal diferente tras un juicio oral; que la ha condicionado. El recurrente no hace el más mínimo esfuerzo por demostrar eso. Al revés, da por supuesto, en contra de lo que ha de ser la regla general que la falta de imparcialidad objetiva del Juez Instructor había de traducirse en nulidad de toda la causa.

El motivo decae.

En el segundo motivo emerge otra vez el art. 852 LECrim como soporte de una queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, de nuevo, del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 CE . Ahora es la faceta de la debida motivación de las resoluciones judiciales la que conecta con ese derecho fundamental tan rico en contenidos y desarrollos.

La motivación jurídica de la sentencia en lo que hace a este recurrente reza así:

"... Sobre esta base teórica y comenzando por el Sr. Heraclio Sixto , debemos entenderlo como cooperador necesario de un delito continuado de fraude de subvenciones del articulo 308, 1 y 2 y 77 en concurso medial del articulo 74 con delito continuado de falsificación de documento mercantil y oficial del artículo 390, 1, Iªa y 2-, 392 y 77, a su vez en concurso medial de artículo 74 con un delito continuado malversación de caudales públicos del artículo 432, 1, 2 y 74 del que aparecería como cooperador necesario. Dado que con el fin de lucrarse indebidamente del importe de unas subvenciones, se concierta con el Sr. Virgilio Maximiliano con el fin de que este solicite las correspondientes al ejercicio de 2008, pese a que no reunía los requisitos precisos para ello, ni poseía un proyecto serio de cooperación, ni medios para ejecutarlo. Garantizándole la concesión de los importes máximos, a cambio de una comisión del 25% de esa cantidad. Lo podría obtener gracias a su previo concierto con el Sr. Fermin Nazario , que le garantizaba su concesión (bien de forma graciosa, o bien a cambio de una contraprestación que no ha quedado bien determinada) con independencia de que reuniera los requisitos precisos para ello, garantizándole al propio tiempo irle facilitando durante el curso de la tramitación de los correspondientes expedientes la colaboración precisa con objeto de vencer cualquier dificultad que fuera apareciendo, así como lograr que finalmente se pudiera archivar el correspondiente expediente tras justificar, aunque fuera aparentemente el gasto efectuado. Para lo cual a su vez se hizo preciso, de un lado, la generación y aportación al expediente de una serie de facturas proforma y facturas que amparaban bajo la cobertura de unos trabajos inexistentes, dicha comisión, y de otro lado, fue solicitando del Sr. Virgilio Maximiliano la generación y aportación de facturas y demás documentos que sirvieran de base para justificar el gasto efectuado, ante la imposibilidad o la decisión de no amparar finalmente la adquisición de los inmuebles, o cuanto menos su escrituración a nombre de la Fundación"

Se dice que esa motivación no supera los estándares constitucionales puesto que: a) Heraclio Sixto no ostenta la condición de funcionario ni autoridad pública; b) Se habla de "garantía en la concesión de los máximos importes de la subvención", pero no se explica cuáles eran los mecanismos que justificaban esas garantías, cuando además el importe máximo de subvención no fue el adjudicado; c) Se mantiene la presencia de un concierto de voluntades con el Sr. Fermin Nazario , quien, le garantizaba la concesión de los "importes máximos" de forma graciable lo que sería contrario a las reglas de la experiencia humana y al sentido común-, o bien por una contraprestación "que no ha quedado bien determinada", lo que impide tener eso como sospecha o indicio; d) Heraclio Sixto no tuvo intervención alguna en la tramitación administrativa de los expedientes por grandes proyectos salvo unos previos estudios topográficos y planimétricos; e) Las facturas o documentos presentados por la CYES para la justificación del gasto no demuestran la intervención de Heraclio Sixto : él no ha participado en su redacción o confección. Heraclio Sixto no era el administrador de ARCMED; f) La adquisición de los inmuebles o su escrituración a favor de CYES es actividad ajena a Heraclio Sixto .

La argumentación es sesgada e interesada. Lo que hace el recurrente es orillar todos los datos incriminatorios (comisión recibida, relaciones con Fermin Nazario , porcentajes de comisión semejantes en los expedientes menores; correos electrónicos...) y seleccionar unos pocos datos que no serían concluyentes. Ciertamente con el cuadro en que ha seleccionado el recurrente la sentencia sería insuficiente, pero si leemos otros apartados de la sentencia se llega a la conclusión justamente contraria. El contenido de algunas de las comunicaciones por mail es muy revelador; si no irrefutable.

El motivo es improsperable.

También bajo el formato del art. 852 LECrim el motivo siguiente pelea para que se declare inutilizable ( art. 11.1 LOPJ ) tanto el informe del Interventor de la Administración General del Estado como su posterior actuación, y por evidente conexión de antijuridicidad (¡!) el resto de pruebas.

Gonzalo Fausto , funcionario del Cuerpo Superior de Interventores y Auditores del Estado (IGAE), fue designado perito durante la Instrucción y formuló un análisis de legalidad respecto de los expedientes NUM012 , NUM009 , NUM015 , NUM020 y NUM014 en relación a la adjudicación de subvenciones convocadas para la cooperación internacional a la Fundación CYES y la justificación del gasto realizado por parte de la misma.

Para impugnar esa prueba el recurrente recuerda que el Tribunal Supremo ha manifestado con rotundidad que el perito nunca debe entrar en la valoración jurídica de los hechos.

No es así, o, al menos, no lo es de esa forma tan inmatizada: vid. SSTS 1688/2000, de 6 de noviembre , ó 13/2006, de 20 de enero .

Que un informe pericial se deslice hacia consideraciones de tipo jurídico no lo invalida si el Tribunal hace su propia valoración autónoma. Hablar de nulidad y, más aún, de conexión de antijuricidad en cuanto al resto de las pruebas es otra exageración autorizada por el derecho de defensa, pero inasumible desde todo punto de vista.

Pueden compartirse en buena medida las consideraciones doctrinales que se vierten sobre lo que es y lo que no es un informe pericial. Pero de ahí a tachar de nulo todo un procedimiento porque el Instructor (no el Tribunal) ha recabado una opinión que contenía también juicios normativos, media un trecho muy largo; tan largo que no se puede recorrer sin encontrar obstáculos, lógicos y jurídicos, insalvables.

Evoca el recurrente la STS de 23 de abril de 2009 que parece cegar cualquier vía que pueda permitir el acceso a los autos de dictámenes jurídicos:

"Procede estudiar conjuntamente los motivos segundo y tercero de este recurso, porque ambos se refieren al mismo tema que se ha desenfocado en la práctica, que no en teoría, en demasiadas ocasiones. El tema es la aportación al proceso de un dictamen de un jurista que en tantas ocasiones es de alto prestigio. Nadie ha puesto nunca en duda que la doctrina científica no es fuente del derecho y no cabe dudar que la prueba recae sobre hechos, no sobre el derecho discutido; un dictamen ni es prueba pericial ni documental. En consecuencia, no es admisible la aportación a los autos de un dictamen jurídico, en ninguna de las instancias. Así lo ha expresado anteriormente esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2008 en estos términos: La primera, que no es aceptable la aportación a los autos en ninguna instancia de un dictamen de un profesional jurista, porque ni es prueba pericial ni puede entenderse que es documental, sino que es una opinión vertida por escrito, favorable a los intereses de la parte que lo presenta; si el dictamen no lo fuera a su favor, evidentemente no lo presentaría y si ha contratado varios, aportaría a los autos el que más conviene. La segunda, la doctrina científica no es fuente del Derecho, sino que es un simple medio de conocerlo o profundizar en su estudio; la doctrina trabaja sobre fuentes, pero no lo es en sí misma".

La Sentencia de 29 de septiembre de 2009 insistirá en la improcedencia de prueba pericial sobre cuestiones de índole jurídica, lo que sería atentar contra el principio iura novit curia . Al Juzgador se le suponen los conocimientos jurídicos o legales necesarios que han de ser aplicados a los hechos instruidos o enjuiciados -da mihi factum dabo tibi ius-, sin que sea admisible que un tercero, informe sobre la legalidad ordinaria de los hechos que viene investigando, so pena de provocar un perverso intercambio de posiciones entre perito e Instructor.

Admitamos esas premisas a pesar de otros precedentes que antes fueron citados: no son correctas unas periciales de tipo jurídico (aunque en materias complejas como es la tributación no son insólitas en absoluto aun cuando combinen factores jurídicos con otros financieros o contables). Pero, aún admitido, eso no hace nulo ni la totalidad del informe, ni mucho menos todo el procedimiento. Si fuese así bastaría a cualquier defensa lograr que se emitiese una pericial jurídica durante la instrucción para conseguir una sentencia absolutoria (¡!).

Tampoco invalidan esa pericial los contactos del informante con el ministerio Fiscal y el Instructor.

La pericial, por otra parte, en éste como en otros muchos casos, exige acceder al material de investigación: no hay ninguna irregularidad en ello.

La necesidad de que los testigos no conozcan antes de su declaración o informe la marcha del juicio oral en un perito no es tal (ver art. 704 LECrim ) amén de que tampoco sería causa de nulidad según reiteradas declaraciones de la jurisprudencia. No cabe derivar de la asistencia al juicio de colaboradores del perito las consecuencias que el recurrente quiere extraer. A lo más serviría como elemento adicional para valorar esa pericial.

Es rechazable íntegramente la queja.

En el cuarto motivo la petición de nulidad se dirige a las intervenciones telefónicas: el cuadro normativo que ampara la pretensión viene integrado por los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ 852 LECrim . y 24.1 y 2 CE .

Se cuestiona la regularidad tanto del Auto de 16-5-2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de los de Valencia (folios 1632 a 1637), por el que se acuerda la intervención, observación, grabación y escucha de teléfonos móviles, como de todos los autos de intervención y prórrogas posteriores derivados de la inicial. El tema fue suscitado en el trámite de cuestiones previas.

El recurrente cree detectar una serie de deficiencias en el auto autorizante: a) No se revela la fuente de conocimiento primaria base de la delación; b) Los datos objetivos que se consideran indicios de la posible comisión del hecho delictivo no son accesibles a terceros; c) No se específica el tiempo de duración de la intervención telefónica acordada; d) La facturación de entidades mercantiles asociadas a proyectos subvencionados no constituye pauta valorativa de eventual comisión delictual; e) La resolución judicial no contiene referencia a hechos concretos e individualizables de los que pueda deducirse de forma razonable que se está cometiendo, se ha cometido, o se va a cometer un delito, ni tampoco menciona las razones para deducir relación de las personas cuyas líneas telefónicas se intervienen con alguna actividad delictiva.

No pueden compartirse esas apreciaciones.

La intervención telefónica se acordó con una base indiciaria sobrada.

La selección de las conversaciones relevantes cuando no es realizada por el Instructor no es un defecto relevante si queda a salvo la posibilidad y facultad de instructor y partes de cotejar la totalidad de las grabaciones.

Cuando se está hablando de deficiencias en la incorporación de las escuchas abandonamos el territorio de la intimidad y el secreto de las comunicaciones y pasamos a otro plano muy diferente. Que no se oigan con nitidez algunas palabras no invalida las conversaciones. Ni el hecho de que algunas no estén transcritas ha de significar necesariamente que no existen. Las grabaciones están a disposición de todas las partes.

Si hay transcripciones que al recurrente le parecen defectuosas por una errónea traducción podía y debía denunciarlo. Es fácilmente demostrable. Un error en la traducción de una palabra (o dos, o tres, o cien) puede restar valor a algunas conversaciones utilizadas como indicios, pero no anula toda la prueba practicada. Que se haga constar en determinados momentos que alguna palabra o locución resulta ininteligible o sencillamente no se llega a oír, no es más que muestra de la fidelidad de las transcripciones respecto de las grabaciones.

Tampoco es determinante que el intérprete no sea oficial. El recurrente se fija en el folio 7072 del sumario, ( "Acta de transcripción de conversaciones telefónicas de interés" elaborada por la Dirección General de la Policía, Cuerpo Nacional de Policía, Comisaría General de Policía Judicial), en el que se especifica que "las conversaciones en idioma extranjero son realizadas por intérprete ocasional no jurado".

Carece de toda trascendencia tal detalle, como bien argumenta la sentencia de instancia.

"En cuanto a la titulación oficial no es requisito de validez de la prueba ( art. 441 LECrim ). -decía al respecto- la STS 490/2014, de 14 de junio .

"...No sobra hacer referencia a las palabras de uno de los más afanados y primeros comentaristas de nuestra más que centenaria Ley Procesal. Hace más de noventa años escribía glosando sus artículos 440 y 441 y haciéndose eco de una práctica que persiste: "Desde luego se comprenden las razones que el legislador tuvo para establecer dicho precepto como una mayor garantía de la exactitud de la traducción hecha por el intérprete, pues constando en los autos la expresión hecha por el testigo en el idioma en que se produjo y la versión del intérprete, pueden en todo caso y en todo tiempo hacerse su comprobación fácilmente mientras que por el contrario desapareciendo la versión del testigo en el sistema de la legislación anterior, y no quedando rastro ni vestigio de aquélla, toda vez que sólo había de consignarse su traducción, no había medio alguno en caso de duda para proceder a su necesaria comprobación. Pero a pesar de esa ventaja y de la razón que justifica la innovación introducida en este punto, en la práctica se ha prescindido de ella y sigue consignándose en dichas declaraciones, sin protesta ni reclamación alguna, tan sólo la traducción hecha por el intérprete de las manifestaciones del testigo, por las dificultades y dilaciones que ocasiona el tener que copiarse en un idioma extraño y no conocido del amanuense las contestaciones de éste y a continuación la versión española de dichas contestaciones".

Nótese que en este caso sin embargo sí permanece la versión original (grabaciones) inalteradas y por tanto persiste la posibilidad de verificación en cualquier momento.

En fechas cercanas ( STS 250/2014, de 14 de marzo ) se analizaba en casación una queja similar a la que se contestaba en términos cuya transcripción aquí resulta más que pertinente:

"Tampoco la cualificación de los traductores puede considerarse presupuesto sine qua non para asegurar la legitimidad constitucional del acto procesal del interrogatorio. En su práctica ha de quedar descartado todo riesgo de que, como consecuencia de la falta de pericia del intérprete designado, se arrojen dudas sobre la fidelidad de su traducción a lo que realmente ha querido expresar el imputado o el testigo. Pero la LECrim no ha querido convertir la exigencia formal de titulación académica en la única garantía posible de profesionalidad. De hecho, la evolución legislativa apunta a una tendencia encaminada justamente a lo contrario, a liberalizar las exigencias impuestas por el modelo histórico. La necesidad de agilizar el interrogatorio ya fue advertida por el legislador que, en el último párrafo del art. 441, dispuso que "...estas diligencias las practicarán los Jueces con la mayor actividad ". En su primera versión, la LECrim convirtió la titulación del intérprete en una exigencia de la que, sólo en casos excepcionales, podía prescindirse. De ahí que el intérprete debería "...ser elegido entre los que tengan títulos de tales, si los hubiere en el pueblo. En su defecto, será nombrado un maestro del correspondiente idioma, y si tampoco lo hubiere, cualquier persona que lo sepa ". Ya la LO 7/1988, 28 de diciembre, reguladora del procedimiento abreviado, se encargó de aligerar, mediante el art. 785, regla 1ª, las exigencias históricas, estableciendo que "...cuando los (...) testigos no hablaren o no entendieren el idioma español, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 , 440 y 441 de esta Ley , sin que sea preciso que el intérprete designado tenga título oficial", precepto que ha pasado a integrar el contenido del vigente art. 762.8, conforme a la redacción operada por la Ley 38/2002, 24 de octubre .

La LOPJ, fue incluso más allá en la expresada tendencia de privación de formalismos. En su art. 231.5 dispuso que "...en las actuaciones orales, el Juez o Tribunal podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de aquélla". La inexigencia de titulación está también presente en el último apartado del art. 144.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Rememoraba también este reciente precedente, tanto la cita doctrinal antes consignada, como la decisión del TEDH recaída en el caso Abdulkadir Coban contra España , de 26 septiembre 2006 . La Corte europea razonaba así: "....el Tribunal examinará a continuación la cuestión del control judicial de la ejecución de las intervenciones telefónicas, concretamente la imposibilidad aducida de proceder al control de las conversaciones en lenguas extranjeras, las transcripciones no efectuadas por un traductor jurado y la incorporación de los resultados de las escuchas al proceso. El Tribunal señala que la intervención de un intérprete, incluso no diplomado -la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga a que el intérprete esté en posesión de un diploma oficial- sino a que tenga un grado suficiente de fiabilidad en cuanto al conocimiento de la lengua que interpreta, hace válida la interpretación del contenido de las conversaciones en otra lengua y ello, incluso tratándose de un resumen o de extractos de la conversación"

Por fin el recurrente recuerda otras exigencias de las escuchas telefónicas in genere pero no las pone en relación con esta causa concreta.

Sirva como colofón de esta contestación la larga, elaborada, laboriosa y plenamente suscribible argumentación que ofrece la sentencia de instancia para rechazar sus quejas, y a la que parece no atender el recurrente que elabora un discurso en paralelo a esa sólida y rocosa argumentación. No incide sobre ella; no trata de rebatirla; discurre a su lado.

" Se alega la nulidad del auto de intervención telefónica dictado por el Juzgado de Instrucción nº 21 en fecha 16 de mayo de 2011 (Tomo 6Q, f. 1632 a 1637), así como de las posteriores diligencias que traigan causa de él. Por entender que posee un puro carácter prospectivo y que no se señaló un adecuado control judicial, al no fijar un lapso de tiempo a efectos de dar cuenta sobre su resultado.

Podemos traer a colación la STS núm. 401/2012 de 24 de mayo , que resulta interesante en la medida que efectúa un desarrollo de la consolidada doctrina jurisprudencial vigente en la materia ( STC núm. 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . STS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo , entre otras). En la que se señala que las intervenciones telefónicas como fuente de prueba, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: Judicialidad de la medida; Excepcionalidad de la medida, y; Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la Policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

Si bien cabe precisar al respecto que los indicios fácticos que el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios ( STS 1246/2005 de 31 de octubre , 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ).

e) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga ( STC 239/99 de 20 de diciembre ; STS 5-7-93 , 11-10- 94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98, 20- 2-99 , y 5-12-2006 ).

f) Es una medida temporal; el propio art. 579-3 fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las grabaciones íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la trascripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta trascripción es una medida facilitadora del manejo de las grabaciones, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las grabaciones en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible. En cuanto al control judicial, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las grabaciones relativas a las conversaciones ya registradas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Precisando en orden a este control nuestro Tribunal Supremo (STS 588/02 de 4 de abril , 1128/02 de 14 de junio , 1650/02 de 10 de octubre y 874/03 de 16 de junio ) que el seguimiento de que se procede al cumplimiento estricto de lo autorizado, supone que los encargados de la realización material de la interceptación vienen siempre obligados a facilitar una periódica, puntual y frecuente información al juez del desarrollo y los resultados de la tarea de acuerdo a las condiciones señaladas en la resolución habilitantes. Si bien nuestro Tribunal Supremo se ha encargado de precisar que el incumplimiento de estos plazos de dación de cuenta periódica que haya podido fijar el correspondiente auto, siempre que se respete el límite de vigencia temporal de la medida y que exista un efectivo control judicial no supondrá la nulidad de la intervención ( STS 1061/99 de 29 de junio , 1584/01 de 18 de septiembre , 697/02 de 22 de abril ).

Centrándonos en el supuesto de autos, si observamos la intervención inicial, es decir la acordada por virtud de auto de fecha 16 de mayo de 2011 , ya de partida choca un tanto que se la pueda calificar de prospectiva cuando obra al folio 1632, encabezando prácticamente el Tomo 6º de la causa, lo que es suficiente exponente de que aparece precedido de una amplia investigación, perfectamente descrita en la resolución. Que se nos hace muy difícil de calificar de prospectiva, dado que se refiere a dos "diligencias de investigación preprocesal" llevadas a cabo por la Fiscalía Provincial de Valencia, concretamente las Nº 50/10 que se referirían a los expedientes de subvención que hoy nos ocupan y las Nº 53/10 que se referirían a las que constituyen la pieza 2ª (pero en cualquier caso, al menos a estos meros efectos, no podemos desconocerla ya que ambos hechos fundaron la petición analizada) incoadas ambas a raíz de sendas denuncias formuladas por Diputadas de les Corts, que dan lugar a que en su seno se efectúe por la Fiscalía una amplia investigación, en la que se recaba de la Consellería copia de los expedientes en cuestión, teniendo acceso a un informe de la Sindicatura de Cuentas en el que se valoran esos expedientes, sobre cuya base se efectúa por agentes adscritos a la UDEF una investigación de dicha documentación, que se materializa en sus informes 24.304/11 (tomo 4, f. 1219 a 1245) relativo a los expedientes que ahora nos ocupan en el que se pone de manifiesto su posible tramitación irregular, la posible existencia de un trato de favor hacia ciertas organizaciones, así como que ha motivado el cese de la comisión técnica que se opuso a su admisión, señalándose igualmente el destino irregular dado a los fondos conferidos al destinarse a la adquisición de unos locales que el peticionario, Sr. Virgilio Maximiliano , ha empleado para fines particulares, así como, ciertas irregularidades en el proceso de justificación del gasto mediante la aportación de facturas dudosas, apuntando a una posible participación del Sr. Fermin Nazario . Así como el informe 24.420/11 (tomo 5º f. 1512 a 1629) en los que igualmente se analizan los correspondientes expediente administrativos, aunque estos referidos a las subvenciones que sirven de objeto a la pieza 2-, aunque aun así se ponen de manifiesto las empresas ARMED, S.L y DINAMIZ-E y al Sr. Heraclio Sixto , así como la existencia de un posible trato de favor por parte de la dirección de la Consellería. Cúmulo de investigaciones que concluye finalmente en fecha 25 de abril de 2011 (Tomo 5º, f. 1481 a 1489) con la petición por parte de agentes de la UDEF de la intervención de ciertos teléfonos, entre los que se encontraría el del Sr. Heraclio Sixto , lo que se justifica ante el hecho de que la investigación ha llegado a un estado tal que para progresar se precisa acceder a esas conversaciones, individualizando perfectamente todas las personas físicas y jurídicas de alguna manera identificadas en el curso de la investigación, así como las entidades beneficiarías de subvención. Lo que determina que el Ministerio Fiscal formule en fecha 27 de abril de 2011, de un lado escrito solicitando las cuestionadas intervenciones telefónicas (Tomo 5º f. 1490,1491) y de otro lado, judicializa el expediente mediante la correspondiente denuncia (Tomo 5, f. 1492-1505), en la que claramente expone el resultado de su investigación, así como los elementos que la justifican, dando razón de las irregularidades detectadas hasta el momento, tanto en los cinco expedientes que hoy nos ocupan, como en los que constituyen la pieza 2a, que en definitiva se circunscribe tanto a la irregular concesión de las primeras, como a la irregular justificación del gasto, describiéndose las diferentes facturas que en esencia constituyen luego el contenido de su escrito de acusación, así como la posible existencia de un trato de favor por parte de personal adscrito a la Consellería que lo ha permitido.

Pareciendo la defensa del Sr. Heraclio Sixto derivar la irregularidad en la denuncia que formulara la Diputada Sra. Gregoria Natividad (f. 21 Tomo 1) por estos hechos, respecto de la que se insinúa se basó en la sustracción de cierta documentación contenida en un lápiz de memoria, lo que desde luego no llega a constatarse materialmente pese a la insistencia con que se le interrogó sobre dicho extremo. Insistiendo la testigo que su denuncia se basó en la recepción de un sobre anónimo con cierta documentación, que de forma inmediata puso en conocimiento del Ministerio Fiscal. No negamos que podríamos cuestionar esas escuchas si hubiera sido esa denuncia anónima la que por sí mismo hubiera servido de base para acordarlas. Pero ello no ha sido, ya que dicha señora acudió a uno de los Órganos del Estado a los que por ley les incumbe de forma particular la investigación y persecución de hechos presumiblemente delictivos, y solo tras constatarse suficientemente su contenido tras una amplia investigación se solicitó y así acordó las controvertidas escuchas.

Por lo que ante ello, vista la amplia y prolija investigación llevada a cabo con carácter previo, se nos hace muy difícil cuestionar la resolución de fecha 16 de mayo de 2011 por la que se acuerda la intervención telefónica. A la que igualmente se le critica que no marca un periodo de dación de cuenta, ya que literalmente señala: "debiendo entregar a este Juzgado en periodos de tiempo razonables, el resultado obtenido de las intervenciones". Pero con su alegato la parte olvida que ese mismo párrafo comienza señalando que "dichas intervenciones, grabaciones y escuchas las llevarán a efecto funcionarios de la Brigada de Blanqueo de Capitales, durante el periodo de treinta días, a contar desde la conexión efectiva". Por lo que se cumpliría el requisito de su limitación temporal, dado que como hemos visto con anterioridad, esa periódica dación de cuentas no es del todo esencial. Lo trascendente es que se cumpla el control judicial de la medida, o mejor dicho de su resultado y necesidad futura, a la hora de valorar su prórroga o levantamiento, una vez concluido ese mes para el que se concedió. Aspecto este último que si revisamos las actuaciones observaremos que se cumple escrupulosamente, dado que cada prórroga va precedida de un amplio informe policial (Tomo 6, f. 1724- 1805; Tomo 7, f. 1918-2116; Tomo 8, f. 2166-2335; Tomo 9, f. 2430-2589; Tomo 10, f. 2630-2871; Tomo 11, f. 3024-3224; Tomo 12, f. 3921-3442; Tomo 14, f. 3742-3844) en el que se incluye una copia digital de las llamadas, una trascripción de las partes de interés para la investigación, concluyendo en base al resultado de las mismas solicitando lo que entienden necesario para su prosecución. A lo que la Instructora, tras recabar informe del Ministerio Fiscal sobre lo solicitado, y ratificar sus anteriores resoluciones pasa a valorar el resultado obtenido en cada periodo, para concluir prorrogando unas, ampliando a otras o ir dejando sin efecto aquellas que ya no son útiles (Tomo 6, f. 1822-1826; Tomo 7, f. 2123-2130; Tomo 8, f. 2341-2346; Tomo 9, f. 2595-2599; Tomo 10, f. 2877-2882; Tomo 11, f. 3230-3234; Tomo 12, f. 3448-3452; Tomo 14, f. 3854-3857). Por lo que se nos hace difícil admitir que no haya existido ese efectivo control judicial. Hasta que finalmente en fecha 9 de febrero de 2012 se presenta a modo de conclusión un amplio informe (Tomo 15, f. 3915-4179 y 4197-4201) en el que entendiéndose ya agotada esa fase, se hace una suerte de sumario o conclusión del resultado de su investigación, proponiendo sobre su base una serie de diligencias entre las que ya se incluirían otras medidas más concretas, como serian la práctica de detenciones y entradas y registros en ciertas dependencias, a las que tras recabar informe del Ministerio Fiscal la Instructora, evaluando de forma detenida esos antecedentes, accede a las mismas mediante auto de fecha 21 de febrero de 2012 (Tomo 15, f. 4206-4227).

Igualmente se cuestiona que posiblemente no estuvieran en poder del juzgado la totalidad de las grabaciones, mas como hemos visto este hecho en sí mismo no es suficiente para invalidar íntegramente la medida, ya en primer lugar, como hemos visto, sería suficiente para garantizar un adecuado control judicial la periódica dación de cuenta por parte de la policía, con inclusión de las partes que se entiendan relevantes. Naciendo la necesidad de que el Juzgado posea la totalidad de los soportes, en el momento en que con el fin de dotarle de un adecuado valor procesal, se proceda a la valoración contradictoria y bajo la fe del Secretario del contenido de esas grabaciones y de su exacta coincidencia con los extractos que hayan podido realizarse, permitiendo paralelamente a las defensas añadir aquellas particulares que a sus intereses pudieran convenir, no teniendo constancia de que dichos trámites no se hayan cumplido exactamente. Igualmente se cuestiona quien haya podido hacer la selección, lo que no sería tan trascendente, siendo lo importante realmente que se le haya permitido a las defensas constatar la realidad de la misma, adicionando los pormenores que les pudieran convenir. Cuestionándose finalmente, por razón de que algunas de esas conversaciones se producen en valenciano, que no consta que haya intervenido un traductor jurado, respecto a lo que ya hemos visto al valorar la prueba pericial realizada por el interventor, como la STS núm. 925/12 de 8 de noviembre califica este requisito como una garantía menor que por tanto hay que situar en su justo contexto, a lo que hemos de unir en este sentido que, tal como manifestaron los agentes que las llevaron a cabo, muchas de esas conversiones al tratarse de breves intercambios de palabras, por ser el idioma en algunos aspectos similar al castellano, permitía su comprensión, al menos su sentido general, como para discriminar hasta que punto pudiera ser importante, y cuando no, se servían de un traductor proporcionado de forma institucional, es decir por la propia Policía o Ministerio del que depende, lo que garantiza por su forma de contratación su aptitud e imparcialidad, al margen de que en cualquier caso, ha podido constatarse su contenido y coincidencia con su mera audición, ya que en el ámbito de esta Comunidad sí que es generalmente conocida la lengua, no llegándose a formular ninguna objeción concreta sobre la corrección de la traducción. Por lo que con estos antecedentes se nos hace muy difícil cuestionar que estas últimas medidas -detención y registros- no cumplan los requisitos que vienen exigiéndose para admitir la legalidad de cualquier medida que suponga una restricción de cualquier derecho fundamental (que podrían extraerse de la doctrina jurisprudencial ante expuesta) de judicialidad de la medida, es decir adopción mediante resolución motivada y posterior control de su desarrollo; excepcionalidad o subsidiaridad de la medida, entendida en el sentido de que no quepa otra medida menos gravosa, y; proporcionalidad de la medida, entendido en el sentido de que la restricción que suponga aparezca justificada por la propia gravedad de los hechos. Máxime si observamos la generalidad con que se llega a plantear la supuesta nulidad de estas últimas medidas".

El motivo fenece igualmente.

Idéntico reproche de afectación ilegítima de un derecho fundamental y por tanto inutilizabilidad de la prueba ( arts. 5.4 y 11.1 LOPJ , 852 LECrim . Y 18 y 24.1 y 2 CE ) se dirige frente a la diligencia de entrada y registro domiciliario y a la posterior actuación del Interventor de la Administración General del Estado. Se habría vulnerado el derechofundamental a la inviolabilidad domiciliaria garantizado en el art. 18 de la CE .

La larga introducción que precede este motivo recordando la doctrina del TC y esta Sala sobre la conexión de antijuricidad puede asumirse sin más. No así la proyección que se pretende a este supuesto concreto por una potísima razón: siendo legítimas las intervenciones telefónicas no hay antijuricidad que conectar con nada.

En cualquier caso hay que puntualizar que si fuese de otra forma no es la inviolabilidad del domicilio la que resultaría vulnerada.

El motivo carece de viabilidad al haberse rechazado su presupuesto.

Los motivos sexto a noveno se ajustan al formato del error iuris ( artículo 849.1° de la LECrim ). Es premisa archirrepetida y sobradamente conocida que en ese marco el razonamiento no puede apartarse del hecho que la sentencia ha considerado probado. Se trata de discutir exclusivamente su subsunción jurídica.

El motivo sexto denuncia aplicación indebida del art. 308 CP .

Debemos expulsar del razonamiento desplegado en virtud de la premisa antes enunciada todos aquellos extremos que cuestionan algunas afirmaciones fácticas de la sentencia presentan la propia versión de los hechos. No es este territorio que permita esa suerte de argumentos.

Filtradas esas cuestiones probatorias analicemos las quejas del recurrente:

El tipo penal -arguye- ha sido cometido por un tercero. Es verdad que el delito ha de ser considerado especial y que la cualidad de receptor de la subvención no concurre en el recurrente. Pero no está excluida la cooperación necesaria. Así resulta de lo dicho al analizar el recurso de Fatima Rosana .

El recurrente es extraneus -el desvalor de la acción es menor al no infringir deberes derivados de especiales relaciones personales- lo que implica la facultativa minoración de la pena.

Es verdad que la falta de la cualidad especial exigida por el delito del art. 308 ha de determinar la entrada en juego del art. 65.3 CP como se ha hecho antes respecto de otra recurrente. Con esto damos ya también contestación al motivo noveno de este recurrente que denunciaba precisamente la inaplicación del precepto transcrito. Es aplicable, en efecto, y hay que declararlo así: no obstante en la segunda sentencia se razonará por qué no se estima adecuado hacer uso de esa posibilidad de degradación que no es imperativa. Solo pone en manos del Tribunal una facultad discrecional. Eso es cuanto al delito de malversación, porque el de fraude de subvenciones habrá de ser expulsado pues hay concurso de normas y no de delitos entre ambos como veremos enseguida.

Otros argumentos del recurrente lo que hacen es contradecir palmariamente no solo lo hechos probados, sino también la prueba practicada.

En cuanto a los tres proyectos menores se ha descartado su carácter típico en motivos anteriores en razonamientos que despliegan toda su eficacia también en relación a este recurrente.

El motivo ha de ser acogido parcialmente en lo que afecta a la expulsión de la condena de los tres expedientes menores, así como la aplicabilidad del art. 65.3 CP .

Podemos ir un paso más allá. Este recurrente ha sido condenado por malversación y por fraude: es el anverso y el reverso de una única acción; la misma conducta contemplada desde dos perspectivas. No es posible ese doble castigo. Ha de considerarse prevalente la malversación. Es cooperador o inductor de la malversación -sin perjuicio de aplicar el art. 65.3 CP - lo que absorbe el desvalor del fraude del art. 368 CP . La voluntad impugnativa permite esta corrección de la sentencia, cuya relevancia es escasa a la vista de la forma en que la Sala de instancia operó con el art. 77 CP .

En los motivos séptimo y octavo, unificados por el recurrente, se discute la subsunción de los hechos en el art. 390 CP .

El recurrente no es funcionario. Por consiguiente no pudo cometer el delito del art. 390.

Pero la sentencia no le condena por ese delito, sino por el previsto en el art. 392, cuya tipificación completa no se puede efectuar sin una referencia al art. 390.

Las facturas emitidas por la entidad ARCMED S.L. a CYES han sido reputadas no ajustadas a la realidad y por tanto falsas en el sentido del art, 390.1.2 CP , según ha venido a entender la jurisprudencia al debatirse la despenalización en 1995 de las falsedades ideológicas de particulares. Es una factura simulada: no respondía a trabajo real alguno; enmascaraba unos trabajos no realizados cubriendo así las exigencias de la tipicidad del art. 390.1.2 -simulación total-. Recordemos que nos movemos en las coordenadas del art. 849.1 LECrim debiendo marginarse todo alegato que tienda a menoscabar o alterar el hecho probado tal y como viene reflejado en la sentencia.

El motivo fracasa.

Restan por analizar los dos últimos motivos instalados ambos en el art. 851.1° LECrim . Se refieren a dos vicios casacionales distintos. Predeterminación del fallo en el motivo décimo; contradicción en el motivo undécimo.

Lista el recurrente una larga serie de expresiones del hecho probado que a su juicio incurren en el defecto de predeterminación :

" haciéndose eco de tal convocatoria la FUNDACIÓN CULTURAL Y DE ESTUDIOS SOCIALES (CYES, en adelante), representada por el acusado D. Virgilio Maximiliano , aunque en realidad se trata de una Entidad prácticamente de su propiedad, que gestiona de forma personal y directa como plataforma para obtener en su propio beneficio subvenciones y otro tipo de ventaja.

-Resultando finalmente que del 1.666.099,86 € que la Generalitat Valenciana invirtió en colaboración internacional, apenas llegó a su destino la cantidad de 47.953.34€, es decir menos del 3%, aprovechándose en beneficio propio del 97% restante el Sr. Virgilio Maximiliano y las personas que le rodeaban, concretamente su pareja Da Fatima Rosana y D. Heraclio Sixto , que a la par le sirvió de enlace con el personal de la Consellería. Que para ello contaba con la necesaria colaboración del equipo directivo de la Consellería, comenzando por el propio D. Fermin Nazario y siguiendo por sus colaboradores Dª Matilde Ruth , D. Maximiliano German y D. Lorenzo Cayetano ".

- "Igualmente pese a la decisión de la Sra. Marta Veronica de no remitir los expedientes en cuestión a la empresa evaluadora, la Sra. Matilde Ruth los remitió, siendo efectivamente evaluados, aun cuando con el claro objeto de beneficiar a la Fundación CYES se suprimieron de su contenido aquellos apartados que podían perjudicarle, concretamente:"...

- " A pesar de no saber donde se han impreso esos documentos, puede afirmarse que ha habido una manipulación deliberada de dicha documentación, bien hecha directamente en el seno de la Consellería, o bien cuanto menos con la anuencia de su personal y particularmente de la Sra. Matilde Ruth , en orden a la concesión final de la subvención, tal como pretendía de antemano el Conseller Sr. Fermin Nazario ".

-" ...siendo convocados a continuación por el acusado Sr. Paulino Mauricio a una reunión esa misma tarde, la cual estaba presidida por el Sr. Fermin Nazario , lo que era completamente extraordinario, quien asumió la dirección de la reunión mostrándose abiertamente disconforme con su decisión, presionándolos para que modificaran sus conclusiones".

-" Contra dichas cuentas se cargan el día 13 de octubre de 2008 sendas facturas por importe de 208.352,48 € libradas por la Entidad ARCMED, por unos supuestos servicios de asesoramiento, consultoría e ingeniera. Pagos que no respetan los límites cuantitativos señalados por la normativa de subvenciones en materia de contratación y subcontratación con terceros, así como la exigencia de varias ofertas y que exista un contrato escrito. Además la ambigüedad con que está redactada no permite averiguar en que han consistido concretamente esos servicios, que por otro lado no resultan de la descripción de los proyectos, ni de los trabajos en que finalmente se han materializado, hasta el extremo de que su importe resulta totalmente desproporcionado con el costo total real de los mismos".

-"Debiendo ser calificadas esas facturas y esos servicios de falsos, dado que aun cuando se han aportado unos dosieres que supuestamente los contienen, estos no son más que la mera reproducción de diferentes artículos y trabajos de carácter general publicados en internet. Pudiendo afirmarse por su total inutilidad y porque coinciden exactamente con el 25 % del importe de cada subvención, que a través de los mismos lo que realmente se pretendía era encubrir la comisión que pago el Sr. Virgilio Maximiliano al Sr. Heraclio Sixto para obtener estas subvenciones, en connivencia con los altos cargos de la Consellería, particularmente con el Sr. Fermin Nazario y su equipo, (Sra. Matilde Ruth , Srs. Lorenzo Cayetano , Paulino Mauricio y Maximiliano German ), quienes a lo largo de la tramitación del expediente han ido, primero removiendo cualquier obstáculo que pudiera impedir su concesión, para luego ocultar y eliminar cualquier circunstancia que, o bien, pudiera impedir la aprobación de la rendición de cuentas presentada y la subsiguiente conclusión del expediente, o bien, pusiera en evidencia lo irregular de la concesión".

- "Lo que en gran medida viene dado porque esas facturas se aportan con el fin de ocultar que realmente se había destinado los fondos otorgados a la compra y reforma de unos inmuebles, lo que determina que no sólo estas aparezcan completamente desconectadas de los proyectos, sino que a la par no sea posible justificar su pago a través de la cuenta que según las bases debía de abrirse para administrar los fondos, a lo que se añade que después de haberse gastado el importe de la subvención en la compra de los inmuebles, el Sr. Virgilio Maximiliano , ni la Fundación ya no disponían de fondos para hacer frente a dichas facturas".

-"De esta forma, al consignarse un gasto en euros pese a que la factura esta expedida en córdobas, consigue un incremento artificial del importe de las mismas, ya que a fecha 4 de junio de 2008, 1 € equivaldría a 24,39 C$. Al margen de que puede afirmarse que dichas facturas fueron creadas al efecto de ser incorporadas a estos expedientes, por tratarse de notas de encargo pre impresas, en las que se describe el correspondiente servicio con una tremenda vaguedad y generalidad, pese en muchas ocasiones a su elevado importe, no guardando relación con las fechas en las que según los socios locales certificaron el cierre de los proyectos, resultando anómala en ocasiones su propia numeración".

-"De manera similar ocurre con los documentos justificativos de los salarios, en los que en alguno de ellos también se ha alterado la moneda, o sencillamente se han alterado o creado al efecto, dado que su importe no guarda relación con el salario medio de un trabajador en Nicaragua".

"... - que por la forma en que está expuesto el servicio y su coste y la generalidad de sus términos puede afirmarse que encubren la comisión que el Sr. Heraclio Sixto percibió por su intervención para obtener estas subvenciones".

- "Ha quedado patente la existencia de relaciones entre el Sr. Heraclio Sixto y el Sr. Fermin Nazario , así como con el resto de su equipo, que trascienden de la mera relación profesional de un funcionario con un peticionario que acude ante él. Poniendo de manifiesto la inteligencia existente para, con la mediación del Sr. Heraclio Sixto , beneficiar al Sr. Virgilio Maximiliano con la concesión de unas subvenciones que en modo alguno debieron habérsele concedido por lo irregular del proyecto y que de haberse concedido, ante la incapacidad para justificar de forma correcta la inversión dada a la cantidad recibida, debió ser revocada, exigiendo su correspondiente reintegro. Situación que se mantendría durante toda la tramitación de los expedientes con el fin de eludir las dificultades que fueron surgiendo a lo largo de su desarrollo, por medio de aquel de los acusados que aparece como responsable de cada fase".

- "A modo conclusión podemos señalar que el Sr. Heraclio Sixto se concertó con el Sr. Fermin Nazario , con el que mantenía una cierta relación anterior, con el fin de lograr le fueran concedidas a la Fundación CYES, o mejor dicho al Sr. Virgilio Maximiliano , una serie de subvenciones, a pesar de no reunir los requisitos necesarios para ello, ni responder sus solicitudes a un proyecto real. Recibiendo el Sr. Heraclio Sixto del Sr. Virgilio Maximiliano a cambio de esa labor de intermediación una comisión del 25% del importe de las subvenciones, sin que conste bien determinado por otro lado que tipo de compensación recibiría el Sr. Fermin Nazario y sus colaboradores".

Es insólito encontrar en los repertorios de jurisprudencia de los últimos años supuestos en que haya prosperado un motivo por "predeterminación del fallo". La explicación no radica en una actitud renuente de esta Sala, sino en lo infrecuente que resulta hoy una sentencia que incurra en ese vicio que en etapas pretéritas pudo ser más habitual; y, sobre todo, en las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que obliga a relegar las soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- a los casos estrictamente indispensables.

Para que concurra ese defecto, que arrastraría el reenvío de la causa al Tribunal para subsanar la deficiencia, es necesario que se haya eludido una narración de hechos despojada de valoraciones o "sobreentendidos" jurídicos, lo que no significa que los hechos relatados hayan de ser penalmente "neutros". Eso no sería compatible con lo que se pide al Tribunal: un enjuiciamiento penal . No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico-penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-, y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Pero el relato necesariamente se elabora con el claro objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados ha de condicionar fatalmente el fallo. No puede ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitirían soslayar la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlarían las posibilidades de control casacional. Si en los hechos probados se proclama que "se produjo un apoderamiento con fuerza en las cosas", y la Sala de casación ha de respetar el factum, devendría imposible testar la corrección jurídica de esa calificación penal que no hecho . En los hechos probados han de recogerse sucesos, acciones, y no conceptos penales. Si por conveniencia literaria o narrativa se consignan nociones penales técnicas, el defecto no será tal si en el contexto o en otros apartados del "factum" se aclara a qué acción ya descrita se está refiriendo concretamente el Tribunal con esa expresión.

No es predeterminación del fallo hablar de "actos contra la propiedad" en la medida en que cualquiera -sea un experto jurista o carezca del más elemental conocimiento jurídico- sabe interpretar tal locución. Como tampoco lo es consignar la intención de obtener un beneficio económico, v.gr. Interpretar de otra forma este vicio casacional supondría secuestrar el lenguaje e imposibilitar una redacción factual que por definición nunca puede ser aséptica. El sentido vulgar de esas expresiones coincide con el que se les confiere en un texto jurídico.

El defecto de predeterminación del fallo tiene un significado instrumental y ha de ser valorado en su funcionalidad. No puede llevar a encorsetar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal ha quedado confiscada y no puede aparecer en unos hechos probados ( STS 464/2012, de 4 de junio ).

Aquí la queja por predeterminación del fallo se basa, de una parte, en una serie de locuciones que no tienen ese significado jurídico distinto del vulgar.

Lógicamente todo lo que se contiene en los hechos probados -si están bien redactado- ha de condicionar el fallo. Pero no es eso lo que prohíbe el art. 851.1. Si fuese de otra forma devendría imposible una redacción de hechos probados. El uso de esas expresiones disminuyen la posibilidad de revisar la valoración probatoria; ni se están introduciendo locuciones que sirvan para eludir una descripción inteligible y sustraer una cuestión a un debate conceptual jurídico. La lectura atenta de los párrafos consignados no permite detectar ningún vocablo al que pueda dirigirse el reproche objeto de este motivo entendido en los términos que han quedado expresados.

La expresión "falsas", como hemos visto ya antes con más detalle, no sirven para ocultar la descripción de lo que la Sala considera que las permite calificar como tales. Queda abierta la fiscalización de la corrección de la calificación jurídica que el recurrente intentó en un motivo anterior.

El motivo es inviable.

Igual destino - desestimación - aguarda al motivo décimo primero que denuncia contradicción (851.1° LECrim ).

Se argumenta que la Sentencia en relación a las facturas giradas por la mercantil ARCMED a la fundación CYES por un importe total de 208.352,48 € reconoce que responden a trabajos materializados, aun cuando posteriormente los tilde de poco profesionales o considere su precio desproporcionado. Después proclamará que las referidas facturas son falsas. Esas dos afirmaciones serían contradictorias.

No: precisamente en eso radica el debate jurídico, en discutir si esa falta de correspondencia esencial entre el precio de los trabajos y estos supone una falsedad de las incardinables en el art. 390 CP . Ya se ha razonado por qué la respuesta ha de ser afirmativa con remisión a una nutrida jurisprudencia de esta Sala que arranca de un conocido acuerdo de Pleno no jurisdiccional ( art. 264 LOPJ : Acuerdo de 26 de febrero de 1999). No es ese un tema de contradicción gramatical sino de debate jurídico.

Tampoco es asumible la opinión del recurrente cuando cree detectar una contradicción entre la afirmación de que el precio era desproporcionado y la consideración de que esa cantidad que reflejaban las facturas obedecía en realidad al pago de una comisión (25%). No se entiende dónde está la contradicción: antes bien, una afirmación es lógica secuela de la otra. El precio desproporcionado evidencia que no se trataba de abonar trabajos de poca entidad; ergo se escondía el pago de la comisión pactada por las gestiones.

El motivo claudica.

7. Recurso de Fermin Nazario .

El muy largo (doscientas cuarenta y una páginas), elaborado, denso y bien estructurado recurso de Fermin Nazario incluye diez motivos por infracción de precepto constitucional basados en los arts 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Resulta difícil en un acercamiento inicial, aunque desde luego no es descartable, que una única sentencia logre acumular diez (¡!) distintas infracciones constitucionales. Seis motivos por infracción de ley canalizados a través del art. 849.1 LECrim completan el listado de impugnaciones.

El primero de los motivos apoyado en la Constitución fija su atención en el Auto de incoación de procedimiento abreviado ( art. 779 LECrim ). Incluye hechos por los que no había sido interrogado. En consecuencia no pudo plantear adecuadamente su defensa.

El auto recogía la eventual participación del imputado como "inductor " de un supuesto delito de falsedad concretado en la documentación que se aportó a la Sindicatura de Cuentas y a la Fiscalía y en las actividades falsarias que precedieron los certificados de cierre de los expedientes NUM012 y NUM009 , fechados el 8 de julio de 2010 (Razonamiento Jurídico Tercero apartado 6º). Tal conducta instigadora no aparecía en el auto del Juzgado de Instrucción n° 21 de Valencia, de 29 de junio de 2012 antecedente inmediato y presupuesto de la Exposición Razonada elevada al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. No habían sido por tanto objeto del interrogatorio en calidad de imputado prestado ante la Instructora (18 de octubre de 2012).

Se invoca una doctrina conocida y bien expuesta que hunde sus raíces en la STC 186/1990, de 15 de noviembre : la declaración como imputado es garantía esencial y por ello conditio sine qua non para que pueda dirigirse la acusación a una persona. La previsión jurisprudencial se trasladó al art. 779.1.4ª LECrim en 2002 . Solo los hechos introducidos en el proceso sobre los que ha declarado (o podido declarar) el imputado podrán ser objeto de acusación

La queja afloró tempranamente a través de un recurso de reforma. Tanto la reforma como el recurso devolutivo que le siguió fueron desestimados.

Las alusiones genéricas a falsedades al inicio de la causa no habilitan para introducir posteriormente cualesquiera nuevos hechos que puedan merecer esa catalogación penal si no se ha preguntado antes por ellos. La indefensión vendría amplificada por el secreto que pesaban sobre la causa.

Rememora el recurrente cómo en los prolegómenos de las diligencias a celebrar el 7 de marzo de 2013 las defensas consignaron esa denuncia relativa a su ignorancia procesal (obviamente no en un sentido genérico -están demostrados sus cualificados conocimientos procesales-, sino concreto: desconocían con la deseable concreción los hechos que se investigaban en ese proceso). La Instructora arguyó evocando la posibilidad de nuevas declaraciones de los imputados en cuanto se aportaran nuevos datos al proceso.

El recurrente se preocupa de "minutar" la secuencia y transcribe la contestación de la Magistrada que asumió la instrucción.

La precaria situación para las garantías del impugnante no habría sido restaurada al momento del dictado del Auto de 17 mayo de 2013, según refiere el recurrente.

En concreto:

a) Las defensas no contaban con un buen número de las Piezas Separadas.

b) Varia documentación relativa a Comisiones Rogatorias permanecía sin traducir. Al ignorarse su contenido no podrían interesarse diligencias contradictorias (¿Cuáles?, podríamos replicar ahora: la indefensión ha de ser en concreto).

c) No estaban incorporadas las últimas diligencias que habían sido interesadas por la representación de Virgilio Maximiliano .

d) Las partes disponían de las grabaciones de las declaraciones de imputados, testigos y peritos practicadas desde el 18 de octubre de 2012, solo desde el 14 de mayo, apenas dos días antes. No hubo posibilidad real ni de pedir ampliaciones ni de proponer diligencias contradictorias (otra vez es pertinente echar de menos la indicación concreta de esas eventuales diligencias y razonar su hipotética repercusión en el resultado final. Repetir las declaraciones hubiese sido en todo caso improcedente en esa fase procesal).

Sale al paso el recurso de una eventual réplica basada en la posibilidad de consultar en sede y horario judicial con un argumento que hizo constar en un escrito fechado el 21 de abril de 2013 que presentó a la Instructora y del que ahora reproduce un pasaje: la falta de disposición material de parte de los autos genera indefensión material, aunque sea atendiendo exclusivamente a limitaciones temporales y físicas, "porque se impide a las defensas disponer del tiempo adecuado y razonable para ejercitar el derecho de defensa con serenidad, prudencia, rigor y conocimiento de los autos, en lugar de a tontas y a locas, entre otras cosas". Se subraya que "el legislador al establecer el derecho de audiencia, a la intervención en las distintas diligencias y a la obtención de las copias de las mismas en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quiso garantizar a las distintas partes procesales la posibilidad real, efectiva, de un examen atento, pormenorizado, pausado y concienzudo de las actuaciones, para el ejercicio real y eficaz, y no potencial y formal, del derecho de defensa. La disposición en sede judicial, en ningún caso, garantiza el ejercicio material del derecho de defensa, aunque sólo fuera por cuanto los letrados de las partes tienen otros señalamientos y vencimientos que les impiden acudir cuantas veces necesiten a la sede del Tribunal, para comprobar cuantas diligencias no obran en su poder, así como un limite horario a tomar en consideración".

En el contexto que se describe tuvo lugar la testifical de Miriam Gemma : solo un día antes del dictado del Auto de conversión en Procedimiento Abreviado.

El 10 de mayo de 2013 había declarado asimismo Martina Camila . La ampliación de la información que solicitó por esta defensa no mereció respuesta.

Los imputados razona el recurrente, mientras está abierta la fase instructora pueden plantear diligencias. Esa proposición, una vez en puertas el Juicio Oral, puede no ser conveniente ante la incertidumbre de su resultado. Es necesaria una instrucción con plena contradicción en la que ningún testigo o prueba queda sustraído a la posibilidad de contraprueba o contrainterrogatorio por parte de los sujetos pasivos del proceso.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior rechaza esas quejas.

Las SSTC 135/1989, de 19 de julio así como la 279/2013, de 6 de marzo , son puntos de referencia jurisprudenciales que se blanden en apoyo de esa respuesta desestimatoria.

Dice la primera:

"Es innegable que la condición de imputado nace de la admisión de una denuncia o una querella (no, por cierto, de la simple interposición de una u otra) pero si eso es claro no lo es tanto su vinculación con «cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas» ( art. 118, párrafo segundo LECrim ). Si, como acabamos de ver, no basta la interposición de denuncia o querella contra persona determinada para convertirlo en imputado con el alcance del art. 118,menos debe bastar con el mismo efecto la atribución de un hechopunible a persona cierta y determinada en cualquier diligencia, o, en concreto, porcualquier testigo . La fórmula del art. 118.2 L. E. Cr . no puede ser entendida literalmente, sino que debe ser completada por la imprescindible valoración circunstanciada del Juez instructor, como en términos semejantes dijimos en el fundamento 3.° de la STC 3711989 (RTC 1989\37)...

La STC 126/2011, de 18 de julio , invocada por la Instructora para rechazar la reforma, enseña en el mismo escenario de debate: "... hemos sostenido que la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa contradictoria ha sido concretada por este Tribunal en tres reglas ya clásicas (STC 273/1993, de 20 de septiembre ): a) nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado; b) como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído con anterioridad a la conclusión de la investigación; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales, cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario. Ahora bien, si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión. Pero la materialidad de esa indefensión, que constituye el objeto de nuestro análisis, exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del imputado".

La declaración como imputado es básica conforme a esa doctrina jurisprudencial. Pero esa premisa no obliga necesariamente, una vez practicada esa declaración como imputado y menos cuando la defensa está personada, a oír al imputado cada vez que aparece un matiz nuevo, un aditamento fáctico, un hecho relativamente distinto pero indudablemente vinculado al objeto procesal. El procedimiento abreviado tiene una arquitectura diferente. En el procedimiento del Tribunal del Jurado esa exigencia contaría con más base normativa ( art. 27 LOTJ ) aunque sin llegar a situaciones extremas que bloquearían la instrucción (pensemos en una estafa con múltiples perjudicados: no es necesario cada vez que aparece otro llamar nuevamente al imputado, sin perjuicio de la facultad que le brinda el art. 400 LECrim ). Pero ni siquiera en ese proceso se podría llegar a la solución que postula el recurrente (se habla de delito distinto: la continuidad matiza normativamente esa mención).

El argumento, habilidosa e inteligentemente expuesto, de que la realización de las pruebas en el acto del juicio oral no suple la omisión de algunas en la fase de instrucción no es de recibo. Se quiere patentizar con el una concreta indefensión. En el procedimiento abreviado la etapa conocida como "diligencias previas" se encamina a practicar las indispensables para decidir sobre la procedencia de pasar a la fase intermedia, o archivar ( arts 777.1 y 779.1 LECrim ). No es necesario que todas las pruebas posibles sean ya anticipadas o preparadas en fase de instrucción. El derecho de defensa se puede ejercitar en la fase de instrucción con la finalidad primordial, que no exclusiva, de evitar la apertura del juicio oral. Pero no constituye la instrucción una especie de preparación escrita del juicio oral. Es en el plenario donde debe desplegar el derecho de defensa toda su capacidad y donde el principio de contradicción regirá con toda amplitud. Este motivo del recurso alzaprima lo que ha de ser la fase de diligencias previas quizás influido por una praxis generalizada, pero que ni es la deseable, ni es la querida por la ley. No: en la fase de instrucción no hace falta practicar todas las pruebas so pena de lesionarse el derecho de defensa. Esa premisa es propia del plenario y no de esa etapa que por naturaleza tiende a preparar el juicio oral. No está concebida para convertirse en un ensayo del juicio.

Además y por fin no son esas las únicas conductas falsarias que se le atribuyen, por lo que la cuestión en último término se torna bastante irrelevante a la vista de la penalidad que ha de imponerse en atención a otro delito diferente (malversación de caudales públicos).

El punto final de esta argumentación fundante de la desestimación ha de ponerse integrando en ella las certeras y bien expuestas razones que contestando a la defensa se contienen en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, razones que asumimos y hacemos nuestras. Ni hay indefensión en concreto; ni se puede identificar ni siquiera una definida irregularidad procesal que pudiera haberla causado.

.- El segundo motivo cuestiona la formación de piezas separadas. Ese sistema socavaría los derechos fundamentales a la defensa, a la prueba, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva ( arts 24.1 y 2 CE ). Por otra parte la falta de respuesta completa a esa queja en la sentencia supondría una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su faceta de insuficiencia de motivación (incongruencia omisiva): arts 24.2 y 120.3 CE .

La incongruencia omisiva que se denuncia no es tal. La cuestión es resuelta en la sentencia. Otra cosa es que al recurrente le hubiese agradado otra respuesta o una respuesta más detallada o exhaustiva que contestase uno a uno al largo inventario argumental que se expuso. Pero se le ha contestado en lo nuclear de forma suficiente: esa división en piezas separadas no afecta a ningún derecho fundamental -ni en abstracto, ni ahora en concreto-. Es legal, como se deriva del tenor literal de la ley y de una práctica pacífica, tanto para enjuiciar diversos hechos atribuidos a una misma persona como para enjuiciar a diversas personas.

Esa forma de proceder -fragmentación del juicio-, irregular en la estimación del recurrente, abocaría a una solución absolutoria como desenlace. No cabría otra forma de restaurar los derechos violados.

Se detecta aquí un improcedente y acrobático salto de lo procesal a lo sustantivo: la indebida formación de piezas separadas como causa eximente de la responsabilidad penal (discúlpense las dosis de consciente caricatura e hipérbole que encierra esa asimilación: solo pretende dotar de fuerza expresiva a la idea).

La cuestión ahora desarrollada en casación fue denunciada tempestivamente en la fase de instrucción como se preocupa de resaltar el recurrente. Se reiteró además en el momento de las cuestiones previas característico del juicio oral en el procedimiento abreviado. No hay razón alguna para reprochar a la parte pasividad o anuencia con esa técnica.

Quiere demostrar que la fragmentación en distintas piezas conlleva vulneraciones de derechos fundamentales que va desgranando en un tono más hipotético o de futuro que de presente o pretérito; más abstracto, que concreto. Se correría en abstracto el riesgo de que el enjuiciamiento previo en esta pieza afecte negativamente a las garantías en las demás.

Con independencia de que pueda discreparse por muchas razones de esa idea -seguidamente se detallarán-, de acreditarse esa perniciosa influencia, las consecuencias habrán de extraerse en aquellas piezas todavía abiertas pero no en ésta. Los efectos habrán de evaluarse en el resto de asuntos pendientes de enjuiciar, no en el ya enjuiciado.

Nos enfrentamos primariamente a un problema de política legislativa. Solo después de perfilar y asumir la solución facilitada por las normas vigentes podemos discutir si la decisión se ajustó a ese marco legal. Pero no es propio de un proceso judicial concreto indagar si el legislador acertó o no; o si nos parecen preferibles otras fórmulas u opciones por muy valiosos y atendibles que puedan ser nuestros argumentos.

Los argumentos que aduce el recurrente son razonables en un plano de debate que se mueva por encima del derecho positivo, es decir de lege ferenda. Podrán ser contrarrestados con otros tanto o más razonables. Estas son las líneas maestras de su discurso extraídas de uno de sus escritos:

"Someter a un mismo imputado a diversos procedimientos para el enjuiciamiento de delitos conexos, si no se produce el sobreseimiento o archivo, no sólo le obliga a la duplicidad de trámites procesales tanto testificales como periciales, a mayores dilaciones, a la pena del banquillo en más de una ocasión, a un mayor coste económico, al riesgo de que una primera sentencia condenatoria pueda influir en la primera, a un más dilatado y gravoso juicio mediático, a un mayor recorrido temporal para la cancelación de antecedentes penales, sino, fundamentalmente, a un grave afectación de su derecho de defensa por cuanto incluso queda afectado su derecho a ser juzgado por el juez predeterminado por la ley, así como el derecho a la prueba, una vez que testigos y peritos quedan condicionados y necesariamente influenciados tanto en su memoria como en su disposición por la anterior sentencia dictada. Y tal indefensión material, como ya hemos puesto de manifiesto, se consagra definitivamente en el procedimiento con el Auto que se impugna y así se mantendrá hasta que se ordene su revocación y nulidad."

En momentos procesales posteriores (recurso de apelación interpuesto por la misma cuestión) explicará:

"Las disposiciones de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal contenidas en los artículos 435 , 436.2 y 439 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no son retóricas, y la influencia en la memoria e imparcialidad de los testigos o, en su caso de los peritos, por otro juicio anterior ya sentenciado y por el juicio mediático consecuente, no es posible negar que condicione y tenga influencia en el derecho a la prueba y, en consecuencia en el derecho de defensa, al tiempo que no es posible negar ni la existencia de dictado de resoluciones contradictorias, ni la evidente influencia de ésta en la propia imparcialidad judicial del Tribunal concernido por el segundo Juicio y la segunda Sentencia.

No es posible negar en tales circunstancias la concurrencia de indefensión material, ante la casi segura posibilidad de que las afectaciones denunciadas al derecho a la prueba, etc., tengan lugar, y la evidencia de que nada de ello habría que temer sin la división de la causa en sendas piezas separadas".

Sí; son todas razones que un legislador responsable que quiere acertar debe sopesar.

Frente a ellas militan otras que tampoco son desdeñables y que también debe ponderar ese legislador ideal: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la necesidad de celeridad de la justicia; la inmanejabilidad de algunas "macrocausas" en las que el principio de concentración puede padecer mucho (una vista oral que se prolonga durante meses, a veces más de un año, obligando al Tribunal a rememorar qué dijeron unos testigos que dispusieron diez o doce meses atrás...) son otros factores, entre muchos, que han de ser tomados en consideración. Lo hizo el legislador en la reforma de 1967 (procedimientos de urgencia) en técnica que luego se ha ido traspasando a otros procesos y que ahora según la modificación en trámite parlamentario de la LECrim tiende a generalizarse acogiendo unas ideas que están presentes en la jurisprudencia y que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia recoge en la sentencia. A esas referencias jurisprudenciales que se vierten (fundamento de derecho tercero) nos remitimos sin reiterarlas para no engordar más esta ya abultada contestación.

La división en piezas en la causa exaspera al máximo la criminalización de Fermin Nazario y demás imputados, proclama el recurrente. No puede hacerse afirmación tan rotunda, abrupta, inmatizada y efectista sin importantes modulaciones. Desde luego que ambos sistemas -unidad o división- tienen factores que anotar en el debe y otros en el haber. Y tampoco se trata de una disyuntiva maniquea de blanco o negro. Nuestra ley acoge unos principios generales que luego han de proyectarse sobre cada asunto concreto para una solución individualizada según la naturaleza de los delitos, su vinculación, la prueba, el número de hechos e imputados. La división en piezas separadas presenta inconvenientes, pero no necesariamente mayores que los derivados de un rígido sistema de enjuiciamiento inexorablemente unificado de todos los delitos enlazados atribuibles a una o varias personas. Una razonable fragmentación pone fin de forma más rápida a la situación de interinidad e incertidumbre del acusado, que puede estar sujeto a medidas cautelares (prisión preventiva u otras); permite un enjuiciamiento más racional, aunque sea escalonado; e incluso puede facilitar la efectividad del derecho de defensa en la medida en que no obliga a retener y acumular datos y detalles en la memoria de letrados absorbidos por un asunto al que no pueden dedicar toda la atención que mereciera so pena de desatender otros que también le están confiados y que ha de defender con igual celo y con la correspondiente inversión de tiempo y esfuerzo.

El "juicio paralelo" que se derivaría de ese enjuiciamiento fragmentado y por el que protesta el recurrente no afecta a la legalidad de la sentencia. Para afirmar lo contrario tendría que demostrarse más bien que no ha sido estrictamente paralelo , es decir que ambos "juicios" -el mediático y el jurisdiccional- no han interactuado entre sí; sino oblicuo en el sentido de que ha interferido en la sentencia. Eso no puede presumirse. La imparcialidad puede exigirse a los tribunales. Seguramente no en la misma medida, y menos desde la legalidad, a los medios periodísticos. Aquellos sí han de generar actitudes de impermeabilidad a los comentarios mediáticos.

Decir que la división en piezas separadas quiebra todavía más la presunción de inocencia parece alambicado. Como lo es la secuela de esa afirmación: que el enjuiciamiento fragmentado sería contrario al derecho a la presunción de inocencia lo que implica ya, sin más, tildar de ilegítima la propuesta de reforma que pende de reforma en las Cortes Generales y que varía sustancialmente el régimen de conexidad ( art. 300 LECrim vigente).

Esa división de piezas no solo viene permitida por el citado precepto (762.6ª LECrim) sino que además es muy frecuente en nuestros tribunales. Sin ánimo de comparación que vaya ni sólo un milímetro más allá de lo puramente procesal, las causas seguidas contra miembros de bandas armadas exigen con frecuencia esa interpretación abierta y flexible del art. 17.5 LECrim que vienen haciendo jurisprudencia y praxis judicial. Acumular en una sola causa el enjuiciamiento de todos los atentados y conductas delictivas concomitantes del protagonista de una larga trayectoria criminal devendrá un disparate desde el punto de vista de la lógica y por tanto también desde un prisma procesal.

No puede mitificarse la conocida como pena de banquillo hasta el punto de calibrar, a lo que parece incitar el escrito de recurso, si sería más constitucional la celebración de cuatro o cinco juicios orales, con una duración de seis o siete sesiones, v.gr.; que un solo juicio oral con una duración de treinta sesiones, valorando si la pena de banquillo continuada o "acumulada" es menos degradante o más constitucional que la de "cumplimiento atomizado". No es ese un debate legalmente aceptable. Podemos discutir u opinar sobre qué acarrea más molestias; sobre los derechos e incomodidades del que solo está imputado en una pieza de las varias abiertas (también hay que pensar en su legítima aspiración a no verse obligado a presenciar un juicio de treinta sesiones en las que la ley le obliga a estar presente cuando para ventilar su implicación bastarían dos horas); sobre cuál es la fórmula más conveniente en cada caso atendidas todas las circunstancias concretas. Pero no puede erigirse una solución como la única constitucional descalificando las otras como vulneradoras de derechos fundamentales. No es así.

En efecto, como dice el recurrente hay que ponderar no solo razones de agilización o simplificación. Pero también éstas hay que manejarlas: de hecho a ellas atiende primordialmente el prelegislador y sobre ellas ha puesto el acento la jurisprudencia y lo pone también la ley vigente ( simplificar y activar el procedimiento ), aunque no con tanto énfasis como la reforma legal en ciernes.

La STS 990/2013, de 30 de diciembre , una de las citadas por el Tribunal a quo advierte sobre ello alentando justamente la práctica opuesta a la propugnada por el recurrente ante causas de estas dimensiones: es deseable el fraccionamiento.

" Aún no siendo esta sentencia el lugar para una exposición del problema que suelen suscitar los denominados macroprocesos, - explica- sí debemos al menos una mínima reflexión sobre esa práctica de dudosa pertinencia.

La nada escasa indeterminación del criterio de conexidad establecido en el nº 5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debe impedir la ponderación de intereses contrapuestos en el trance de decidir la acumulación de procesos, con sendos y diferenciados objetos, en un único procedimiento. Más si cabe, cuando las pretendidas ventajas de dicha acumulación son de relevancia muy inferior a la de los perjuicios que conlleva.

Por un lado por la complejidad que redunda en dilaciones de la tramitación. Dilaciones que no se acarrearían en el caso de plurales procedimientos e intervención de pluralidad de órganos jurisdiccionales. Ejemplo de ello es las tantas veces aludida tramitación de la causa desgajada del procedimiento origen de este recurso, al que se vienen refiriendo como caso Metro 3.

La disparatada prolongación de las sesiones de juicio oral, con separaciones en el tiempo de pruebas que versan sobre hechos diversos, en la medida de la flaqueza de la humana memoria, se puede traducir, en un debilitamiento de los la deseables beneficios de la inmediación.

No son desdeñables los perjuicios que implica trasladar a algunos de los sujetos pasivos del procedimiento las consecuencias gravosas inherentes a la dilación, que encuentra su causa en las exigencias temporales de las actuaciones seguidas respecto de otros sujetos, en nada relacionados con los demás intervinientes.

Por otra parte los supuestos beneficios de la acumulación no parecen siempre de obligada renuncia, en caso de tramitación autónoma del procedimiento. Incluso cuando algunos de los sujetos tengan participación en todos los hechos objeto de cada uno de los procesos acumulados. Ni en cuanto a la prueba, pues siempre será menos oneroso la parcial reiteración de la misma en diversos procedimientos de los concretos aspectos comunes, que subordinar la duración de lo sencillamente enjuiciable a la demora exigida por lo de enjuiciamiento dificultoso. Ni en cuanto a los beneficios penológicos para el reo, a cuyos efectos la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé los mecanismos necesarios (artículo 988 ).

De ahí que, como ocurre en el presente caso, la complejidad haya sido generada en buena medida por una harto cuestionable decisión de acumulación. A la cual desde luego son ajenos los diversos acusados.

Si a ello se añade la consideración de los hitos del procedimiento antes relatados, necesariamente habrá de convenirse que ha radicado más en los órganos jurisdiccionales las demoras indicadas que en la complejidad eludible de los asuntos o, desde luego, el comportamiento de los acusados".

En esa línea se mueven pronunciamientos anteriores de esta Sala Segunda que son correctamente esgrimidos en la sentencia de instancia.

El recurrente echa en falta una decisión meticulosa en que hayan sido captados y valorados todos y cada uno de los matices de esta cuestión. Se reprocha a la Instructora y a la Sala que no se adentrasen en las muchas vertientes y modulaciones de esa cuestión y que su decisión fuese poco motivada. No exige la ley esa motivación reforzada para resolver este punto pues ya ella se encarga de indicar los parámetros a sopesar de manera sencilla, se supone que después de haber ponderado a nivel legislativo todos los aspectos concernidos.

El riesgo de que una sentencia condenatoria pueda influir en la siguiente no es criterio determinante y absoluto. Concurre en muchas otras ocasiones. Hay mecanismos para sortearlo y entre ellos la profesionalidad de los integrantes de un tribunal y, en casos muy extremos, el instituto de la abstención. También aparece ese peligro cuando -lo que no es infrecuente en partidos judiciales reducidos- el reincidente ha de ser enjuiciado otra vez por el mismo Juzgado o Tribunal. Prima el derecho al juez predeterminado frente a ese riesgo que, por otra parte, puede ser contemplado en su reverso: la sentencia absolutoria inicial podría predisponer sobre la falta de fundamento de las acusaciones. Es esperable y hay motivos para creerlo que nuestros tribunales gozan de capacidad demostrada para sustraerse a esos sutiles mecanismos psicológicos. No son insólitas situaciones parificables: el rebelde ha de ser enjuiciado cuando ya se produjo el enjuiciamiento de otros coacusados presentes y no por ello se tacha automáticamente de inviable o inconstitucional que sea el mismo órgano el que asuma ese nuevo juicio sobre hechos ya conocidos.

Se alega asimismo, por ir desgranando otras de las razones blandidas, que el fenómeno de la desmemoria y los mecanismos internos que la condicionan puede incidir negativamente en la espontaneidad de las declaraciones ante su reiteración en diversos juicios; se denuncia el peligro de afectación de la continencia de la causa; el posible ensombrecimiento de la imparcialidad de peritos, testigos y del propio tribunal.

Se viene a exigir que la decisión sobre la formación de piezas separadas hubiese realizado un minucioso estudio de todos y cada uno de esos factores para llegar a una solución avalada por ese detenido y exteriorizado proceso mental deliberativo. Es exagerado. Esa ponderación la hace en buena medida el legislador que finalmente pone la decisión en manos del Jugador señalándole como canon decisorio primordial la necesidad de agilizar (art. 762). Luego in casu el acuerdo habrá de adoptarlo el Instructor o el Tribunal, pero sin que se le pueda reclamar una detallada valoración de cada uno de los aspectos que demanda el recurrente.

Ante la posibilidad de que esos riesgos rebasen lo permisible en posibles enjuiciamientos posteriores el recurrente podrá impetrar allí las correspondientes medidas o paliativos.

Cabe además, en otro orden de cosas, citar como testigos a quien ha sido condenado con unas condiciones especiales (sobre esto hay jurisprudencia: no es un supuesto extraño como demuestra el enjuiciamiento de rebeldes).

Recapitulemos.

En efecto, hay inconvenientes que meritoriamente identifica el impugnante. Pero no basta señalarlos para descalificar el sistema legal que razonable y razonadamente se siguió por la Instructora, ha sido refrendado argumentadamente por el Tribunal y cuenta con inequívoca base legal.

El art. 762.6º LECrim proporciona al aplicador del derecho dos criterios de decisión: que se simplifique y agilice el procedimiento -como factor positivo-; y que se cuente con elementos suficientes para un razonable enjuiciamiento autónomo -factor negativo: no romper continencia-. Ambos han sido respetados.

La subsistencia de riesgos deberá ponerse de manifiesto al enjuiciarse las restantes piezas. Pero una sentencia no puede ser anulada solo porque hay riesgo de que influya en otros juicios pendientes. Esto es elemental.

La ponderación de todos esos factores -ventajas e inconvenientes- la efectúa el legislador. Opta por un sistema general y luego confía al arbitrio judicial la decisión en el caso concreto. El régimen actual tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia, consiste en el enjuiciamiento conjunto como regla general ( art. 300 LECrim ), salvo que razones de complejidad o de agilidad aconsejen la parcelación y ello sea posible. Es esto lo que debe decidir el juzgador, pero sin necesidad de un razonamiento tan complejo, enrevesado y complicado como el que propone el recurrente. Es la ley la llamada a implantar un sistema adecuado. De hecho, como se ha referido ya, el prelegislador invierte ahora la norma: la regla general será el enjuiciamiento separado salvo que se haga imposible por las circunstancias y/o el procedimiento no se vea entorpecido por la acumulación de objetos.

El enjuiciamiento separado cuenta con paliativos y correctivos en fase de ejecución: art. 988 LECrim , así como las limitaciones penológicas que este Tribunal ha previsto cuando distintas figuras susceptibles de ser incardinadas en un único delito continuado se han juzgado separadamente. Un borrador de reforma integral del proceso penal extendía el mecanismo equivalente al actual art. 988 LECrim a los casos de posibles delitos continuados o concursos mediales o ideales enjuiciados separadamente para unificar la penalidad en esa fase de ejecución si se había procedido al enjuiciamiento disgregado, en fórmula que ya algún viejo precedente jurisprudencial acogió.

La decisión de la Instructora ratificada por el Tribunal fue correcta, racional y razonable; contó con la motivación que es exigible a la vista de la regulación vigente, valorando la agilidad que se imprimiría al proceso y evitando así unas dilaciones que podrían pronosticarse desmesuradas si se acometía un difícilmente abarcable enjuiciamiento global. La norma invita al Instructor a tener en cuenta primordialmente esas ideas de aceleración procesal y consecución más segura del derecho de rango constitucional y convencional a ser enjuiciado en un plazo razonable.

El motivo no puede prosperar.

El principio de igualdad de armas en el proceso, enlazado con el art. 14 CE , y los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ); y, como cierre, otra vez la incongruencia omisiva vinculada al art. 24.1 CE forman el cuadro impugnatorio que enmarca el tercero de los motivos de este recurso.

La incongruencia, se vincula al art. 24.1 CE lo que la distingue de la incongruencia en sentido procesal del art. 851.3 LECrim que merece una interpretación más estricta. En ésta solo encaja el silencio judicial frente a auténticas pretensiones jurídicas. En aquélla, de contornos más amplios y conectada con el deber de motivación, puede cobijarse la ausencia de contestación a algunas líneas de argumentación, aunque la pretensión que venía apoyada por aquéllas esté explícitamente resuelta (lo que aleja la cuestión del art. 851.3 LECrim ). Esta consideración es extensible a la denuncia de "incongruencia omisiva" que a modo de cantinela aparecía también en el anterior motivo y se repite en alguno posterior.

El tema planteado se abordará con más detalle en otros recursos para dar una respuesta más completa: la doble condición de acusación y defensa, aunque sucesiva, que ha ostentado la Abogacía de la Generalitat. Cuando se resuelva el recurso de Maximiliano German que fue asistido como imputado en este procedimiento por la Abogacía de la Generalitat se profundizará más. Ahora nos centraremos en los aspectos diferenciados que presenta la queja en este recurso.

En efecto este recurrente introduce en esa temática ingredientes y perspectivas particulares. Él no fue asistido en este proceso penal por la Abogacía de la Generalitat. Sin embargo alega que tal órgano ha defendido la adecuación a derecho de la actuación de la Consellería ante el Tribunal de Cuentas y ha asumido la defensa de quienes desempeñaron cargos en tal Consellería - entre ellos el recurrente- en procedimientos civiles basados en el derecho de rectificación sobre noticias referentes a los hechos objeto de este procedimiento. Habría obtenido por ese cauce una información proviniente de los acusados con motivo de sus funciones profesionales.

La denuncia de incongruencia se proyecta sobre el silencio de la sentencia a la alegación que hizo esta parte en el acto del juicio oral adhiriéndose a la cuestión planteada por las defensas de Alvaro Esteban y Maximiliano German . Las pretensiones de estos habrían sido objeto de contestación expresa; no la de esta parte que las enriqueció con unos matices singulares derivados de las referencias a la intervención ante el Tribunal de Cuentas y en procedimientos civiles aspectos que no han sido tomados en consideración en la sentencia.

Efectivamente, en las conclusiones definitivas de esta defensa se consignaba esa queja de forma expresa reiterando alegaciones anunciadas en el trámite de cuestiones previas: " En el presente procedimiento ostenta la acusación particular la Generalitat Valenciana, bajo la dirección letrada de la Abogacía de dicha institución. Consta que dicha Abogacía ha ostentado la defensa de uno de los acusados en fase de instrucción, esto es la posición procesal contraria, que formuló el escrito de alegaciones ante el procedimiento del Tribunal de Cuentas defendiendo la posición de la Consellería y sus cargos, y que ha llevado a cabo la defensa en procedimientos civiles sobre el Derecho de Rectificación, en defensa por lo tanto también de dichos cargos en varias ocasiones, en diferentes juzgados y tribunales. Lo que se pone de relieve a los efectos procedentes y sus consecuencias jurídicas en el presente procedimiento, por quiebra de los derechos fundamentales a un proceso justo, lesionándose el principio de igualdad de las partes y esencialmente las garantías del procedimiento precisamente por la indicada doble posición procesal y el conocimiento del objeto de las actuaciones al actuar en defensa de los intereses jurídicos de mi mandante y otros con motivo de diferentes actuaciones".

La sentencia al contestar parece aludir solo a Maximiliano German y Alvaro Esteban y a los argumentos contenidos en los recursos de Maximiliano German y Alvaro Esteban .

Sobre la doble posición procesal de la Abogacía en este mismo procedimiento se harán las consideraciones oportunas al tratar el motivo paralelo de Maximiliano German . En cuanto a Alvaro Esteban el tema fue conscientemente sorteado ante la estimación de otros motivos que hacían superflua esa cuestión respecto de él.

Adelantemos ahora: a) que la incompatibilidad ha de predicarse no del órgano o de la institución, sino de los abogados concretos; y b) que no hay reflejo alguno de indefensión; mucho menos respecto de este acusado.

No se aducen realidades, sino posibilidades: no se dice que el abogado que asistió en esos otros procesos recibió informaciones en confidencia y luego las trasladó a los abogados que pasaron a representar a la Genralitat en el procedimiento. Sencillamente se apunta que eso podría haber sucedido. Ni se dice respecto de qué posibles puntos ha podido seguirse esa secuencia.

Una hipotética actuación incorrecta de una parte procesal acusadora no se convierte en una suerte de eximente. Podrá incidir en el derecho a un proceso justo y determinar la nulidad del enjuiciamiento cuando efectivamente se detecte esa afectación. Habría que demostrarlo, o al menos, constatarse que es probable que haya sido así. Hay que mostrar que efectivamente ha propiciado un enjuiciamiento no ajustado a los parámetros legales. No basta con una posibilidad abstracta.

Los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de rectificación no pueden significar una contaminación y consiguiente descalificación no ya de la posición de la acusación sino de todo el proceso penal. Máxime si se toma en consideración el ámbito del derecho de rectificación: difundir la propia versión de los hechos. Esa versión con vocación de contrarrestar la publicitada, se lleva a un proceso de rectificación precisamente para conseguir su difusión. Lo que quiere quien acude a ese procedimiento es eso: que se conozca su versión. No es muy lógico aducir, con carácter puramente hipotético, que al conocer esa versión de los hechos (que se quería difundir y hacer pública en los mismos medios) la Abogacía estaba adquiriendo una información que luego podría usar en el procedimiento contra el Consejero. Razona ampliamente en esa dirección el escrito de impugnación de la Acusación particular.

De esas actuaciones de la Abogacía de la Generalitat lo que se derivaría no es la inhabilitación de ese órgano para actuar en ninguna causa seguida contra demandantes (o, extensivamente, podría añadirse con no poca flexibilidad, interesados en aquellas demandas), sino en todo caso el deber personal deontológico y profesional de los letrados adscritos a tal órgano que intervinieron en aquellas actuaciones de abstenerse de hacerlo como acusación si se apreciaba incompatibilidad real. Pero no puede inhabilitarse a toda la Abogacía de la Generalitat.

Valorar la coherencia de la actuación de la Abogacía de la Generalitat, su aparente cambio de posición -que su dirección letrada explica extensamente en esta sede, aduciendo argumentos no baladíes-, determinar si eso obedeció al descubrimiento de que efectivamente aparecían hechos con trascendencia delictiva que hasta ese momento se ignoraban, o a motivaciones de otra naturaleza, cuyo análisis carece de toda virtualidad procesal son temas ajenos a lo que se pide a un recurso de casación: que se valore la corrección sustantiva, procesal y probatoria de la sentencia y de los hitos trascendentes y determinantes del iter procesal a través del cual se ha llegado a ella; y no que se evalúe la corrección de las posiciones y estrategias de las partes. La Abogacía de la Generalitat tiene un estatuto, un régimen, y unas adscripciones orgánicas e institucionales definidas en las leyes. En su escrito de contestación la acusación se extiende explicando detalles de ese Estatuto y régimen. Un Tribunal está solo llamado a considerar sus actuaciones como las de una parte más dando respuesta adecuada a sus pretensiones.

En todo caso es esencial distinguir entre la Abogacía como institución y quienes ejercen en nombre de ella sus funciones como letrados en un proceso. Aquélla como tal no queda inhabilitada para variar su posición en un proceso penal en representación de la Administración Autonómica. Lo que hay que salvaguardar son los deberes deontológicos y obligaciones profesionales de cada letrado individual y entre ellos los que ejercen sus funciones en el seno y al servicio de ese órgano. Igual que habría que preservarlos si la actuación como letrado se hizo a título particular y solo luego se produce la adscripción a la Abogacía de la Generalitat. Es un problema no tanto de la institución, como de la persona concreta que se desempeña como abogado en un proceso.

No otra trascendencia puede otorgarse tampoco -y aquí sí somos conscientes de que el escrito está encabezado, que no suscrito, por la letrada que actuó en el proceso penal en funciones de acusación- al escrito presentado ante el Tribunal de Cuentas en defensa de la Administración (escrito de alegaciones, de 18 de julio de 2011, en representación de la Generalitat Valenciana).

Usar un informe tendente a acreditar la regularidad de las actuaciones y destinado a figurar en un procedimiento no lesiona ninguna confidencialidad. Para la presentación de dicho escrito, indica la Sentencia recurrida, se tuvo en cuenta el informe oficial suscrito por el Director General de la Consellería; ( Alvaro Esteban ), de 14 de julio de 2011. Y en efecto el escrito se atiene a ese informe.

La proclamación de clara indefensión material que vierte en su escrito el recurrente no deja de ser una hipótesis más o menos remota; no una realidad. No se descubre ni un mínimo amago o esfuerzo por identificar qué hechos concretos han provocado esa merma del derecho de defensa (v.gr., no se pudo aducir determinada línea de descargo; se confesaron determinados actos en el proceso ante el Tribunal de Cuentas; pudo la letrada preguntar sobre hechos que no hubiese conocido sino en virtud de esas relaciones previas...).

La " singular naturaleza de la Abogacía de la Generalitat " es real: ni es un despacho colectivo de abogados; ni es un abogado particular. Es un órgano institucional con funciones establecidas por ley. Las obligaciones que pueden pesar sobre un despacho colectivo no son predicables de la Abogacía de la Generalitat, ni de la Abogacía del Estado. Sí que lo son las obligaciones deontológicas y estatutarias del abogado a los integrantes de esos órganos que ejercen como letrados. Pero no se puede decir que si la Abogacía del Estado ha asumido la defensa de un funcionario (pensemos en un funcionario de hacienda), y luego se comprueba que no se dan los presupuestos de esa asistencia pues se descubre su implicación en importantes fraudes contra la Hacienda, la Abogacía del Estado queda inhabilitada para intervenir en el proceso de cualquier forma. Será exigible que el abogado del Estado concreto que le asistió en algún momento o asumió su defensa se abstenga totalmente de intervenir directa o indirectamente en el procedimiento. Pero la consecuencia no puede ser afirmar que la Abogacía del Estado queda impedida para ejercer la acusación en un proceso en que se están ventilando importantes intereses que está llamada por ley y por Estatuto a defender ante los Tribunales. Esto sí podría afirmarse en cambio con ciertas condiciones de un despacho colectivo.

La singular naturaleza de la Abogacía de la Generalitat no sirve para quebrar los derechos básicos de todo imputado/acusado en el marco de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , del que es piedra angular el derecho de defensa y el secreto profesional que le es inherente, aquí meridianamente quebrado. Es asumible esa aseveración del recurrente. Pero sí sirve esa singular naturaleza para modular la forma en que deben proyectarse las exigencias deontológicas y profesionales de todo abogado a esa institución y a sus integrantes.

El carácter institucional y colectivo de la Abogacía de la Generalitat es compatible con preservar los deberes propios de los Abogados. Esos deberes se dirigen a los abogados concretos. La imposibilidad de asumir una doble condición en un mismo proceso sucesivamente no puede extenderse a toda la Abogacía de la Generalitat o del Estado o de otros órganos o Administraciones como instituciones. Sí surgirá un deber personal y profesional de abstención en el letrado que haya asumido en un proceso concreto una determinada posición.

Quizás la sentencia podría haber enriquecido su argumentación añadiendo algo más en relación a los aspectos complementarios alegados por Fermin Nazario sobre esta cuestión, para que no se sintiese preterido en la contestación. Pero la omisión -muy relativa- queda subsanada ahora en casación. En su esencia la cuestión estaba contestada y rechazada; no tendría sentido devolver la causa para exigir un desarrollo argumentativo ligeramente superior. Item más, de ser esa la consecuencia y tener hipotéticamente razón en esa faceta de incongruencia, era exigible que antes el recurrrente hubiese hecho uso del expediente previsto en el art. 161.5 LECrim como viene exigiendo la jurisprudencia para alejar, otra vez, el fantasma de las dilaciones indebidas.

Las quejas han de rechazarse.

En el motivo cuarto aparece por fin la presunción de inocencia invitada obligada en todo proceso penal y en un muy elevado porcentaje de recursos de casación. Es lógico: es principio estructural clave del proceso penal; es su punto de partida. El punto de arribada no es otro que dilucidar si esa presunción de la que se parte ha sido desactivada o no a través del material probatorio de que se ha hecho acopio siempre con respeto a unas garantías.

El recurrente estima que en este caso la respuesta a ese interrogante nuclear en un proceso penal debía haber sido negativa. No coincide en esto con el Tribunal de instancia. Desarrollará esta discrepancia no solo en este motivo sino también en otros posteriores.

En éste (motivo cuarto) trata de desentrañar una contradicción en la forma de operar del Tribunal. Se nos antoja artificioso hablar de contradicción.

Entiende el Tribunal que las relaciones Heraclio Sixto / Fermin Nazario no son decisivas para las infracciones que se persiguen en cada una de las piezas separadas. Afirma: "la cuestión de la posible amistad del Sr. Fermin Nazario y el Sr. Heraclio Sixto aun cuando no negamos que este dato pueda ser indiciario, olvida esta representación que en modo alguno constituye un elemento esencial y excluyente, ya que en cualquier caso, aun cuando constara ese dato, además es preciso que conste acreditado en cada caso concreto una participación activa del Sr. Fermin Nazario , bien individual o bien en colaboración con el Sr. Heraclio Sixto , lo que puede lograrse igualmente aun cuando no conste una relación de amistad entre ambos, por lo que sería intrascendente el hecho de que en unas piezas conste esa relación de amistad y en otras no, con tal de que logre acreditarse -como es esencial- una participación activa tendente a determinar las irregularidades a que se refiere el escrito de acusación".

Es correcta esa consideración del Tribunal. Nada se le puede objetar.

Por otro lado se afirma que en el enjuiciamiento concreto llevado a cabo la prueba desplegada ha acreditado esas relaciones previas.

No hay contradicción entre ambos desarrollos, pese a lo que argumenta el recurso.

Y eso, además, no tiene por qué condicionar, más que en una medida inevitable, futuros enjuiciamientos. La prueba a utilizar en aquéllos próximos procesos no puede consistir en las afirmaciones de esta sentencia: no existe prejudicialidad penal positiva en el proceso penal. Habrá de probarse en cada juicio esa relación a los efectos que pueda interesar para esos distintos enjuiciamientos. Es probable que si en los nuevos procesos se practica la misma prueba los resultados pueden ser semejantes. Eso es pura lógica. No porque el tema esté ya zanjado y condicionado, sino por razones que saltan a la vista.

Y si no se prueba o se llega a resultados probatorios distintos, en abstracto eso no tiene que ser decisivo para excluir una infracción. Otra cosa es en concreto, lo que solo podrá decidirse una vez llevado a cabo el correspondiente enjuiciamiento y a la vista del contexto y circunstancias de cada caso.

La sugerencia de que podían haber existido contraprestaciones eventuales que no se han determinado carece de todo valor material. Está expresada en términos no ya dubitativos sino de simple posibilidad indemostrada. Por tanto no afecta a la presunción de inocencia que no se tambalea por esa alternativa hipotética consignada por la Sala. En la duda, y más si es una duda sólida pues ningún elemento de prueba ha apuntado en dirección contraria por mucho que máximas de experiencia pudieran sugerir lo contrario, hay que estar a la alternativa más beneficiosa. Es decir, hay que realizar la calificación e imponer las penas partiendo de que Fermin Nazario no recibió contraprestación alguna por sus gestiones y decisiones en favor de Cyes en el otorgamiento de las subvenciones.

El motivo fenece.

Se dice en el quinto de los motivos que la investigación desarrollada por el juzgado de Instrucción n° 21 de los de Valencia habría vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías. Suponían que un órgano incompetente investigase a una persona aforada . El recurrente era entonces Diputado en las Cortes Valencianas. La competencia para la instrucción correspondía al Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad ( art. 73.3 LOPJ y art. 23.3 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana).

Se habría desarrollado una investigación contra él a sus espaldas y a cargo de un juzgado incompetente.

Estamos ante un problema clásico: uno más de los que suscitan los procesos contra aforados. ¿En qué momento debe cesar la investigación por el juzgado ordinario para traspasársela al competente?

Este procedimiento permaneció unos dos años en el Juzgado de Instrucción n° 21 de los de Valencia. A juicio del recurrente su actuación era objeto de investigación desde los albores de las diligencias. Esa afirmación vendría avalada por informes o atestados de la Policía -folios 1.219 y ss. y 1241 y ss del Tomo IV-, fechados el 14 de marzo de 2011 ; declaraciones en el juicio oral del agente n° NUM021 , - "El pidió a sus compañeros que si había conversaciones de Fermin Nazario sobre Cyes se lo comunicaran y nadie le comunicó que las hubiera", ....- ; el informe (folios 1.512 y ss del Tomo V) que alude a las relaciones de Heraclio Sixto con uno de los hermanos de Fermin Nazario ; las notas de " observación, seguimiento, control e informe" que comentan conversaciones telefónicas mantenidas por Fermin Nazario con Heraclio Sixto , -folios 2028, 2034 y 2035 del Tomo VII-; declaraciones del agente policial n° NUM022 : " Fermin Nazario aunque no era mencionado en los informes estaba incluido en la investigación.

Una advertencia inicial: es correcto que gestiones o seguimientos policiales que no arrojan ningún resultado no queden reflejadas en actas o que no se dé traslado o noticia al órgano instructor. Está meridianamente claro que no puede hablarse de contactos personales entre Fermin Nazario y Heraclio Sixto . No hay que insistir en ello la sentencia no menciona nada en ese sentido.

La investigación -en opinión del recurrente- le tenía a él como objeto principal: las intrvenciones de teléfonos de Heraclio Sixto estarían dirigidas oblicuamente a escuchar sus posibles diálogos con Fermin Nazario , cuyas comunicaciones no podrían ser interceptadas por un juzgado ordinario dado su cargo. Eso supondría una vulneración de las normas de competencia objetiva y un fraude constitucional y de ley.

No pueden compartirse ni los juicios de intenciones ni las conclusiones del recurrente.

Cuando se intervienen las comunicaciones de alguien en quien confluyen indicios suficientes de implicación en actividad delictiva es obvio que indirectamente la investigación puede quedar extendida de manera implícita a cuantos puedan estar relacionados con tal persona: la finalidad de esas intervenciones es también averiguar la identidad de otros posibles partícipes. Si entre ellos aparece un aforado, no podrán adoptarse medidas frente a él. Pero no será obligado remitir la causa al órgano competente más que cuando los indicios de culpabilidad adquieran un mínimo de consistencia según viene sosteniendo este Tribunal (en relación, obviamente, a aforados de su competencia, pero con criterio aplicable a todo tipo de aforados).

La ley no es diáfana sobre este punto (vid. art. 309 LECrim ). Jurisprudencia y doctrina tampoco son lineales. Predomina de cualquier forma la idea de censurar precipitadas inhibiciones o remisiones.

¿Qué grado de verosimilitud o de fundamento se exige a los indicios que señalen al aforado para que entre en juego el fuero especial?

La respuesta a este interrogante está marcada por unas referencias legislativas que no proporcionan luminosidad, sino más bien sombras en su definición. El art. 309 habla genéricamente de situaciones procesales en las que "resulten cargos" contra un aforado. Del tenor de tal precepto se infiere por otra parte que será ese el momento en que deba "dirigirse el procedimiento" contra el aforado paralizando la instrucción y dando cuenta al Tribunal Superior. El art. 303 LECrim alude a delitos que "por su naturaleza... solamente pueden cometerse por Autoridades o funcionarios sujetos a un fuero superior".

Se podría pensar que desde el momento en que exista la más nimia alusión frente a un aforado que no haya sido rechazada frontalmente por los motivos previstos en el art. 269 LECrim (no ser los hechos constitutivos de delito o resultar manifiestamente falsos), el fuero deberá operar, sin perjuicio de que en caso de un eventual archivo o sobreseimiento respecto del aforado las actuaciones sean devueltas al juez o tribunal ordinarios. Los arts. 272.2º LECrim y 132 CP alentarían esa interpretación.

Muy distinta es la tónica que se ha impuesto en la jurisprudencia y que ha contagiado al legislador ( art. 118 bis LECrim introducido por Ley Orgánica 7/2002, de 5 de julio).

La jurisprudencia ha evolucionado hacía un nivel de indicios cualificado. Se opta por un criterio restrictivo a la hora de aceptar la competencia por implicación de un aforado especialmente cuando se trata de causas seguidas también contra no aforados. No se fija la competencia de la Sala Segunda más que cuando se comprueba que existen indicios sólidos de responsabilidad frente a un aforado. No basta cualquier sospecha o conjetura. No son suficientes las posibilidades, más o menos cercanas, o las alusiones indirectas.

Paradigmático en esta línea evolutiva fue el ATS de 13 de enero de 1995 (Causa especial 2760/1994). Para asumir la competencia deben aparecer fundados y claros los indicios de responsabilidad del aforado: "El auto del Juzgado - razona - toma como bases para la atribución competencial a esta Sala unos datos que estima, anticipadamente, como decisivos; para concluir que `todos estos datos nos parecen suficientes para considerarlos indicios serios o graves de su participación en el hecho objeto de investigación, en el mejor caso para él en grado de encubridor`; y tal conclusión lo único que muestra es que la instrucción está en agraz y que por ello, sin violentar los principios expresados, no cabe asumir una competencia alejada de los fines previstos en los arts. 299 y concordantes de la LECr ".

En la misma línea se movía el auto de 2 de diciembre de 1994 (causa especial 2990/1994)

Resoluciones posteriores han insistido y se insiste cada vez con más énfasis en esa interpretación restrictiva, hablándose de la necesidad de indicios fundados o serios ( AATS 14 de noviembre de 1996 o de 15 de febrero de 2002 , dictado éste en la causa especial 3880/2000); o de una imputación clara y concreta ( AATS 15 de septiembre de 1999 -causa especial 2310/1999- o 3 de noviembre de 1999 -causa especial 2670/1999); o de apoyo probatorio ( ATS de 16 de marzo de 1998 ).

La STC 69/2001, de 17 de marzo se hace eco de esa línea jurisprudencial, teniéndola por correcta desde el punto de vista constitucional:

"La determinación concreta del momento preciso en el que la instrucción de la causa ha de elevarse a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por poder resultar implicado en la misma un miembro de las Cortes Generales no ha sido establecida por el legislador postconstitucional, recogiéndose como único criterio en la normativa reguladora de la garantía de aforamiento prevista en el art. 71.3 CE para Diputados y Senadores la genérica referencia del art. 2 de la Ley de 9 de febrero de 1912 a la aparición de `indicios de responsabilidad contra algún Senador o Diputado`. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su función de intérprete de la preconstitucional Ley de 9 de febrero de 1912 ( SS TC 22/1997 , FJ 8), viene entendiendo, en una consolidada línea jurisprudencial que se inicia, al menos, con el A TS de 28 de abril de 1993 , y que constituye hoy un consolidado cuerpo doctrinal (AA TS 21 de enero de 1995 , 9 de junio de 1995 , 17 de julio de 1995 , 18 de julio de 1995 , 15 de septiembre de 1995 , 11 de septiembre de 1996 , 27 de septiembre de 1996 , 29 de enero de 1998 , 21 de abril de 1998 , 23 de abril de 1998 , 6 de julio de 1998 , 21 de noviembre de 1999 , entre otros), en el que se enmarcan la sentencia ahora recurrida en amparo y el criterio mantenido por el Juez Instructor, que no basta para la operatividad de la prerrogativa de aforamiento del art. 71.3 CE la mera imputación personal, sin datos o circunstancias que la corroboren, a un aforado, requiriéndose la existencia de indicios fundados de responsabilidad contra él, dado que los aforamientos personales constituyen normas procesales de carácter excepcional que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente".

"Pues bien, esta doctrina jurisprudencial y, por consiguiente, la exigencia de que existan indicios o sospechas fundadas con una mínima verosimilitud o solidez sobre la participación de un Diputado o Senador en los hechos objeto de investigación penal para que entre en juego la garantía de aforamiento especial prevista en el art. 71.3 CE , no pueden ser en modo alguno calificadas de irrazonables o arbitrarias, ni tildadas de contrarias o desconocedoras de la finalidad a la que sirve dicha garantía, ni del contenido absolutamente indisponible de ésta establecido en el art. 71.3 CE , ni nada al respecto se argumenta en la demanda de amparo. Y ello toda vez que la concreta inculpación del aforado no se produjo hasta el momento en que, apreciados por el Juez de Instructor indicios fundados o dotados de una mínima verosimilitud sobre su posible participación en los hechos investigados, tal apreciación, al serle elevada la causa, fue confirmada y ratificada por el Tribunal Supremo y éste reclamó o declaró su competencia jurisdiccional para conocer del asunto, asumiendo entonces, como consecuencia de la verosímil implicación de la persona aforada, la instrucción de la causa. Sólo entonces, y no antes, por poder afectar realmente a un aforado, se justifica la cognición de la causa por el Tribunal Supremo y la misma puede dirigirse contra aquél. Por el contrario, según las tesis que mantiene el demandante de amparo, bastaría la mera imputación personal a un aforado, cualquiera que fuera la credibilidad que le mereciera al Juez Instructor y sin necesidad de la existencia de otros datos o circunstancias que la corroborasen, para la atracción de la competencia a favor del Tribunal Supremo, lo que no dejaría de implicar, especialmente ante denuncias, querellas o imputaciones insidiosas o interesadas, una desproporcionada e innecesaria alteración del régimen común del proceso penal. En definitiva, si bien ciertamente no es la única interpretación posible que cabe efectuar de la normativa reguladora de la garantía de aforamiento especial ex art. 71.3 CE , la doctrina jurisprudencial de la que discrepa el demandante de amparo preserva y no merma la finalidad cuya salvaguarda se persigue mediante la constitucionalización del aforamiento, que, como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, no es otra que la de proteger la independencia institucional tanto de las Cortes Generales como del propio Poder Judicial frente a potenciales presiones externas o las que pudiera ejercer el propio encausados por razón del cargo político e institucional que desempeña (S TC 22/1997, FJ 7)".

No es suficiente por tanto que aparezca mencionado un aforado o que se aventure la posibilidad de que en el curso de la investigación surjan datos incriminatorios más robustos contra él. Es necesario que se detecten indicios de responsabilidad que conlleven la necesidad de dirigir el procedimiento contra el aforado. Cuando los únicos investigados son aforados es lógica mayor proclividad a asumir desde los primeros momentos la competencia. Cuando aparecen implicaciones de aforados y no aforados, se viene a exigir que los indicios surgidos frente a aquéllos reúnan cierta solidez para afirmar la competencia del Tribunal Superior: el carácter excepcional del fuero -argumenta el ATS de 4 de enero de 2002 (causa especial 6/2001)- "justifica el que esta Sala venga exigiendo, cuando se imputan actuaciones criminales a un grupo de personas y alguna de ellas tiene el carácter de aforado, no sólo que se individualice la conducta concreta que respecto a este aforado pudiera ser constitutiva de delito, sino también que haya algún indicio o principio de prueba que pudiera servir de apoyo a tal imputación como persona concreta (véanse los AATS de 26 y 29 de enero de 1998 y 7 de octubre de 1999 , entre otros)". El ATS de 5 de diciembre de 2001 , recaído en la misma causa especial, llega a afirmar casi con visos de generalización que "cuando se imputan acciones criminales a diversas personas y sólo una de ellas es aforado, procede iniciar la investigación por aquellos que no gozan de fuero o privilegio".

Con arreglo a estos cánones no se puede tildar de tardío el momento en que el Instructor decidió elevar la causa mediante la correspondiente Exposición al Tribunal autonómico. Hacerlo antes hubiese determinado probablemente su devolución para proseguir la investigación.

Es más, aunque se sostuviese otra opinión la consecuencia no sería inexorablemente la invalidez de la investigación.

¿Qué consecuencias procesales -y con esto pasamos a este segundo tema- han de derivarse de una elevación tardía de la causa por el instructor al órgano donde está residenciado el aforamiento? Bien por considerarse que los indicios no son suficientes, bien por no atenderse al mandato del art. 303.5º que habla del "plazo más breve posible" (expresión idéntica a la empleada por el art. 2.2 de la Ley de 9 de diciembre de 1912 para las causas contra diputados y senadores).

Normalmente no podrá hablarse de nulidad.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional abona una solución muy restrictiva a la hora de plantear nulidades de la fase de instrucción por ese motivo. El principio de conservación de los actos judiciales ha llevado al citado tribunal a entender que la tramitación por órgano incompetente no comporta la nulidad de lo actuado sino la necesidad de que se continúe el procedimiento por el órgano competente ( ATC 297/1987, de 11 de marzo ).

El motivo no puede alcanzar su objetivo.

Conecta también con el art. 852 LECrim y el derecho a un proceso con todas las garantías ( art 24 CE ) el motivo sexto: las declaraciones testificales practicadas con la advertencia -expresa o ambiental- de poder ser imputados afectaría a su espontaneidad y, por ende a su fiabilidad.

Se alude a diversas declaraciones. Plásticamente se habla de una especie de "síndrome de Estocolmo procesal". Evoca el recurso lo manifestado en el acto del juicio oral por Eugenia Fatima y Mauricio Donato que habrían estado condicionados por esa advertida posibilidad de convertirse en imputados. Además esta realidad abundarían en lo señalado en el motivo anterior sobre la inequívoca dirección de la investigación en pos del aforado.

Cuando quien ha sido llamado como testigo se sitúa en una posición en que aparece algún indicio frente a él es obligado advertirle de la eventual mutación de su posición procesal. Es obvio que eso puede condicionar su testimonio, pero es cuestión a valorar posteriormente para graduar su credibilidad. Sería totalmente reprobable presionar a un testigo advirtiéndole que será imputado si no declara en determinado sentido ( art. 439 LECrim ). Pero es obligado tanto advertirle de la posibilidad de convertirse en imputado si es real, como de las consecuencias -si es testigo y no son preguntas de las que pudiera derivarse su autoincriminación- de negarse a declarar o a contestar determinadas cuestiones, lo que está por otra parte ordenado en la ley ( art. 420 LECrim ). Esas advertencias legales tienen algo, o mucho, de conminatorio, obviamente. Pero es una intimación legítima: está prevista en la ley.

Se comprende el conflicto difícil psicológico de quien ha mantenido una estrecha relación de confianza con otra persona e intuye que si sus declaraciones son veraces pueden perjudicarle: pero no es ese un conflicto que haya merecido al legislador la valoración que sí ha anudado a otro tipo de lazos como los familiares ( art. 416 LECrim ). Es un dilema personal en el que la ley otorga prevalencia al deber de colaborar con la justicia frente a lealtades de otro tipo.

Estas circunstancias podrán servir para matizar el valor de una prueba testifical, para graduar su fiabilidad; pero no son razones para anular una causa: otra vez ensaya el recurrente un acrobático salto desde una eventual irregularidad procesal (que no está constatada) a lo sustantivo: arrancar una absolución pese a las abundantes pruebas de cargo (que no son precisamente esas declaraciones) que han servido al Tribunal para fundar la condena.

El motivo es improsperable.

Reaparece en el sexto motivo la presunción de inocencia : la actividad probatoria no sería suficiente, si es valorada con racionalidad, ni para entender demostrada la connivencia con Heraclio Sixto ni para deducir que el recurrente concedió unas subvenciones a sabiendas de que la entidad solicitante no cumplía los requisitos exigidos y de que el proyecto presentado encubría un propósito de lucro. No se cumplen los parámetros que deben concurrir en la prueba indiciaria manejada por la Sala de instancia.

Pueden compartirse -no podía ser de otra forma- las largas reseñas jurisprudenciales sobre presunción de inocencia y prueba indiciaria que consigna el recurrente. No es la forma de proyectarlas a este asunto. No se alcanzan las conclusiones a las que el recurrente pretende llegar.

La sentencia de instancia deduce una relaciones entre Heraclio Sixto y Fermin Nazario tomando como base una prueba indiciaria -y en algunos casos muy directa: intercambio de correos electrónicos- entre ambos.

"Ha quedado patente -se proclama en los hechos probados- la existencia de relaciones entre el Sr. Heraclio Sixto y el Sr. Fermin Nazario , así como con el resto de su equipo, que trascienden de la mera relación profesional de un funcionario con un peticionario que acude ante él. Poniendo de manifiesto la inteligencia existente para, con la mediación del Sr. Heraclio Sixto , beneficiar al Sr. Virgilio Maximiliano con la concesión de unas subvenciones que en modo alguno debieron habérsele concedido por lo irregular del proyecto y que de haberse concedido, ante la incapacidad para justificar deforma correcta la inversión dada a la cantidad recibida, debió ser revocada, exigiendo su correspondiente reintegro. Situación que se mantendría durante toda la tramitación de los expedientes con el fin de eludir las dificultades que fueron surgiendo a lo largo de su desarrollo, por medio de aquel de los acusados que aparece como responsable de cada fase.

Como exponente de dicha relación del Sr. Fermin Nazario con el Sr. Heraclio Sixto , entre otros, se pueden citar los siguientes particulares:

- El Sr. Heraclio Sixto desde el año 1997 fue socio de un hermano del Sr. Fermin Nazario .

- El Sr. Heraclio Sixto también participó en la Fundación AMELA de la que es o era Vicepresidenta la mujer del Sr. Fermin Nazario , Da Adelina Nicolasa . Habiéndose encontrado en el registro practicado al Sr. Heraclio Sixto una tabla Excel en la que como grupo asesor de esta Fundación se incluye al Sr. Fermin Nazario como Conseller de Sanidad, al Sr. Paulino Mauricio como asesor del Conseller y al Sr. Alvaro Esteban como vinculado a la Subsecretaría de Planificación y Estudios, incluyéndose sus direcciones de correo electrónico y sus números de teléfono móvil.

- Existe constancia de un pago de 8.500 € efectuado por el Sr. Heraclio Sixto durante el año 2007 a través de su empresa ARMED, a la revista CONTRASTES, en la que tenía participación el Sr. Fermin Nazario .

- Se le han intervenido al Sr. Heraclio Sixto archivadas en su ordenador: diferentes etiquetas del Sr. Fermin Nazario de cuando era Conseller de Sanidad y de la Fundación AMELA; constancia de una cita con motivo del cumpleaños del Sr. Fermin Nazario ; anotaciones en su agenda en las que figuran los números de teléfono móvil de Alexis Obdulio hijo, Fermin Nazario , Reyes Marta (hija de Adelina Nicolasa ), Alexis Victor (Sobrino del Sr. Fermin Nazario ) y de la Secretaria personal del Sr. Fermin Nazario ; varias presentaciones relativas a su grupo NEO bajo la indicación "Presentación Clemente Urbano " en alusión al Sr. Fermin Nazario .

Así como una serie de correos que los relacionan a ambos:

- Fechado el día 31 de julio de 2008 en el que el Sr. Heraclio Sixto le hace llegar al Sr. Virgilio Maximiliano una copia del acta de la Comisión Técnica con indicación de la documentación complementaria que debía aportar. Que facilitaría el Sr. Fermin Nazario tras concluir la reunión del Gabinete.

-Fechado el día 30 de abril de 2010 en el que el Sr. Heraclio Sixto remite a su hermano un documento y le dice que lo imprima y lo meta en un sobre con la indicación " Fermin Nazario , Personal", y que se lo entregue a la Secretaria del Sr. Fermin Nazario para que se lo haga llegar de su parte.

- Fechado el día 14 de agosto de 2011, con la indicación de "personal", el Sr. Heraclio Sixto le refiere al Sr. Fermin Nazario algo relativo a un club de donantes y a una reunión a celebrar en Miami, aludiendo también a temas de índole personal.

- Así como una serie de correos en los que el Sr. Heraclio Sixto y el Sr. Fermin Nazario se cruzan documentos relativos al escándalo surgido en torno a la concesión de subvenciones y su reacción (fechados los días 9,10,15,16,17,28 y 29 de octubre y 2, 3, 4,14,17, y 24 noviembre de 2010).

Igualmente el Sr. Heraclio Sixto y el Sr. Fermin Nazario se cruzan en el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2011 y el 17 de febrero de 2012, una serie de llamadas telefónicas y mensajes de texto que por su número y la cierta confianza que ponen en evidencia denotan una fluida relación entre ambos.

Igualmente como exponente de esa relación de confianza el Sr. Fermin Nazario se permitió facilitar a Da Sara Teresa , con objeto de regularizar su situación administrativa, una oferta de trabajo, que nunca llego a materializarse, en una de las empresas del Sr. Heraclio Sixto , suscribiendo a tales efectos el correspondiente modelo oficial de precontrato del Ministerio de Trabajo e Inmigración."

10a.- "Tras concertarse con el Sr. Fermin Nazario , el Sr. Heraclio Sixto se concertó con el Sr. Virgilio Maximiliano con objeto de que este solicitara subvenciones de las convocatorias correspondientes al año 2008, las relativas a los grandes proyectos de colaboración y a los pequeños proyectos de sensibilización, garantizándole su concesión a cambio del pago de una comisión del 25% del importe recibido, así como que se le brindaría la colaboración necesaria para poder ultimar los correspondientes expedientes hasta su completa conclusión, para lo cual el Sr. Heraclio Sixto le serviría de intermediario y de cauce de comunicación con la Consellería".

Pues bien con esos antecedentes que pertenecen conceptualmente más a la motivación fáctica que al factum se puede inferir perfectamente esa relación. Si sobre ella se superpone la conducta llevada a cabo por Fermin Nazario en relación al presente expediente acreditada por prueba testifical (componentes comisión) y documental (correos, expedientes) consistente en un incomprensible - si no existía esa decisión previa- afán de que las subvenciones se concediesen a CYES hasta el punto de lograr torcer la opinión del órgano técnico, así como las comunicaciones a Heraclio Sixto inmediatas, se consigue diseñar un cuadro indiciario sólido y concluyente. Las comunicaciones entre Heraclio Sixto y Virgilio Maximiliano refuerzan esa convicción. Que Fermin Nazario desconociese los términos concretos de los pactos existentes entre la solicitante y Heraclio Sixto no afecta en nada a la fortaleza de la activad probatoria.

Hay que acoger el motivo exclusivamente en relación a los expedientes menores por las razones que ya han quedado anunciadas. Respecto de ellos la inferencia presenta alguna fisura, pues no se aprecia igual implicación del recurrente en la tramitación, ni aparecían inconvenientes como en los grandes proyectos. La fecha de concesión es otro dato reseñable: anterior a la de los otros expedientes.

El Conseller despejó los obstáculos en los expedientes por grandes proyectos sin atisbarse otras razones plausibles que no fuesen su decidida determinación de favorecer a quien le había señalado Heraclio Sixto , a quien informa puntualmente de las incidencias surgidas; sin importarle qué destino se diese a esas partidas, y asumiendo y aceptando como probables finalidades (comisiones, lucro de particulares...) totalmente ajenas al destino al que estaban adscritos esos fondos.

La necesidad de plasmar el razonamiento y la motivación no es un protocolo formal, sino una exigencia material. Pues bien, quien lee la sentencia comprende perfectamente el soporte de las inferencias. Hay deducciones que son tan evidentes y claras que no precisan de una exposición detallada y precisa. Está bien realizada la motivación fáctica: se detallan los indicios, el soporte de esos indicios, y se desvela sin especial esfuerzo intelectual por qué de esos indicios se infieren esas conclusiones.

El análisis fragmentado y desglosado de cada indicio es baldío a estos efectos. Desciende a ello el escrito de recurso; pero no podemos hacerlo nosotros. La prueba indiciaria adquiere sentido entrelazadamente y no a base de examinar cada punto por separado. Con independencia de la mayor o menor exactitud de algunas menciones de detalle o aspectos muy secundarios en el grueso la base probatoria queda suficientemente conformado: existía una relación previa entre Heraclio Sixto y Fermin Nazario que aquél supo utilizar para conseguir el compromiso de éste de que las subvenciones solicitadas por CYES serían concedidas en el máximo permitido por la ley.

En cuanto al elemento subjetivo de la malversación (conocimiento de que los fondos iban a ser desviados de su destino y dedicados a fines particulares al menos en buena parte) baste apostillar que es suficiente el dolo eventual y que el contexto avala de forma concluyente la presencia al menos de esa modalidad.

Más fácil aún resulta fundar la prevaricación desde esa perspectiva: la decisión que aparece en Fermin Nazario ya como algo preconcebido, al margen del criterio de los técnicos, como demuestran los hechos, ha de ser tenida como arbitraria.

Del mismo modo difícilmente puede negarse su involucración en las conductas falsarias. En ese contexto no es imaginable o debe despreciarse por inverosímil la hipótesis de que esas actividades falsarias discurriesen al margen de su voluntad y sin su conocimiento y anuencia.

El delito de tráfico de influencias será analizado en otro motivo cuya estimación permite obviar ahora el tema.

El motivo no se estima salvo en los particulares relativos a las pequeñas subvenciones.

Con el mismo abrigo casacional el motivo octavo también de la mano de la presunción de inocencia ataca la condena pero centrándose esta vez exclusivamente en los delitos de falsedad. O mejor, en las acciones falsarias integradas en el delito continuado de falsedad por el que recae la condena.

Es un extenso motivo que también ha de ser desestimado. Se analizará con el detalle exigible, aunque sin olvidar en todo caso dos premisas: a) existiendo varias actividades falsarias imputadas la expulsión de alguna de ellas carecería de toda trascendencia práctica (lo que no significa que si la prueba fuese insuficiente lo declararíamos así de manera expresa); b) bastaría una única falsedad (aunque no fuese continuada) para que el marco penológico quedase fijado en la forma en que lo está pues es el delito de malversación más gravemente penado el que determinará esa penalidad.

De nuevo el desarrollo del motivo viene precedido por unas bien seleccionadas y extensas referencias jurisprudenciales sobre las exigencias de la presunción de inocencia, la necesidad de valoración de toda la prueba, la racionalidad y coherencia exigibles...

Analiza por separado el recurrente el informe jurídico, los informes de evaluación, y los listados de facturas. Y se entretiene con elogiable minuciosidad en cada una de esas tres vertientes.

En el contexto en que aparece ese informe y en que se produce la rectificación de las evaluaciones de CYES y la posterior incorporación de facturas no cabe duda de que está racionalmente inferida de la participación del recurrente. Concuerdan con su demostrado empeño en la concesión de esas subvenciones y la acreditada inteligencia con Heraclio Sixto . No es creíble que esas actuaciones falsarias fuesen realizadas por propia voluntad y sin su conocimiento por los otros acusados coincidiendo sorprendentemente con la voluntad de Fermin Nazario para acceder a las pretensiones de Heraclio Sixto .

El informe jurídico solicitado pretendía justificar que concurrían unos requisitos. Parece innegable que con ese fin lo encarga la acusada Matilde Ruth . Lo hace prescindiendo de los servicios jurídicos internos y por un cauce anómalo. En ese marco la aparición en el expediente no del informe final que cuestionaba la concurrencia del requisito, sino de uno previo provisional -borrador- que aparentemente sí daba por cumplimentados esos requisitos como si fuese el definitivo es decisiva. Unas largas disquisiciones del recurrente se adentran en las vicisitudes que rodean ese informe y sus previos borradores, queriendo poner en entredicho las manifestaciones de un testigo al que la Sala confiere fiabilidad (lo que escapa en principio a un debate casacional enmarcado por la presunción de inocencia). Es patente que no es admisible que la Sra. Matilde Ruth alterase el informe definitivo hasta hacerlo coincidir casualmente con un borrador previo que desconociese. Pero no es esa la versión de los hechos que se acoge en la sentencia, sino que se hizo pasar como definitivo lo que era un texto provisional por ser más favorable a los intereses de Matilde Ruth y Fermin Nazario .

Al hilo de recursos posteriores analizaremos toda la problemática de la prueba pericial en relación a los informes de evaluación a la que también dedica este recurrente un buen número de comentarios. En lo que atañe a la participación en esa actividad falsaria del recurrente está basada no en prueba directa sino en una prueba indirecta preñada de racionalidad: demostrada esa voluntad confluyente de Fermin Nazario y Matilde Ruth de otorgar esas subvenciones a CYES con independencia de que cumpliese o no los requisitos, de cuál fuese el destino de los fondos, y sin atender a los reparos que pudieran poner informes técnicos, es más que racional entender que todos los actos encaminados a culminar ese objetivo común y claramente vinculados a él -no se entienden desde ninguna otra hipótesis- se hicieron con la anuencia, impulso o asentimiento de Fermin Nazario que además luego intenta hacer pasar como veraces esas falsificaciones.

Pese a las declaraciones de Martina Camila , y a la vista de la pericial es admisible e incluso más que probable (no lo niega la sentencia) que la impresión de esa documentación se verificase en la sede de la propia empresa evaluadora y que los metadatos detectados correspondan a Martina Camila . Pero eso no conduce inexorablemente a negar la implicación de Matilde Ruth en la alteración de esos documentos. La Sala le da por acreditada en virtud de un cuadro probatorio (en el que desempeña un papel importante la declaración de Sixto Melchor , así como todo el contexto: esa alteración se explica bien desde esa voluntad indubitada por parte de Matilde Ruth y Fermin Nazario por conceder esas subvenciones a CYES, y no se adivina una explicación verosímil de la producción de esas alteraciones por otras personas y con otros ignotos e incomprensibles fines). Así las cosas no podemos en casación reproducir todo ese complejo debate probatorio y escudriñar en él para tratar de exponer qué es lo que nos hubiera parecido más convincente o si hubiese quedado algún resto de duda en nuestra convicción. No estamos en condiciones ni legales ni meta legales de hacerlo. Nos corresponde únicamente verificar que la prueba ha sido correctamente valorada y que las inferencias son lógicas, racionales y concluyentes. Carecen de verosimilitud o son hipótesis posibles solo en abstracto, pero no en concreto, otras alternativas diferentes a la que la sentencia da como probada: la decisión de efectuar esas alteraciones no es ajena a Matilde Ruth ; y ésta no actuó sin conocimiento o anuencia de Fermin Nazario con quien compartía el objetivo común de vencer cualquier obstáculo o inconveniente que pudiera hacer descarrilar su preconcebida idea de conceder esas subvenciones a CYES siéndole indiferente el cumplimiento o no de los requisitos legales y el destino real de esos fondos.

Las actividades falsarias referidas a las facturas obedecen sin duda a instrucciones dadas por Fermin Nazario . En eso la prueba no solo indiciaria, sino también testifical es determinante. Tal "reelaboración de los expedientes" para excluir las inversiones en inmuebles e incluir cualesquiera facturas (aunque estuviesen manipuladas o no se ajustasen al periodo temporal o se supiesen inauténticas o sin importarles su realidad ante el objetivo de cuadrar las cantidades y cifras) se hizo siguiendo las instrucciones de Fermin Nazario .

Dejemos constancia por fin de que la presunción de inocencia impide una condena sin prueba de cargo suficiente; pero no es exigencia de la presunción de inocencia dar crédito a toda la posible prueba de descargo; ni conferir mayor fiabilidad a la de descargo frente a la de cargo. Sólo cuando la prueba de cargo no sea concluyente podremos decir que se ha violado la presunción de inocencia. Pero cuando la prueba de cargo avala una convicción, que existan elementos que en abstracto pudieran cuestionarla o que puedan debilitar en alguna medida esa certeza, pero a los que en concreto la Sala de instancia que ha presenciado toda la actividad probatoria no les confiere capacidad de anular los resultados de la prueba de cargo, no puede decirse que resulta violada la presunción de inocencia. Esa decisión queda en manos del Tribunal de instancia y no es fiscalizable en casación salvo que sea demasiado abierta o no sea racional o carezca de motivación suficiente. Por eso la conclusión que continuamente repite el motivo ("se ha violado la presunción de inocencia porque determinado dato derivado de una pericial o una testifical parece no avalar la conclusión de culpabilidad") no es asumible: supone anclar en ese derecho fundamental cualquier cuestión de valoración probatoria o de discrepancias en la misma, lo que excede de su capacidad fiscalizadora, por más que esté muy flexibilizada y ampliada por nuestra jurisprudencia pero no hasta el punto de convertir un alegato por presunción de inocencia en un motivo por error en la valoración de la toda la prueba propio -y no sin limitaciones- de la apelación y no de la casación.

Que la actividad falsaria atribuida fuese burda en el sentido de que era fácilmente detectable, y por tanto poco lógico pensar en que unos funcionarios con experiencia incurriesen en ese tipo de errores elementales que necesariamente iban a ser descubiertos no es argumento contundente. Merece explicaciones plausibles, más allá de una torpeza o estulticia no aceptables. En estos marcos criminógenos en ocasiones puede reinar una sensación de blindaje o de sentirse seguros al actuar en confluencia con quien ostente importantes responsabilidades públicas como es en este caso el recurrente. Pero tampoco es argumentación que pueda desplegar ningún juego en casación. Ese tipo de debate sobre la verosimilitud de las distintas versiones, sobre la credibilidad de las manifestaciones de unos y otros, y en general sobre esas cuestiones concomitantes queda clausurado en el momento en que la Sala adopta su decisión sobre el juicio fáctico. No puede resucitarse en casación. Nuestra tarea aquí es más limitada y se ajusta a unos moldes más estrictos. No podemos fiscalizar todo el juicio fáctico, sino solo su racionalidad (por decirlo de manera abreviada y prescindiendo de muchos matices, que los hay).

Tampoco las alusiones al conocimiento de previas sesiones del juicio oral por parte de la testigo Zulima Angelina descalifica su declaración. Es conocida la doctrina existente al respecto. La vulneración -a veces inevitable en juicios tan "mediáticos" como el presente- del principio que inspira el art. 704 LECrim , no invalida la testifical; tan solo es factor a tener en cuenta para valorar ese testimonio. Pero eso no significa ni que utilizar esa prueba vulnere la presunción de inocencia, ni que necesariamente haya que explicar cuando se valora por qué se ha entendido que su credibilidad no queda empañada pese a haber tenido conocimientos de lo acaecido en previas sesiones del juicio oral.

Cuando se parte como realidad acreditada por otras pruebas de que Fermin Nazario actuaba con la decidida voluntad de favorecer a CYES (por indicación de Heraclio Sixto ), y que existía una comunicación con Heraclio Sixto sospechosamente puntual (remisión del acta de la comisión técnica) es muy difícil admitir -y no lo ha admitido la Sala- que fuese ajeno o desconociese la irrealidad o falta de solidez de las facturas que pretendían sustituir la inversión en los inmuebles. Ese desconocimiento puede predicarse de quien ignorara o estuviera al margen de ese trasfondo (relaciones Fermin Nazario - Heraclio Sixto ) como son otros funcionarios. Pero no es creíble que Fermin Nazario que era el impulsor de esa recomposición del expediente, ignorase esas irregularidades que a través de los arts. 390 y 392 penetran en el ámbito de lo punible. No es creíble tampoco que Fermin Nazario fuese ajeno a la antedatación.

No se puede compartir la afirmación del recurso que habla de cúmulo inabarcable y grave de vulneraciones de la presunción de inocencia: no se asumen ni los calificativos (inabarcable y grave) ni el sustantivo (vulneración), y el motivo se rechaza en consecuencia.

Alteraremos ahora en una medida muy ligera la sistemática del recurso para dejar ya zanjados los motivos por presunción de inocencia . Ese formato casacional reaparece en el motivo décimo focalizado en los fragmentos del relato de hechos probados que relatan los avatares de la Comisión Técnica de Evaluación y las actas (o acta) emanadas de ella.

La sentencia da como probado en el apartado tercero del epígrafe destinado al factum, lo siguiente:

"Como trámite final, previo a la eventual concesión, los diferentes proyectos debían ser sometidos a la consideración de una Comisión Técnica, integrada en aquellos momentos por Da Palmira Fatima , Directora General de Cooperación al Desarrollo y Solidaridad que la presidía; D. Gonzalo Enrique , Jefe de Área de Cooperación al Desarrollo y Solidaridad; Da Marta Veronica , Jefa del Servicio de Gestión Administrativa y Asistencia Jurídica; la acusada Sra. Matilde Ruth como Secretaria General Administrativa y; D. Heraclio Benito , Jefe de la Sección de Gestión Presupuestaria y Auditoría que actuaba como secretario, con voz y sin voto.

Quienes tras reunirse decidieron rechazar los proyectos de CYES por falta de experiencia previa, redactando el acta en tal sentido, a lo que la Sra. Matilde Ruth se opuso de forma rotunda, siendo convocados a continuación por el acusado Sr. Paulino Mauricio a una reunión esa misma tarde, la cual estaba presidida por el Sr. Fermin Nazario , lo que era completamente extraordinario, quien asumió la dirección de la reunión mostrándose abiertamente disconforme con su decisión, presionándolos para que modificaran sus conclusiones, sosteniendo que él era el máximo intérprete de las bases y que él afirmaba que contaba con esa experiencia que le negaban, que confiaran en su palabra de la misma manera que él había confiado en ellos, pese a que no se tenía buen concepto de su trabajo. Como no variaran de opinión los mandó a un despacho a recapacitar, y tras unos momentos fueron convocados nuevamente por la Sra. Matilde Ruth , y al enterarse de que no variaban su decisión, el Sr. Fermin Nazario visiblemente enfadado, les dijo que si siempre habían sido tan rigurosos, que lo iba a comprobar personalmente, pidiendo a continuación que le subieran a su despacho todos los expedientes con tal objeto. Al final por la presión a que fueron sometidos decidieron redactar un acta admitiendo a CYES, con la condición de que la retendría el Sr. Heraclio Benito , a la espera de comprobar la aportación de la documentación complementaria que según manifestó el Sr. Fermin Nazario estaba pendiente de remitir la Fundación. Finalmente el Sr. Heraclio Benito entrega el acta tras comunicarle el día 6 de agosto que se había recibido la documentación complementaria, serle exhibida por la Sra. Matilde Ruth y ponerse en contacto telefónico con las Sras. Palmira Fatima y Marta Veronica y con el Sr. Gonzalo Enrique , que le autorizan a entregar el acta que habían dejado firmada.

Dichos documentos consisten en sendos convenios marcos de colaboración con la Asociación para el Desarrollo de San José de Cusmapa (APDC-MADRIZ), la Fundación Comisión Conjunta de Discapacitados y Victimas de Guerra por la Paz y el Desarrollo de Madriz (FCCDVGPDM) y el Pueblo Indígena Chorotega de San Lucas. Convenios que exponen un propósito de colaboración más que referirse a proyectos concretos, tal como exigen las bases, por lo que no serían suficientes para acreditar el requisito de la experiencia previa, pero por las presiones sufridas la Comisión los admitió. No existe referencia formal en el expediente, ni a su reclamación, ni a su aportación a la Consellería. y si llegaron a incorporarse fue porque el Sr. Fermin Nazario exigió se le entregara ese mismo día 31 una copia del acta, la cual hizo llegar al acusado Sr. Heraclio Sixto , que a su vez la hizo llegar al Sr. Virgilio Maximiliano mediante correo electrónico a las 23,33 horas de dicho día, añadiendo un apartado en el que se hacía indicación de las cantidades que finalmente se le iban a conceder y la indicación de los documentos que debía presentar para ultimar el cumplimiento de los requisitos administrativos y de experiencia.

El informe de la referida Comisión, si bien es preceptivo no es vinculante, disponiendo el Sr. Conseller del plazo de seis meses a contar desde el anuncio de la convocatoria (DOCV 4j4f08) para resolver, por lo que disponía hasta el mes de octubre para ello.

La oposición de los miembros de la Comisión tuvo por consecuencia que en el mes de septiembre, tras el retorno de sus vacaciones, el Sr. Gonzalo Enrique y la Sra. Marta Veronica fueran cesados por su discrepancia, no así la Sra. Palmira Fatima , pero solo porque ya tenía tomada la decisión de cesar voluntariamente por trasladar en esas fechas su residencia a otra Ciudad. Trasladándose también posteriormente el Sr. Heraclio Benito a otra Conselleria".

Tal relato se asienta fundamentalmente en declaraciones testificales. El recurrente aduce que ha sido sesgada su valoración dando primacía a uno de los testigos de forma arbitraria y sin sopesar de forma suficientemente ponderada las motivaciones o vacilaciones o seguridad y rigor de unos y otros; así como las eventuales discordancias entre las declaraciones en el plenario y las efectuadas e fase de instrucción. A tal fin transcribe fragmentos de esas declaraciones y critica la valoración realizada por el Tribunal.

Nos conduce el recurrente -aunque lo hace con la suficiente habilidad y elegancia argumentativa como para disfrazarlo de revisión de la motivación fáctica y razonabilidad de las inferencias- a lo que es uno de los núcleos de la actividad del Tribunal de instancia que no podemos usurpar: la valoración de la prueba personal. No podemos adentrarnos en ese territorio. Más allá de matices o aspectos más o menos relevantes, hay prueba personal sobrada que concuerda con documental que avala ese relato de hechos.

Por otra parte, ha de notarse que posibles matizaciones menores no serían relevantes. Son unos hechos que no son los nucleares de la actividad delictiva, sino concomitantes. El delito de tráfico de influencias que se anudaba a ese sustrato fáctico ha sido desmentido por razones jurídicas por la Sala de instancia. Y el delito de malversación así como los de falsedad y prevaricación vendrán sustentados en otros fragmentos del relato.

En la fundamentación jurídica de la sentencia se detalla la base probatoria de carácter predominantemente personal, sobre la que la Sala hace descansar esas aseveraciones fácticas:

"Como trámite final, previo a la eventual concesión, los diferentes proyectos son sometidos a la consideración de una Comisión Técnica, integrada en aquellos momentos por la Directora General de Cooperación al Desarrollo y Solidaridad que la preside, cargo ostentado por Da Palmira Fatima ; el Jefe de Area de Cooperación al Desarrollo y Solidaridad, que en esos momentos era D. Gonzalo Enrique ; la Jefa del Servicio de Gestión Administrativa y Asistencia Jurídica, la ya referida Da Marta Veronica ; la Secretaria General Administrativa, es decir, la acusada Sra. Matilde Ruth y; un técnico que actúa como secretario, con voz y sin voto, que era D. Heraclio Benito , que en aquellos momentos era Jefe de la Sección de Gestión Presupuestaria y Auditoría".

"En la declaración testifical de los integrantes de la comisión (Sra. Palmira Fatima , Sr. Gonzalo Enrique , Sra. Marta Veronica y Sr. Heraclio Benito ) nos dan cuentan de lo ocurrido ese día, así tras manifestar el segundo que de ordinario esas reuniones se efectúan de una manera informal, ya que habitualmente se pasaban por correo electrónico las conclusiones, y si todos estaban de acuerdo un ordenanza les pasaba el acta y la firmaban, siguiendo un régimen de unanimidad, en cambio en este caso en particular, todos ellos coinciden en afirmar lo compleja y tensa que fue esta reunión celebrada el día 31 de julio de 2008, ya que tras reunirse personalmente en este caso, decidieron inicialmente rechazar los proyectos de CYES por falta de experiencia previa, redactando el acta en tal sentido, a lo que la Sra. Matilde Ruth se opuso de forma rotunda, siendo convocados a continuación por el acusado Sr. Paulino Mauricio a una reunión esa misma tarde, la cual estaba presidida por el Sr. Fermin Nazario , lo que desde luego era completamente extraordinario, quien asumió la dirección de la reunión mostrándose abiertamente disconforme con su decisión, hasta el extremo de presionarles para que modificaran sus conclusiones, sosteniendo que él era el máximo intérprete de las bases y que él afirmaba que contaba con esa experiencia, que confiaran en su palabra de la misma manera que él había confiado en ellos, pese a que no se tenía buen concepto de su labor, y como no variaran de opinión los mandó a un despacho a recapacitar, y tras unos momentos fueron convocados nuevamente por la Sra. Matilde Ruth , y al enterarse de que no variaban su decisión, visiblemente enfadado, les dijo que si siempre habían sido tan rigurosos, que lo iba a comprobar personalmente, pidiendo a continuación con tal objeto que le subieran a su despacho todos los expedientes. Al final por la presión a que fueron sometidos decidieron redactar un acta admitiendo a CYES, con la condición de que la retendría el Sr. Heraclio Benito , a la espera de comprobar la aportación de la documentación complementaria acreditativa de la experiencia previa que, según manifestó el Sr. Fermin Nazario , estaba pendiente de remitir la Fundación. Reunión que todos califican de tensa y que además se prolonga durante bastante tiempo, dado que coinciden en señalar que salieron de noche del edificio pese a tratarse de pleno verano".

Las discrepancias entre unos y otros testigos en determinados puntos es zanjada por la Sala asumiendo la versión de algunos. Y hay que insistir en que no son puntos clave o decisorios. Lo relevante de esos hechos probados es que ponen de manifiesto el interés de Fermin Nazario persiguiendo que esas subvenciones se otorgasen a CYES y su disgusto y enfado por la opinión negativa formulada. La declaración de Gonzalo Enrique parece ser el principal punto de referencia del Tribunal. Pero en las divergencias con otras declaraciones tampoco se detectarían aspectos decisivos por lo ya comentado. No es irracional esa opción de la Sala de instancia a la vista del conjunto de manifestaciones y su contraste con las obrantes en las diligencias previas.

Prosigue la sentencia : "Finalmente el Sr. Heraclio Benito nos manifiesta que entrega el acta tras comunicarle el día 6 de agosto que se había recibido la documentación complementaria, que comprueba en una reunión con la acusada Sra. Matilde Ruth y Da Miriam Gemma , Jefa del Servicio de Gestión Económica Administrativa, en la que se le puso de manifiesto la aportación de una serie de convenios, concretamente suscritos por CYES con la Asociación para el Desarrollo de San José de Cusmapa (APDC-MADRIZ) ( NUM012 PS 2-2 f 1088 // NUM009 PS 2- 4 f 1117) la Fundación Comisión Conjunta de Discapacitados y Victimas de Guerra por la Paz y el Desarrollo de Madriz (FCCDVGPDM) ( NUM012 PS 2-2 f. 1098 // NUM009 PS 2-4 f 1127), y el Pueblo Indígena Chorotega de San Lucas ( NUM012 PS 2-2 f. 1085 // NUM009 PS 2-4 f. 1112), a los que nos hemos referido en el fundamento décimo al aludir a la identidad de los proyectos. Convenios marco que, al margen de las reservas que ya hemos expuesto, realmente exponen un propósito de colaboración más que referirse a proyectos concretos, tal como exigen las bases. Por lo que realmente se nos hace difícil admitir que con ello se cumpliera el requisito de la experiencia previa. Aparte de lo cual no podemos dejar de mencionar que si sabemos que precisamente se trata de esos documentos los que fueron aportados en ese momento es por la manifestación de dicho testigo, Sr. Heraclio Benito , que si se acuerda de la fecha es por la coincidencia del nacimiento de su hijo, ya que en los expedientes no existe referencia alguna, ni a su reclamación, ni a su aportación a la Consellería y de hecho aparecen mezclados con otros documentos relativos a los convenios suscritos con los socios locales.

Tras examinar los documentos el Sr. Heraclio Benito se pone en contacto telefónico con las Sras. Palmira Fatima y Marta Veronica y con el Sr. Gonzalo Enrique , que le autorizan a entregar el acta que habían dejado firmada. Respecto a este acta, no podemos dejar de señalar que llama poderosamente la atención que, como se ha señalado, la misma queda bajo la custodia del Sr. Heraclio Benito , pero también manifestó que el Sr. Fermin Nazario le exigió la entrega de una copia so pretexto de que era el máximo custodio de la documentación de la Consellería. Dándose la circunstancia de que en el registro que se efectúa al Sr. Virgilio Maximiliano se encuentra un correo electrónico en que el Sr Heraclio Sixto le remite ese mismo día 31 de julio a las 23,33 horas (Pieza Separada 15 I Registro 11 1 Virgilio Maximiliano I Doc 12 I Copia Fujitsu I Datos I Histórico-Antiguo 1 117-Proyectos 1 Otros Proyectos Diseñados I AC-Chica I Heraclio Sixto Propuesta Resolución) una copia del acta de la reunión, en la que si bien se añade un cuarto resultando, en el que se hace constar que se le atribuye a todos los proyectos el 100% solicitado salvo el NUM010 y que a la Fundación CYES se le conceden 833.409,93 € por cada proyecto, añadiendo igualmente, relación de una serie de documentación que ha de aportar, entre la que se contiene de forma particular en primer lugar la aportación de certificaciones oficiales españolas o nicaragüenses en que se haga constar la participación en seis proyectos de cooperación . Correo que justificaría el porqué de la misteriosa aparición de dicha documentación".

Como se detecta prueba que sustenta la afirmación de que " Fermin Nazario exigió se le entregara ese mismo día 31 una copia del acta, la cual hizo llegar al acusado Sr. Heraclio Sixto ". Así se deduce de la secuencia de los hechos: no otra explicación se puede alcanzar para dar coherencia a los datos objetivos ( Heraclio Sixto remite el acta a Fermin Nazario ese día) y desde luego la alegada torpeza de Fermin Nazario en el manejo de la informática no desmiente esa afirmación. Es obvio que en el cargo que ostentaba no es nada increíble la autoría mediata (en sentido vulgar) para manejar esas tecnologías. Lo que sí resulta increíble es que un Consejero de una autonomía no pueda contactar ni ser contactado (ni siquiera a través de su secretaría o su gabinete) mediante un medio de comunicación tan extendido ya como es el correo electrónico, por más que tenga que ayudarse de personal auxiliar.

La misma respuesta merecen otros comentarios contenidos en este motivo que giran todos en torno a esa reunión de la Comisión de evaluación: hay prueba testifical que fundamenta unas afirmaciones que se dan como probadas que, por otra parte, tampoco integran el núcleo fáctico sobre el que surge la tipicidad (salvo el tráfico de influencias) sino hechos concomitantes.

El motivo no es estimable.

Denuncia el motivo noveno la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de vulneración del principio acusatorio . En rigor ese alegato ancla mejor en el derecho de defensa también recogido en el elenco de principios constitucionales procesales agrupados en el art. 24 CE .

Dimanaría la violación de la condena de Fermin Nazario como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, en el que se incluiría un documento atribuido a Lorenzo Cayetano "siguiendo una vez más las indicaciones del Sr. Fermin Nazario ". Tales hechos no se le reprochaban ni por el Ministerio Fiscal ni por las acusaciones. En consecuencia procedería la libre absolución de Fermin Nazario respecto de las falsedades realizadas por Lorenzo Cayetano a raíz de esa supuesta inducción.

Recordemos que Lorenzo Cayetano va a ser absuelto por esta infracción por razones procesales (falta de acusación jurídica, pese a que los hechos como tales figuraban en las conclusiones de las acusaciones). Eso no condiciona el tratamiento de este tema ni impide la condena del inductor que sería posible incluso (autoría mediata) ante una absolución por razones sustantivas. El recurrente quiere aprovechar se de esa posición abstencionista que motivaron las acusaciones frente a Lorenzo Cayetano pero no es posible. El sí fue acusado por falsedad. El eventual olvido de las acusaciones frente a Lorenzo Cayetano no es predicable de él.

El Fundamento Jurídico Décimo Noveno en el epígrafe intitulado "de la falsedad documental" dice: "En segundo lugar, cabría entender que incurre en el Sr. Lorenzo Cayetano , que en la fase de justificación del gasto no duda en admitir e incluso propiciar la incorporación de toda una serie de facturas que primero, respondiendo a unos conceptos de una dudosa credibilidad, que además no respetan los límites que al respecto establece la normativa de subvenciones en orden a la contratación de determinadas personas y subcontratación, tienen por único objeto encubrir la comisión del Sr. Heraclio Sixto , así como una forma de distraer directamente fondos de la subvención, y luego una serie de documentos alterados, cuyo único objeto fue suplir el valor de los locales, lo que hace a pesar de las reticencias claramente manifestadas por las funcionarias encargadas de su valoración inicial, Doña. Florinda Encarnacion y Zulima Angelina , lo que hace siguiendo una vez más las indicaciones del Sr. Fermin Nazario . Documentos que pese a que en principio tengan un carácter mercantil, nacen o son alterados con el único propósito de ser incorporados a estos expedientes. "

Ninguna de las acusaciones ha mantenido acusación fáctica ni jurídica ni contra Lorenzo Cayetano , ni contra Fermin Nazario , proclama el recurrente Fermin Nazario ni pudo conocer, ni pudo defenderse de esa imputación de actividad falsaria en la etapa de la justificación del gasto, cometida a través de Lorenzo Cayetano . La condena es sorpresiva

Las otras falsedades descritas fueron cometidas por Virgilio Maximiliano . Aparecen tanto en los Hechos Probados como en la profusa Fundamentación Jurídica:

"...pero lo que desde luego queda constatado es que falseó la intervención de otra ONG en red, así como, que con el fin de desviar de forma directa a su patrimonio el 8% que se permitía dedicar a gastos indirectos, con la colaboración de su mujer y de su empresa, ACIP, se emiten en todos los proyectos una serie de facturas representativas de unos trabajos inexistentes que lo amparen, como también cuando no se le admite esa escrituración a nombre de CYES de los 256 locales, que no la adquisición en sí misma, se permite incorporar una serie de facturas, que en parte no consta su relación con el proyecto y en parte son generadas con el fin de ser incorporadas al expediente. Sin olvidar la falsificación del informe de auditoría de AUDIHISPANA GRANT THORTON, que por su total vaguedad no le es admitido, por lo que ante la imposibilidad de soportar una auditoria o una inspección seria, opta por falsear ese informe ampliándolo con información extraída de su propia documentación y proyecto" . No se expresa el razonamiento que lleva a imputar esos actos falsarios a Lorenzo Cayetano y Fermin Nazario . ¿Por qué precisaba de actos falsarios Virgilio Maximiliano si existía "inteligencia" entre el mismo y el Sr. Heraclio Sixto y entre éste último y Fermin Nazario ?

La respuesta a esos retóricos interrogantes que consigna el recurrente la encontramos repasando con un no desmesurado esfuerzo analítico los hechos probados. Solo de esa forma se podían vencer las fundadas reticencias de los funcionarios técnicos. Y solo mediante justificaciones de ese tipo se podrá cubrir el expediente de manera mínimamente creíble y con alguna apariencia de corrección.

Aunque admitiésemos esos alegatos -insistimos una vez más en eso- nos quedará base para la condena por delito de falsedad continuado que por otra parte aparece subsumido en el delito de malversación. Pero la razón de la desestimación es de fondo y no simple pragmatismo.

Se considera contraria a derecho y por tanto se impugna a través del art. 849.1º LECrim la apreciación tanto del tipo básico de malversación como del subtipo agravado del artículo 432.2 CP .

Dos quejas se desarrollan:

a) No se enuncian los elementos del tipo básico, por cuanto no hay "consentimiento" para la sustracción por un tercero de caudal público.

b) No consta, por otra parte, entorpecimiento del servicio público. No procede la aplicación del tipo agravado.

El recurrente como preámbulo de su discurso vierte duras críticas a la afirmación de la Sentencia sobre el desorden de las dependencias administrativas -adolecían " de una gran desorganización , la cual lejos de corregir su equipo directivo , se utiliza permitiéndolo con el fin de hacer libremente su voluntad en aras a la consecución de fines puramente privados..."-. Carecen de toda eficacia esas apreciaciones que son prescindibles. Seguramente por eso se ubican en la fundamentación jurídica y no en los hechos probados. No se están poniendo las bases de lo que se reputa probado, sino más bien exteriorizando una consideración que surge al comprobar lo acreditado por otros medios (el destino real del importe de las subvenciones).

No es un debate propio de esta sede y menos de un motivo por infracción de ley dilucidar si el desorden del departamento menguó durante el mandato de este recurrente y si instaló nuevos controles. Lo que se trata es de comprobar si la subsunción jurídica de los hechos profbados es correcta.

Al margen de esas valoraciones y aunque hipotéticamente el funcionamiento burocrático fuese impecable, lo que refleja el factum es que se ha dispuesto de fondos destinados a subvenciones para fines sociales, en inversiones estrictamente privadas. Y eso se ha hecho con la concurrencia protagonista del recurrente que es quien adjudicó los fondos, aunque no lo hiciese en beneficio propio sino de otros. Es malversación tanto la sustracción como el consentir que otro sustraiga.

La actuación de Fermin Nazario empeñado en favorecer a Cyes no se explica más que por su connivencia con Heraclio Sixto (las relaciones entre ambos están acreditadas).

De cualquier forma esa línea argumental es de naturaleza probatoria y, por tanto, está reñida con el cauce casacional en el que nos ha situado el recurrente ( art 884.3 LECrim ). En el marco de debate acotado por la leyenda que encabeza el motivo lo relevante es que según los hechos probados el recurrente acordó otorgar esas subvenciones con conocimiento o, al menos, sin importarle el destino se les fuese a dar; con el exclusivo objetivo de atender la petición de Heraclio Sixto a quien debía saber o suponer interesado, también económicamente y a nivel personal, en la obtención para CYES de esa nada despreciable cantidad. Solo desde esa premisa se entiende tanto su empecinamiento en otorgar esas subvenciones venciendo con maneras abruptas y autoritarias las resistencias de los técnicos, como luego sus esfuerzos por evitar que se hiciese patente su uso desviado en lugar de exigir el reintegro. Esta última hubiese sido la única actuación razonable en un responsable público que se sintiese engañado por unos particulares ( art. 308 CP ). Su efectiva implicación en actividades falsarias (con penas ya de por sí muy elevadas y no muy diferentes a las que le corresponden por la malversación) solo adquieren sentido desde esa implicación consciente en la previa concesión abusiva de las subvenciones a sabiendas de que se destinarían a fines particulares o, al menos, con indiferencia absoluta en cuanto al objeto que fuese destinadas (comisiones, intereses económicos particulares...).

Deja el recurrente apuntado sin descender a un desarrollo argumental extenso el cuestionamiento del subtipo agravado del art. 432.2.

El Código invita a valorar dos factores -cuantía y afectación del servicio público-. La cuantía por sí sola no bastaría para la agravación.

Dice el art. 432.2 CP : " Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídasy aldaño o entorpecimiento producido al servicio público ".

La norma obliga a atender a esos dos parámetros conjuntamente. Así se deriva de la copulativa "y". No basta solo la elevada cuantía de la malversación; es necesario también que exista un daño o entorpecimiento del servicio público ( STS 429/2012, de 21 de mayo ). La reforma que entrará en vigor el próximo 1 de julio varía sustancialmente los términos en que habrá de plantearse esta cuestión al crear ya diferenciadas y con autonomía las modalidades agravadas y no una única con doble soporte.

En ocasiones de la abultada cifra malversada puede derivarse sin más la inevitable incidencia en el servicio público a que estaban adscritos esos fondos ( STS 1919/2013, de 22 de marzo que hace un meticuloso recorrido por todos los precedentes jurisprudenciales recaídos sobre el art. 432.2 CP ). Pero es insoslayable una referencia a un servicio público concreto.

También la STS 784/2012, de 5 de octubre atiende de forma primordial a la cuantía. Pero no dejaba de completar su valoración con una mirada al servicio público específico concernido: "...el Tribunal Superior de Justicia no solo examina la procedencia de la aplicación del subtipo agravado atendiendo al factor de las cantidades sustraídas sino que también trata el elemento del daño o entorpecimiento del servicio público. Sobre este segundo extremo señala en el mismo fundamento noveno que para estimarlo es preciso atender a todas las características y circunstancias del servicio, pues "en el concepto de entorpecimiento del servicio público se debe incluir no sólo su funcionamiento dentro de ciertas pautas de suficiencia, sino también su desarrollo ajustado a la Ley y a los Reglamentos" ( STS 15-11-1993 ). Esta agravación -dice- "no se centra puramente en la cantidad malversada, aunque es un dato a tener en cuenta, sino en el destino del dinero malversado y el daño que se produce al servicio al que iban destinados, entorpeciendo el servicio público que se iba a satisfacer con la cantidad sustraída".

Finaliza la sentencia precisando que en el caso concreto el entorpecimiento del servicio público se constata en dos hechos. Primero, en las importantes sumas detraídas y en los destinos que les dieron: gastos abusivos en comidas ajenas a la actividad de la empresa municipal, viajes y pagos en club de alterne, abonar toda una carrera de odontología en una universidad privada a una de sus hijas con cargo al erario público, y la autoconcesión de incrementos salariales desproporcionados. Y segundo, porque "no se necesitan amplios razonamientos para sostener que el empleo de trabajadores de LIMUSA para desempeñar, durante la jornada laboral en dicha empresa, otras tareas para entidades privadas del director general, constituye un proceder contrario y claramente obstaculizador del normal desarrollo de un servicio público. Si se ordena a funcionarios públicos que realicen trabajos ajenos a su función pública durante su jornada laboral, de manera regular y continuada, el entorpecimiento y daño al servicio público se muestra patente".

Una vez examinados los términos en que se pronuncia la Sala de instancia y las razones de impugnación del recurrente, procede ahora dilucidar si la aplicación del subtipo estaba justificada normativamente en este caso.

Para ello ha de partirse de que lajurisprudencia de la Sala tiene declarado de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado del art. 432.2 del C. Penal requiere que se ponderen conjuntamente los dos elementos que especifica el precepto: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público ( SSTS 616/2002, de 13 de abril ; 381/2007, de 24-4 ; 1094/2011, de 27-10 ; y 429/2012, de 21-5 , entre otras). De modo que han de computarse y darse ambos factores, si bien cuando la cuantía es muy elevada se considera que de la concurrencia de ese primer elemento ya se deriva necesariamente el segundo ( STS 1394/2009, de 25-1-2010 ; se trataba de 3.816.667.656 pesetas, o sea, 22.938.083 euros). En lo que respecta al criterio del valor de las cantidades sustraídas, la jurisprudencia ha oscilado en demasía en los distintos supuestos enjuiciados. Así, se consideran cantidades suficientes para apreciar el subtipo agravado las siguientes: 5.544.206 ptas. -33.321 euros- ( STS 1519/97, de 1-12 ); 43 millones de ptas. -258.435 euro- ( STS 722/97, de 22-5 ); 99 millones de ptas. - 595.001 euros- ( STS 771/99, de 10-5 ); 71 millones de ptas. -426.718 euros- ( STS 616/2002, de 13-4 ); 43 millones ptas. -258.435 euros- ( STS 1615/2002, de 1-10 ); 40 millones ptas. -240.404 euros- ( STS 950/2003, de 1-7 ); 33 millones de ptas. -198.333 euros- ( STS 1706/2003, de 17-12 ); y 65 millones de ptas. -390.657 euros- ( STS 44/2008, de 5-2 ).

En cambio, no se apreció el subtipo en los supuestos de las siguientes cantidades: 153.000 euros ( STS 381/2007, de 24-4 ); 127.505 euros ( STS 1094/2011, de 27-10 ); y 2.705.000 euros ( STS 429/2012, de 21-5 ).

En el caso que ahora se enjuicia todo indica, pues, que la cifra de 831.621 euros (138.373.418 pesetas) debe incardinarse en las cuantías de especial gravedad, a tenor de las cifras con que se suele operar.

En algunas sentencias se hace referencia a la agravación del delito de estafa por razón de la cuantía, establecida ahora en 50.000 euros, y se argumenta que no hay razones para que se incremente sustancialmente esta cifra cuando se trate de caudales públicos en vez de patrimonios privados ( STS 1706/2003, de 17-12 ).

Sin embargo, los baremos del delito de estafa no son totalmente extrapolables al delito de malversación de caudales públicos, pues lo cierto es que en el delito de malversación, tal como se reseñó, la norma y la jurisprudencia no sólo atienden al criterio de la cuantía malversada, sino que operan también con el concepto de daño o entorpecimiento del servicio público. Y es en este criterio concreto donde se acumulan las dudas interpretativas, hasta el punto de que la doctrina lo considera un concepto indeterminado excesivamente distorsionador. Pues si bien parece claro que cuando se trata de una cantidad desmesurada el entorpecimiento del servicio sobreviene probablemente de forma inevitable, y también, en sentido contrario, debe quedar excluido cuando la cantidad es nimia, en las cuantías ubicadas en una zona intermedia la incertidumbre interpretativa que se genera es, en cambio, muy difícil de solventar.

Por otra parte, también debe sopesarse que en el tipo básico de malversación la pena mínima privativa de libertad alcanza el triplo de la que corresponde a la estafa agravada.

En la sentencia 616/2002, de 13 de abril , se argumenta que el efecto negativo para el servicio público que tenga la acción depredadora será normalmente proporcional al monto del caudal sustraído y la importancia relativa de este estará, a su vez, determinada por el nivel económico de la entidad pública afectada y por las necesidades que la misma deba atender. La relatividad de los conceptos y su interdependencia -señala esta sentencia- dificulta inevitablemente la interpretación del tipo en términos abstractos y generales y por ello en su aplicación tendrán los jueces que decidir caso por caso orientados únicamente por los dos criterios ofrecidos en el precepto.

En el caso ahora enjuiciado el Tribunal de instancia operó con un criterio cuantitativamente erróneo, pues da a entender que concurría un desfase patrimonial del veinte por ciento del presupuesto anual de la empresa pública perjudicada, extremo que no se ajusta al cálculo correcto, que se fija en un porcentaje real de un 3,7%, aproximadamente.

Sin embargo, la cantidad malversada supera los 600.000 euros, cuantía a partir de la cual algunas sentencias han considerado que genera ya de por sí necesariamente un entorpecimiento del servicio público ( SSTS 2/1998, de 29-7 ; 616/2002, de 13-4 ; y 381/2007, de 24-4 ).

Además, la Sala de instancia también opera con otros criterios, según ya se señaló: el destino dado a los bienes malversados; la dedicación de los trabajadores de la empresa a actividades ajenas a esta durante un veinte por ciento del horario laboral; y también dice que el dinero sustraído podía dedicarse anualmente a comprar nueva maquinaria, contratar más personal a fin de ganar en eficiencia, rapidez y calidad en el servicio, o, lo que es esencial en la gestión de toda administración publica, aminorar la cuantía de la aportación presupuestaria a LIMUSA por parte del Ayuntamiento de Lorca, reduciendo el déficit municipal.

El destino dado a los bienes malversados no se considera un criterio relevante en relación con el elemento del entorpecimiento del servicio público, y presenta además ciertas connotaciones de reproche moral que impide operar con él. Sin embargo, los otros criterios que se acaban de citar sí son atendibles por tener relación con la obstaculización del servicio público y el interés del patrimonio municipal.

Así las cosas, se estima que, dada la elevada suma total malversada y su repercusión que en el caso concreto tuvo para el desarrollo del servicio de limpieza municipal y los intereses generales de los ciudadanos del Ayuntamiento de Lorca, se considera que los criterios utilizados por la Sala de instancia se ajustan a derecho y que ha de ser confirmada la aplicación del subtipo agravado".

La ecuación "cuantía elevada equivale a daño de un servicio público" no sería rigurosamente exacta. Así lo subraya la STS 806/2014, de 23 de diciembre que en todo caso valora también que pese a ser muy alta la cantidad malversada había de distribuirse a lo largo de cinco años. Aquí es patente que el monto de los fondos distraídos es muy importante y está muy por encima de la mayor parte de los contemplados en precedentes jurisprudenciales antes enunciados.

Así pues la cuantía, siendo un elemento muy relevante, no basta. Pero eso no lleva a dar la razón al recurrente por varios motivos:

a) En el precedente que se acaba de reseñar se trataba de una cantidad que había que distribuir a lo largo de años y que además no estaba específicamente adscrita a un servicio público.

b) En este caso también puede entenderse perturbado el "servicio público" cuya conceptuación a los efectos de este precepto no puede hacerse por asimilación a categorías estrictamente administrativas y reglamentistas. No podemos lastrar el precepto con una concepción solipsista, autista o anacrónicamente "nacionalista" en un mundo globalizado en que las necesidades de otras poblaciones no nos resultan ni ajenas ni distantes. La solidaridad con países o zonas geográficas desfavorecidas es reivindicación y reivindicación no secundaria de la ciudadanía. Se canaliza a través de las asignaciones en los presupuestos de cuentas públicas a esas finalidades de ayuda a países necesitados de desarrollo. Esas ayudas no pueden considerase una especie de "lujo" o algo ajeno al servicio publico entendido en ese sentido amplio. Derivar a fines particulares un montante elevadísimo de lo que los presupuestos autonómicos destinarían a esos fines solidarios supone afectar al servicio público así perfilado y no vinculado de manera miope o alicorta a concepciones iusadministrativistas; supone defraudar y pisotear nobles sentimientos del ciudadano que con agrado desea ver destinada una parte de su contribución al erario público a esos fines solidarios trasnacionales aunque ello comporte disminución indirecta de las prestaciones públicas de que él podía beneficiarse.

En cualquier caso se comprobará como tampoco va a tener penológicamente hablando una relevancia decisiva esta cuestión a la vista de la estimación de algún motivo ulterior. Si hay que expulsar, como anuncian argumentos ya sugeridos, de la malversación los tres expedientes menores se diluye la continuidad delictiva con consecuencias punitivas nada desdeñables. La pena privativa de libertad no superaría lo que podría imponerse como tope máximo (6 años de prisión más multa) exclusivamente por la falsedad (y además sin hacer uso de la eventual elevación de grado que prevé el art. 74.1 y que no ha considerado procedente la Sala).

Ninguna de las bifurcaciones del motivo décimo puede llegar a buen puerto.

Se ataca por igual vía ( art 849.1 LECrim ) la condena por delito de prevaricación del art. 404 CP .

"Cabiendo apreciar -reza la sentencia de instancia- la existencia del delito de prevaricación imputado, que iría desde la propia concesión de las subvenciones por el Sr. Fermin Nazario , que las concede a sabiendas de su injusticia y con el fin de favorecer a un tercero,..." .

Razonamiento breve pero poco discutible. No es necesario más en cuanto a los grandes proyectos a la vista de lo que narran los hechos probados. Basta leerlos para captar la injusticia de la resolución por su vulneración de la legalidad y su arbitrariedad: la decisión vino motivada, pese a las objeciones que se le pusieron de manifiesto, por el deseo, solo explicable por sus relaciones con Heraclio Sixto (a cuyos bolsillos fueron a parar el 25% de los fondos), de imponer su inmodificable voluntad de que el importe de esas subvenciones fuese a pasar a esa entidad, sin importar que no reuniese los requisitos legales, y sin importar qué destino fuese a darse -incluido el particular- a los fondos públicos otorgados.

Si el recurrente lo discute partiendo de una no obtenida estimación de motivos anteriores (cuarto, séptimo o décimo), poco puede argumentarse para desmontar el delito de prevaricación.

Vuelca argumentos adicionales que sí aportan singularidades en relación a la concesión de las pequeñas subvenciones. Respecto de ellas, como se ha dicho antes, los hechos probados no ponen de manifiesto una injusticia que constase ex ante a quienes decidieron sobre la subvención. Es muy diferente el entorno -el antes y el después de las otras subvenciones- como demuestran las incidencias durante el expediente y como consta de forma clara en el hecho probado. Estas subvenciones menores fueron concedidas unos días antes.

No son concluyentes los hechos probados si buscamos en ellos el núcleo de la arbitrariedad de esa otra concesión de subvenciones -las pequeñas- que contrastaría con la ausencia de toda objeción en la gestación de la decisión. Es compatible en lo esencial con el relato fáctico excluir en esos expedientes menores la arbitrariedad objetiva de la decisión: puede haber sospechas de que constituirán un todo global con los grandes expedientes, pero no se refleja la sentencia certeza, ni es suficientemente expresivo el factum .

Esa extracción de los pequeños expedientes de la condena permite por aplicación de la doctrina de la unidad natural de acción, ya expuesta y justificada, considerar que estamos ante un único delito de prevaricación y no ante un delito continuado, aunque la prevaricación ya era calificada de esa forma en la sentencia siguiendo las pautas de las acusaciones (vid STS 597/2014, de 30 de julio ).

En esos términos habrá que estimar parcialmente este motivo.

Otra vez convendrá advertir finalmente que no entramos a rebatir argumentos que no tienen cabida en un motivo de esta naturaleza por atacar valoraciones probatorias como paso previo para combatir la subsunción jurídica.

Se quiere también (décimo tercer motivo) dejar sin efecto la condena por el delito de tráfico de influencias del art. 428 CP . Se habría construido esa tipicidad en la sentencia sobre elementos fácticos distintos de los señalados por las acusaciones lo que supondría una infracción del principio acusatorio. La queja discurre mejor por la senda del art. 852 que por la del art. 849 LECrim que es por donde la hace circular (aunque no sin una referencia al art. 24 CE ) el recurrente.

El delito de tráfico de influencias es, en efecto, un delito doloso que requiere de influencia concreta en un funcionario público o autoridad determinada, prevaliéndose de una situación de superioridad con el fin de conseguir un beneficio económico para sí o un tercero. El sujeto activo ha de ejercer un influjo causalmente relevante, esto es, apto para que consiga doblegar la voluntad de otro ( STS 280/2004, de 7 de abril ). La STS 1312/2004 perfila el núcleo de esta tipicidad: "el tipo objetivo consiste en influir... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de esta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión".

Quedan fuera del ámbito típico, aunque se ejerza presión indebida -arguye el motivo-, aquella dirigida no a obtener una verdadera resolución, sino actos de trámite, consultas, dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. No constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 12 de febrero de 1999 , 27 de junio de 2003 , 14 de noviembre de 2003 , 9 de abril de 2007 , 1 de diciembre de 2008 , 1 de julio de 2009 , y 2 de febrero de 2011 , entre otras; así como ATS de 18 de julio de 2013 ).

La STS 657/2013, de 15 de julio , glosa esta figura penal en estos términos: "Por lo que atañe al art. 428, inciso último del C. Penal , sus elementos quedan colmadamente acreditados. Concurre subjetivamente en el Sr. las notas contempladas en el art. 24 del C. Penal ; e influyó sobre otro funcionario (D. ) sea prevaliéndose de su cargo como Presidente del Govern, sea prevaliéndose de su relación jerárquica sobre el mismo (en tanto funcionalmente dependía de la Presidencia) para posibilitar el dictado de una resolución que económicamente iba a beneficiar al Sr. A. No obsta a la conclusión anterior, que el funcionario influido no fuera quien dictó la resolución concediendo la subvención. Es comúnmente admitido el supuesto de que la influencia se proyecte sobre un funcionario que posea facultades próximas a la actuación resolutoria y significativamente condicionantes de la misma, como es el caso, pues nótese que fue la propuesta de resolución de D. de 30 de junio de 2.006 la que determinó a la Consejera a resolver en favor de la entidad Agencia Balear de Noticias S.L. Y nótese también que D. había aceptado incondicionalmente la instrucción del Presidente, al punto de trasmitirla a la ..., funcionaria encargada de llevar a cabo las puntuaciones de los proyectos de subvención: dar a la subvención presentada el máximo de puntuación. Y ello es lo que hizo la funcionaria, otorgando a la subvención postulada 24,3 sobre 25 puntos del importe del proyecto. Poco puede importar si esa mecánica también se siguió con otros proyectos de subvención. Lo único que cumple advertir es que esa instrucción pudo mediatizar la imparcialidad en el objetivo criterio a seguir por la funcionaria, dentro del margen de discrecionalidad que permitían los criterios de valoración del proyecto. Cumple finalmente descartar que la decisión del Sr. se desenvolviera en el ámbito de una actuación política, según alegó su defensa, y, por consiguiente quede al margen de la tipicidad. Porque entiende la Sala que una cosa es ofrecer apoyo institucional a un proyecto, por el interés público o social que envuelva, y otra diferente es que ese apoyo se traduzca en una suerte de promesa de financiación del mismo, cueste lo que cueste, obvio es, dentro del marco delimitador normativo y según necesidades proyectadas del beneficiario. Es precisamente ese traslado indiscriminado de "darle la máxima puntuación posible" al proyecto del Sr. (desconociendo además sus puntuales términos, como no podía ser por menos) lo que a criterio del Tribunal extravasa abiertamente el ámbito político para incidir en el ámbito penal ".

"La STS 480/2004, de 7 de abril explica que la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento enseña que no basta la mera sugerencia. La conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una posición de ascendencia. El influjo debe tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye. Y en la STS 300/2012, de 3 de mayo , se expresa que el bien jurídico protegido consiste en la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo ). La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto activo. La STS 480/2004, de 7 de abril , equipara la influencia a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye. Y según la STS 537/2002, de 5 de abril , la influencia consiste en ejercer predominio o fuerza moral. Por lo general la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004 )".

La Sentencia de instancia excluye por razones varias que el supuesto tráfico de influencias se pueda construir sobre las previsiones ejercidas en relación a la Comisión Técnica de Valoración. Se aparta así de las tesis de las acusaciones que fundaban esta infracción en ese punto. Como el informe de la Comisión no era vinculante no puede hablarse de resolución a los efectos del art. 428 CP razona el Tribunal a quo.

La Sentencia parte de lo que califica como "cierto concierto con el Sr. Heraclio Sixto " para sostener que "recurrió" a su equipo directivo, dio "instrucciones" a la Sra. Matilde Ruth a determinados efectos, hizo "indicaciones" al Sr. Lorenzo Cayetano , e impuso la exclusión de los locales. Las resoluciones por las que se concluye el expediente y se justifican las inversiones colmarían ese elemento básico del tipo (la resolución). Los ceses producidos recrearían un contexto que evidenciaría la eficacia de las presiones ante las consecuencias derivadas de apartarse de ellas.

Según el recurrente la forma en que se planteaba la acusación no guarda simetría con la condena. Además, no se definirían con claridad los elementos del delito.

La modalidad concursal en que quedan agrupadas las diferentes infracciones hace que la relevancia penológica de esta cuestión sea nula o despreciable.

Pero en verdad, no basculaba sobre los hechos que destaca la sentencia la acusación por tráfico de influencias que se dirigía frente a Fermin Nazario . Desde esa óptica hay una incongruencia o apartamiento que afecta al derecho a ser informado de la acusación cuyos perfiles han sido dibujados en un motivo anterior.

No se establecen en los Hechos Probados -sostiene el recurrente- cuáles son los hechos concretos por los que el recurrente remueve y cambia la voluntad de un funcionario público, abusando y prevaliéndose de su voluntad, ni se establece su subsunción en la Fundamentación de la sentencia; tampoco qué resolución se dicta causalmente por dicha presión insuperable, ni se concreta relación causal entre la presión del sujeto activo y la conducta de quien claudica ante sus pretensiones de favorecimiento a tercero. No son totalmente justas esas críticas. Pero sí es cierto que la asimetría entre la condena y la acusación obliga a prescindir de esa tipicidad por exigencias del derecho a ser informado de la acusación.

Es estimable el motivo décimo tercero.

El motivo décimo cuarto reputa indebida la subsunción de los hechos en el art. 390.1.1 ° y 2° CP : no se establecen los elementos falsarios concretos en los documentos que se tildan de falsos ( art. 849.1º LECrim ).

De nuevo hay que recordar que desestimados los motivos por presunción de inocencia, el presente ha de examinar la cuestión exclusivamente desde el prisma del art. 849.1 LECrim que proporciona unos anteojos aptos solo para detectar errores jurídicos, y no eventuales errores probatorios. Todas las valoraciones sobre apreciación de la prueba que se vierten, y no son pocas, quedan al margen del motivo, deben desterrarse del marco de discusión sin contemplaciones.

Los documentos falsarios adquieren carácter oficial desde el momento en que se incorporan a un expediente de tal naturaleza y se incorporan , además, por parte de funcionarios públicos como si hubiesen sido presentados en momentos distintos a los reales y con contenidos diversos a los originarios. Las alteraciones del expediente y de los documentos a ellos unidos son falsedad en documento oficial pues se producen algunas de las alteraciones o manifestaciones inveraces cuando ya forman parte del expediente, y no antes. La atribución a este recurrente de la ideación, e impulso de esas concatenadas acciones falsarias atrae su corresponsabilidad sin necesidad de que la acción material haya sido realizada por él. Es tópica esta idea en los delitos de falsedad.

La actuación falsaria no estriba tanto en los documentos materiales, que también, cuanto en la antedatación fingiendo que fueron presentados con anterioridad e incorporándose como justificación de unas inversiones que ciertamente habían ido a parar a otro destino (compra de inmuebles) que se quería esconder: eso es falsear unos expedientes oficiales.

No puede asumirse desde ninguna perspectiva una supuesta inocuidad de la falsedad. Lo más exquisito y correcto sería especificar los puntos exactos sobre los que recae el reproche de falsedad. Pero es superfluo: estamos ante todo un expediente interesadamente alterado hasta hacerlo irreconocible, para esconder graves irregularidades previas.

Al analizar otros recursos en otros pasajes de esta sentencia se refuta la alegada consideración de la falsedad como un acto de autoencubrimiento impune que reclamaría la aplicación del art. 8.3 CP .

No es necesario especificar el momento puntual de cada acción, los términos concretos de cada indicación, la forma en que se hizo... para considerar autor intelectual a una persona cuando la prueba indiciaria es inequívoca al respecto: esa actividad no se comprende si no es bajo las indicaciones, supervisión y dirección del propio Fermin Nazario .

Estamos ante otro motivo que no puede ser acogido.

Sí hay que estimar el siguiente motivo ( décimo quinto ) como se deduce de reflexiones vertidas anteriormente. Se considera mal aplicado el art 74 CP . A su lado se sitúa el art. 25 CE . No es incorrecta esa cita, aunque conviene separar lo que son cuestiones de interpretación de mera legalidad ordinaria de lo que es una infracción constitucional para no convertir toda infracción de ley penal en una vulneración constitucional desdibujando unas fronteras que de por sí no son claras y, sobre todo, vaciando de contenido el más clásico y característico de los motivos de casación (art. 849.1 )

No es ciertamente en el CP vigente muy apropiado hablar de delito complejo (como antes eran significadamente los desaparecidos delitos de robo con homicidio ). Pero cuando el Tribunal usa esa terminología no parece que quiera aludir a una categoría penal concreta, sino a una realidad: la actividad desplegada ha sido desde el punto de vista naturalístico compleja, es decir multiforme, compuesta por actividades diversas con tipificaciones penales también diferenciadas, y articulada secuencialmente.

Desdibujado el carácter delictivo de los expedientes menores por cuanto no está descrita con claridad ni la injusticia o arbitrariedad perceptible ex ante de la concesión de esas subvenciones de monto muy inferior; ni un comportamiento con conciencia de una arbitrariedad penalmente relevante (son subvenciones acordadas a la vista de solicitudes reales y aparentemente correctas y sin que se describan extrañas influencias o manipulaciones previas para torcer el recto sentido de la decisión administrativa), hay que excluir de esa actividad delictiva "compleja" las mentadas subvenciones. Desde la perspectiva de los receptores, se acredita su espurio propósito, si no desde el principio, sí al menos sobrevenido (desviando buena parte de la subvención a intereses ajenos a los que motivaban su concesión) lo que supondría un delito del art. 308.2 (o en su caso, del art. 308.1 CP ) si no fuese porque las cuantías no rebasan el límite establecido legalmente como condición objetiva de punibilidad.

La teoría de la unidad natural de acción bien expuesta en el recurso y ya reiteradamente aludida en pasajes anteriores invita a considerar que la prevaricación (una única resolución administrativa aunque con diversos acuerdos) no puede ser desdoblada en dos acciones para integrar un delito continuado. Es desde una perspectiva natural una única conducta y, por tanto, dará vida a un único delito de prevaricación. A lo más podría hablarse de un concurso ideal (una acción, dos delitos).

En el plano de la afectación patrimonial estaremos ante un único delito de malversación de caudales públicos no continuado: es realmente -aunque formalmente puedan verse las cosas de manera distinta- un único y simultáneo (mejor, instantáneo) acto de disposición aunque con una doble manifestación administrativa. Dos subvenciones acordadas en un único acto normativo en beneficio de una misma entidad de forma arbitraria, no rellena el plus de gravedad que representa la continuidad delictiva frente a una única subvención (por importe de la suma de las otras dos) en beneficio de la misma entidad.

No es aplicable el art. 74 CP ni al delito de malversación ni al delito de prevaricación lo que llevará a reajustar las penas asignadas, dentro siempre de unos márgenes no demasiados holgados por cuanto la existencia de un concurso medial obliga a buscar la mitad superior (o la mitad superior de la mitad superior si son varios concursos según tesis posible que no podemos ni siquiera barajar por virtud del principio acusatorio y condicionantes de la casación).

Puntualicemos finalmente que no es del todo correcta la cita de la STS 487/2014, de 9 de junio que analiza un delito de blanqueo de capitales. En ese delito el legislador describe una actividad que de por sí es continuada, prolongada, desplegada no necesaria pero sí ordinariamente en actos sucesivos lo que hace continuidad y blanqueo difícilmente compatibles (aunque no en todo caso). Malversación y continuidad sí son emparejables; pero no cuando desde un punto de vista naturalístico no puede hablarse de pluralidad de conductas, sino de una única conducta, una única acción, aunque con un resultado que, siendo doble, es en todo caso encajable en el mismo tipo penal.

No son hechos plurales recogidos en un mismo tipo legal. Si subsistiese la consideración delictiva de los pequeños expedientes podríamos recobrar el delito continuado. Pero las dos grandes subvenciones aisladamente contempladas obedecen a un único acto de disposición; una única acción.

La STS 470/2014, de 11 de junio que cita el recurrente abona esa solución, aunque es patente que el supuesto de hecho es distinto pues su doctrina parece limitarse al art. 432. 3º y no a los otros tipos de malversación:

"...Ahora bien, sin perjuicio de reconocer como señala la STS 400/2007 de 17 de Mayo , que la continuidad delictiva puede ser posible en tal delito, hay que convenir que tal continuidad no es aplicable a los casos en los que la malversación se efectúe a través de la utilización indebida y particular de servicios públicos abonados por la Administración, y a ello debemos añadir el argumento recogido en la sentencia relativo a la pluralidad de acciones como elemento del tipo.

El delito de malversación en la redacción del actual Código Penal ha abandonado el criterio del Cpenal 1973 que contenía una atomización cuantitativa en el art. 394 , cuyos límites se fijaban en que el importe de los caudales malversados no excediese de 30.000 ptas., de 500.000 ptas., de 2.500.000 ptas. y finalmente para cantidades superiores a 2.500.000 ptas.

Frente a este criterio el vigente Código Penal establece un tipo básico en el que la acción está constituida por un plural -- sustracción de caudales-- y a continuación se definen dos tipos cualificados no ya por la cuantía, sino el doble criterio de la especial gravedad de la malversación atendiendo a las cantidades sustraídas y al daño o al empobrecimiento producido en el servicio público. Han de darse ambos elementos -- SSTS 1094/2011 y 429/2012 , entre otras--, si bien, también se tiene declarado por esta Sala que cuando la cuantía es muy elevada, basta la concurrencia del primer elemento porque de él se deriva, necesariamente el segundo -- SSTS 1394/2009 , recordada en la 784/2012 --".

Pues bien, el párrafo 3º del art. 432 Cpenal contiene una fórmula de cierre o "recogida" referida a las distracciones cuya cuantía exacta se desconozca pero cuya cantidad no alcance --en la redacción actualmente vigente-- los 4.000 euros, por lo que se parte también de una pluralidad de acciones de distracciones de caudales --en el sentido amplio al que ya nos hemos referido-- pero cuyo importe total no exceda de los expresados 4.000 euros, con lo que se mantiene la acción plural como verbo del tipo careciendo de lógica y de proporcionalidad que se pretenda la continuidad delictiva para esta figura residual y de cierre".

Se formula también al amparo del art 849.1 LECrim : aplicación indebida del artículo 77 CP (apostillado de nuevo con una rimbombante referencia al art. 25.1 CE ).

Estaríamos ante un concurso de normas ( art. 8 CP ) y no ante un concurso de delitos, aunque sea medial o ideal ( art. 77 CP ).

Nada relevante hay que decir respecto del delito de tráfico de influencias a la vista de lo antes decidido. En todo caso volver a puntualizar que la consideración como concurso medial no habría influido penológicamente según se deduce de las operaciones individualizadoras desarrolladas por la Sala de instancia. Conste en todo caso que prevaricación y tráfico de influencias son hermanables en relaciones de concurso ideal . Así lo expone la STS 1026/2009, de 16 de octubre :

"El caso concernido lo integran dos delitos (prevaricación y tráfico de influencias) cuya distinción en orden al bien jurídico protegido no resulta fácil al participar ambos de la idea de ataque al correcto funcionamiento de la Administración pública, en particular la protección del deber de objetividad e imparcialidad que ha de regir su funcionamiento en la labor de satisfacer los intereses y servicios generales que la ciudadanía demanda.

Dentro de esa idea general de la que participan los dos delitos, en el delito de prevaricación el legislador protege de forma específica la correcta prestación de los servicios públicos y más específicamente el adecuado sometimiento al principio de legalidad en el ejercicio de las funciones públicas, no muy distante al objetivo que la Ley intenta alcanzar al regular el delito de tráfico de influencias, que trata de evitar cualquier lesión a la objetividad e imparcialidad con que los poderes públicos deben actuar en la prestación de servicios a la colectividad, en cuanto tal conducta supone la interferencia en el proceso de toma de decisión.

En cualquier caso existen claras diferencias tipológicas entre las dos infracciones punitivas, que las separan y distinguen pudiéndose cometer una y no otra o viceversa, a pesar de haberse incorporado en el tipo de tráfico de influencias como presupuesto típico, la resolución dictada por el funcionario o autoridad influenciada. Para cometer el delito de tráfico de influencias no se requiere que la decisión del funcionario o autoridad sea arbitraria o injusta. Sin embargo tal delito exige una finalidad crematística que es innecesaria en el delito de prevaricación".

Entre malversación y tráfico de influencias; y entre prevaricación y malversación pueden existir relaciones de concurso de delitos.

La STS 537/2002, de 5 de abril admite el concurso de delitos entre trafico de influencias y prevaricación y malversación.

El concurso entre prevaricación y malversación está contemplado en la STS 18/2014, de 23 de enero . Cuando la malversación va rodeada de actos administrativos injustos se detecta un plus de antijuricidad: a la acción afectante del patrimonio público, se une otra que lesiona la confianza en las resoluciones administrativas. Malversar confiriendo al acto apariencia de legalidad mediante espurias resoluciones administrativas es más grave que la simple malversación (vid STS 149/2015, de 11 de marzo ó STS 394/2014, de 7 de mayo ).

En cuanto a las falsedades las conclusiones han de ser idénticas. Es más, en este caso probablemente profundizar en la línea de cuestionamiento abierta por el recurrente podría llevarnos a abandonar la tesis de la instancia del concurso medial para acudir al concurso real en sentido estricto como se ha insinuado ya en fundamentos anteriores. No todas las actividades falsarias iban encaminadas a la malversación: muchas son posteriores y parecen más bien querer encubrirla. De cualquier forma no es ahora ese tema que podamos abordar limitados como estamos por los condicionantes no solo del momento en que nos encontramos, un recurso (reformatio in peius), sino también por el principio acusatorio y el formato dado por las acusaciones a sus pretensiones punitivas condicionado por la concepción que han defendido sobre la consumación del delito de malversación que no es compartida por esta Sala (fundamento de derecho primero). Es solo un apunte que tampoco pretende sugerir que eso hubiese sido más correcto. Pero de lo que no hay duda es de que malversación, falsedad y prevaricación pueden integrar un concurso de delitos y no meramente de normas: se detectan bienes jurídicos protegidos emparentados en algún punto, pero diferenciables. El desvalor de las diversas conductas solo queda abarcado con la sanción como concurso de delitos, bien sea que matizado por la regla penológica del art. 77 CP que en este supuesto atempera enormemente el incremento punitivo derivable en relación a la modalidad concursal real.

El "consentimiento" a la sustracción de caudal público por tercero no necesariamente ha de fundarse en el dictado de una resolución administrativa, lo que justifica la tipificación autónoma de los hechos constitutivos de prevaricación.

Muchas falsedades tienen finalidades de autoencubrimiento, se alega por fin. Pero no todo autoencubrimiento es impune como no toda acción con móvil de autoencubrimiento es impune. Si colma otro tipo penal será un concurso real aunque con conexiones en sentido procesal ( art. 17 LECrim ). Esto es obvio: robar un coche para huir, matar al testigo para no ser descubierto, quemar la vivienda para no dejar huellas ... son acciones de autoencubrimiento. Pero eso no equivale a decir que deban permanecer impunes.

La STS 841/2013, de 18 de noviembre enuncia tres soluciones para el problema penológico que se plantea ante varios concursos mediales encadenados.

"...1. Aplicar el art. 77 tantas veces sean los nexos de medio a fin.

2. Apreciar un solo concurso medial entre dos delitos, en concurso real con el delito o delitos sobrantes que se penarían con independencia.

3. Penar todos los delitos en concurso con una sola pena.

Para el Fiscal el criterio correcto sería el segundo, y de ello ya han existido antecedentes jurisprudenciales en nuestro derecho, tal como el caso de un delito de robo con tres detenciones ilegales, en que esta Sala consideró que procedía el castigo de dos detenciones por separado y la tercera en concurso con el único robo ( STS 1194/2009, de 27 de noviembre )".

Como la Sala de instancia optó por la única penalidad (mitad superior, de la mitad superior a que obligaba la continuidad) las consecuencias en concreto de este debate son desdeñables. En la segunda sentencia se realizarán las operaciones penológicas, partiendo en ese punto de la opción interpretativa acogida en la sentencia de instancia para no menoscabar la prohibición de una reformatio in peius.

El motivo se desestima.

8. Recurso de Paulino Mauricio .

Paulino Mauricio distribuye sus alegaciones en cuatro grandes bloques que distingue en consideración a su respectivo formato casacional: motivos por infracción de precepto constitucional (852 LECrim), por infracción de ley penal sustantiva (849.1 LECrim), por error en la apreciación de la prueba (849.2 LECrim) y por quebrantamiento de forma (851 LECrim). Cada uno de esos apartados se diversifica a su vez en otros.

La disciplina legal invita a analizar en primer lugar los motivos por quebrantamiento de forma, últimos en la sistemática del recurrente. Son dos motivos. Ambos se encuadran en el art. 851.1 LECrim , aunque van referidos a dos vicios diferentes: falta de claridad y contradicción. No hemos seguido esa pauta siempre en esta resolución pues cuando se van a desestimar estos motivos se torna irrelevante el orden de análisis.

Se sitúa la supuesta falta de claridad tanto en el apartado tercero de los hechos probados como en su apartado noveno. Son dos puntos distintos que en rigor debieran haber dado lugar a otros tantos motivos.

El apartado tercero no expresaría de forma concluyente ni la falsedad de las fichas NUM012 y NUM009 , ni la participación del recurrente en esa conducta.

En el otro (noveno) no se especificaría con nitidez si el recurrente conocía la alteración de los documentos que recibía para incorporar al informe.

a) Dice el hecho probado tercero en el particular aludido por el recurrente:

"A pesar de no saber donde se han impreso estos documentos, puede afirmarse que ha habido una manipulación deliberada de dicha documentación, bien hecha directamente en el seno de la Consellería, o bien cuanto menos con la anuencia de su personal...".

No hay falta de claridad cuando el Tribunal se limita a afirmar que determinada circunstancia no ha quedado esclarecida; o cuando sienta dos posibilidades alternativas. No puede un Tribunal en aras de una ficticia y artificial claridad formal o narrativa declarar probado lo que no ha quedado probado. Otra cosa será la valoración jurídica que se haga de esa secuencia fáctica establecida en términos alternativos o dubitativos: habrá que estar a lo más favorable para el acusado. Se declara probado que la documentación ha sido manipulada deliberadamente; al mismo tiempo se especifica que la prueba no ha sido suficiente para acreditar dónde se efectuó esa manipulación, pero sí que se hizo con la anuencia de la Consellería. El fundamento de derecho undécimo lo explicará con mayor detalle.

La claridad no puede conducir a exigir al Tribunal que especifique quién ha efectuado en concreto esa manipulación haciendo caso omiso de la insuficiencia de la prueba.

Cuestión distinta, a discutir en otra sede casacional, es si ese relato es suficiente para atribuir participación en la falsedad al recurrente.

b) En cuanto al apartado noveno se considera afectada por el mismo vicio casacional -falta de claridad- la afirmación de que el recurrente incorporó de forma deliberada unos informes, pero sin expresarse que conociese que alguno estuviese alterado.

Con independencia de que el adjetivo deliberada es harto expresivo y de que el lenguaje es también contexto, no es falta de claridad la sobriedad narrativa que no se detiene en detallar lo que es obvio. La valoración jurídica que pueda hacerse de tal relato se moverá en otro plano.

No se da el vicio de falta de claridad.

Tampoco es contradicción en el sentido del art. 851.1 LECrim ni lo señalado por el recurrente al contraponer los apartados octavo y duodécimo de los hechos probados en lo atinente a la confección del listado de facturas; ni en el pasaje que apunta extraído del apartado tercero del mismo factum . Otra vez aparecen unidas dos alegaciones que por sí solas debieran integrar sendos motivos diferenciados.

a) Dice el apartado tercero -transcrito ya pero que conviene reproducir de nuevo en lo que aquí interesa-:

" Don. Sixto Melchor , niega haber efectuado alteración alguna, manifestando haber remitido todos los informes a la Sra. Matilde Ruth por correo electrónico, tal como él los recibió de los diferentes técnicos, acudiendo posteriormente a firmarlos, lo que es rechazado por los acusados. A pesar de no saber dónde se han impreso esos documentos, puede afirmarse que ha habido una manipulación deliberada de dicha documentación, bien hecha directamente en el seno de la Consellería, o bien cuanto menos con la anuencia de su personal y particularmente de la Sra. Matilde Ruth , en orden a la concesión final de la subvención, tal como pretendía de antemano el Conseller Sr. Fermin Nazario ".

Se alega que declarar que no se sabe dónde se han impreso esos documentos para, a continuación, afirmar que se han manipulado en el seno de la Consellería o con la anuencia de su personal es contradictorio. No es así: se admite como algo meramente posible que pudieran haberse manipulado en la Consejería, y como algo seguro que esas manipulaciones contaron con el aval de personal de la Consellería. Eso guarda armonía con la afirmación inicial de que no se ha podido especificar con seguridad dónde se manipularon. No se afirman dos cosas a la vez como interesadamente señala el recurrente. Se dice que no se sabe dónde se manipularon y se apostilla que pudo hacerse en la Consellería. Otra vez el fundamento de derecho undécimo de la sentencia precisa estas consideraciones que en rigor tampoco exigen mayores clarificaciones.

b) La otra hipotética contradicción surgiría de la comparación entre los dos apartados del hecho probado que se reseñan a continuación:

"A partir de la cual, después de excluir, tal como había sido ordenado las facturas correspondientes a la adquisición de los inmuebles y su reforma, se trata de cuadrar las cifras, lo que se hace de espaldas completamente al contenido de las facturas y de los propios expedientes, lo que determina que no solo no cuadren las cifras totalmente, sino que incluso se desconecten completamente de los antecedentes de los propios expedientes".

Por su parte, el apartado duodécimo expresa: "A la par que el Sr. Fermin Nazario ordena que se efectúe una relación de facturas en las que de forma expresa conste la exclusión del importe de adquisición de los locales y su reforma, para lo cual ateniéndose a una mera relación o lista de las facturas aportadas se confecciona ateniéndose para ello exclusivamente a los importes de las mismas de manera que logre más o menos cuadrar las cifras".

La contradicción entre ambos hechos probados -dice el recurrente- es clara y evidente.

No se puede compartir esa tan rotunda como atrevida apreciación, expuesta sin matices. Además de carecer de relevancia jurídico penal, lo que se expresa con más o menos acierto en uno y otro párrafo es que se quisieron excluir los gastos de inversiones en inmuebles, lo que exigía si se querían mantener las cuentas "cuadradas", relacionar una serie de facturas sin atender a si conectaban o no con los antecedentes del expediente, ni a los conceptos de tales facturas. No hay contradicción ni gramatical ni lógica entre ambos fragmentos.

En el fundamento de derecho décimo quinto quedará esto definitivamente clarificado: "Sin embargo en este caso con la anterior "resolución o comunicación" no se da por terminado el expediente, sino que a raíz del escándalo mediático que determina que se haga público la compra de inmuebles para fines privados con dinero destinado a la cooperación, el Sr. Fermin Nazario decide adoptar una serie de medidas con objeto de aplacar ese escándalo, entre las que destacaría un esfuerzo para dar una imagen de transparencia, para lo cual en primer término decide componer o preparar los expedientes de forma que estén en condiciones de ser sometidos a una exposición pública , ya que hasta ese momento, tal como ya hemos señalado, según puso de manifiesto Doña. Florinda Encarnacion , estaban en completo desorden, integrados por una ingente documentación dispersa en diferentes carpetas. Igualmente en esta fase, visto que en modo alguno había quedado claro qué facturas fueron o no admitidas durante su tramitación, ordena con la misma urgencia que se componga una relación de facturas en las que se indique cuáles fueron las admitidas y cuáles no, o dicho de otra manera se organizara la documentación aportada de manera que figurara que no se habían admitido los inmuebles, jugando para ello con las facturas que se habían ido aportando, con independencia de que guardaran o no relación con el proyecto aprobado, figurara su pago o no y figuraran satisfechas por CYES o no, con tal de que las cifras cuadraran mínimamente -lo que desde luego no consiguen- incluso aunque para ello fuera preciso ir contra sus actos previos.

Así llama la atención la urgencia con que se prepara, dado que la Sra. Matilde Ruth en un primer momento le encarga esa composición a su Secretaria y a la Sra. Miriam Gemma , Jefa de servicio de Gestión Económico Administrativa, la cual por cierto se encontraba esa día de permiso y se le hace reincorporarse por este motivo, quienes según manifiestan se dedican el día 6 de octubre de 2010 a organizar mínimamente el expediente, fotocopiándolo y compulsándolo a continuación, y al día siguiente el Sr. Paulino Mauricio les trasmite la orden del Sr. Conseller, de que se hiciera una relación de facturas en la que se hiciera constar la exclusión de los inmuebles, la que incluso él personalmente comienza a dictar en un principio, hasta que es sustituido por la Sra. Virgilio Maximiliano . Y toda vez que esta se sentía incapaz de hacerlo, la Sra. Matilde Ruth , que estuvo presente en todos estos momentos, llama a la técnico Doña. Florinda Encarnacion , que se encontraba disfrutando de sus vacaciones en el extranjero, y tras preguntarle si había sido ella quien había filtrado la información, que por lo visto era lo que en esos momentos primaba, se le preguntó por un listado de facturas que había redactado, para lo cual por lo visto, según se puso de manifiesto, no dudaron en abrir sus armarios y acceder a su ordenador pese a no encontrarse presente y por lo visto no haber facilitado su contraseña, ni aquel encontrarse abierto.

Se nos pretende hacer ver que esa relación de Doña. Florinda Encarnacion era realmente la resolución definitiva sobre qué facturas estaban admitidas, lo que desde luego descarta su propia autora, quien le atribuye a dicha relación el carácter de un mero instrumento de trabajo, una mera relación de facturas con indicación de sus singularidades. Siendo significativo que en un primer momento esta técnico al recibir el informe final propuso la revocación de la subvención o un reintegro del importe de los inmuebles, lo que comunicó al Sr. Lorenzo Cayetano , aunque finalmente se adoptó una tercera solución que ella inicialmente no había propuesto, ni le comunican que se iba a adoptar, aunque la califica de posible, cual era la aportación de facturas que sustituyeran su importe. Añadiendo que no pudo adoptar una conclusión definitiva, porque no le constaba las fechas de ejecución del proyecto, llegando a plantear tres alternativas, según se adoptara una fecha u otra, destacando en este sentido que el interés de la Sra. Matilde Ruth era que se adoptara cualquier fecha con tal de que posibilitara la inclusión de las facturas de ARMED, lo que si se acogían las fechas propuestas por el Sr. Virgilio Maximiliano no era posible. Habiendo comunicado tanto a la Sra. Matilde Ruth como al Sr. Lorenzo Cayetano sus reservas sobre las mismas, a lo que recibió la respuesta de que eran facturas y debían admitirse. Pronunciándose en un sentido similar su jefa directa Doña. Zulima Angelina , Jefa del Servicio de Gestión Administrativa y Asistencia Jurídica, quien además por su insistencia fue apartada directamente de la tramitación del expediente. Siendo curioso en este sentido que pese a la constancia de la irregularidad, ya que también tuvo ocasión de ver el informe que redactó la Sra. Inocencia Santiaga sobre la base de la visita de la becaria Sra. Leonor Montserrat , la reacción del Sr. Lorenzo Cayetano y la Sra. Matilde Ruth fue decir que se lo habían colado y que era necesario taparlo como fuera.

Por tanto, se emplearía esa relación de facturas elaborada por Doña. Florinda Encarnacion , pero como material de trabajo únicamente, ya que esa relación, visto que el interés existente en ese momento era sencillamente cuadrar como fuera las cuentas de manera que no se incluyeran las adquisiciones de los inmuebles, fue el único antecedente que se consultó, redactándose totalmente a espaldas del contenido de los expedientes, es decir ignorando completamente, no ya las concretas facturas, sino también los requerimientos y resoluciones previas adoptadas respecto de las mismas...

A lo que podemos añadir que resulta curioso que precisamente esas facturas que aporta el Sr. Virgilio Maximiliano para sustituir el importe de las viviendas, surgen de una manera completamente al margen del expediente, a buen seguro del cruce de instrucciones o conversaciones mantenidas entre él y personas vinculadas a la Consellería, particularmente el Sr. Lorenzo Cayetano y la Sra. Matilde Ruth , con la mediación del Sr. Heraclio Sixto ...

...Pese a la composición de este certificado, en modo alguno responde a la tramitación del expediente, evidenciando que con él sencillamente se trató de jugar con las cifras que representaban las facturas, con independencia de su contenido y realidad, con tal de que mínimamente pudiera afirmarse que se había excluido la compra y reforma de los inmuebles, que es lo que motivó el escándalo mediático. Y es más, incluso para poder ser incorporado al expediente y resulte ello claro, se ha de falsear su fecha, ya que se hace constar como tal el día 8 de julio de 2010, de forma que teóricamente resulta anterior al certificado de cierre firmado por el Sr. Alvaro Esteban , e incluso a la propia compulsa que se le estampa, fechada el día 6 de octubre de 2010, cuando es palmario que el mismo fue redactado el día 7 de octubre de 2010, después de haberse intentado dar por zanjado el expediente sin más".

El motivo, o mejor, los dos motivos agrupados en uno que denuncian contradicción están abocados al fracaso.

Retomemos el orden del recurrente que sitúa al comienzo de su recurso los motivos por vulneración de preceptos constitucionales ( art. 852 LECrim ). A la presunción de inocencia destina el primero. La prueba de cargo no sería bastante, al carecer de contenido netamente incriminatorio. Además, la de naturaleza indiciaria no reuniría las condiciones que se vienen exigiendo para fundar la condena. Por fin, no se habría valorado la prueba de descargo.

El recurrente ha sido condenado por un delito de falsedad del art. 390.1.1 ° y 2° CP .

La sentencia (fundamento jurídico decimosexto, epígrafe titulado "Del escrito remitido a Fiscalía", firmado por Maximiliano German y fechado el 23 de diciembre del 2013), gratuitamente en opinión del recurrente, afirma, que el escrito fue redactado por este recurrente que además " hizo la selección de la documentación adjunta, particularmente de los informes alterados... ".

Combate esta aseveración histórica el recurrente aludiendo a una serie de correos aportados por la representación procesal de Maximiliano German que revelarían la génesis del escrito introductorio del dossier que se remite a Fiscalía. Son analizados pormenorizadamente en un motivo ulterior fundado en el art. 849.2 LECrim .

El correo aportado por Maximiliano German con el escrito anteriormente indicado, según atestigua su simple lectura es de carácter corporativo. Va dirigido a Da Enma Benita , la Directora General, a Dª Flor Salome , en su calidad de Secretaria Autonómica, a D. Alvaro Esteban , Director General, a D. Maximiliano German Subsecretario de la Consellería, y a la dirección de correo electrónico DIRECCION003 que correspondía a D. Segismundo Fausto , Director General de Administración Local de la Consellería. El asunto que etiquetaba dicho mail era: "Documentación Grandes Proyectos-pdf" .

Dice el correo: "os remito el dossier que hemos preparado para que tengáis toda la información sobre la resolución de las convocatorias de cooperación ". Dicho dossier habría sido preparado por diferentes personas y departamentos (se detectan diferentes tipos de letras). Es un conjunto de documentos que llegan al recurrente -según su versión- desde los diferentes departamentos de la Consellería en formato pdf. Con ellos forma el dossier, confiando en las respectivas oficinas administrativas. No tiene por qué dudar de la corrección de los documentos que le son remitidos, pues no carecía de relación con la gestión o elaboración de expedientes, ni los de cooperación, ni los correspondientes a otras áreas.

Esta sería, en la visión del recurso, la única prueba de cargo existente según los fundamentos de derecho de la sentencia que se recurre; insuficiente en su opinión para desactivar el principio de presunción de inocencia.

Adelantemos en el pórtico del escrutinio de este motivo que carece de sentido el argumento que basado en una expresión de la Sala ( "otra serie de indicios" ) quiere negar que la declaración del coimputado se haya tenido como prueba de cargo. Lo es, y directa. En cualquier caso también los indicios constituyen prueba.

Esa declaración de Maximiliano German y los indicios señalados por la Sala son prueba suficiente que permite tener por legítimamente destruida la presunción de inocencia. El intento de desvirtuar los indicios que se hace en el recurso resulta baldío. Parte de la fragmentación del cuadro probatorio. La Sala de instancia toma como punto de partida un hecho aceptado -intervención en el escrito- y la declaración del coimputado Maximiliano German . Desde ellos y valorando la posición del recurrente en el Gabinete y su actuación anterior y posterior, considera inverosímil su interesada protesta sobre un desconocimiento de los elementos falsarios.

A esto, une la Sala otros indicios que refrendan esa conclusión. Al hablarse de "otra serie de indicios", no está convirtiendo en indicio la declaración de Maximiliano German . En todo caso es de reseñar que no puede establecerse una especie de gradación probatoria como si la prueba indiciaria tuviese legalmente menos valor que la directa.

Falta de otra parte, según el recurrente, la exigencia de carácter formal consistente en aflorar explícitamente el razonamiento deductivo. No es así: al exponer esos indicios se está transmitiendo el razonamiento pues entra en lo directamente captable sin superfluas explicaciones adicionales. Al igual que la mención de hallazgo de una huella en el lugar del robo no necesita como complemento consignar tediosa y cansinamente todo el iter mental que conduce desde el indicio a la deducción por ser evidente (la huella es de una persona que dice no haber ido por allí y no tiene acceso a la vivienda; las formas de las huellas son irrepetibles y un número de características semejantes permite acreditar sin dudas la identidad de la persona que plasmó esas señales; si la huella apareció después del robo, puede establecerse como muy probable que sea el autor del robo pues sería mucha casualidad que hubiese entrado una persona sin finalidad ninguna específica dejando su huella justo en un lapso de tiempo coincidente con el que usó el ladrón, etc, etc...), la necesidad de razonamiento expreso no puede degenerar en largas explicaciones de lo obvio. Eso es lo que parece exigir aquí el recurrente. La sentencia al señalar esos elementos exterioriza lo que se capta fácilmente con su percepción: que un jefe de gabinete no puede ser ajeno a la situación que se vivía en la Consellería, que fue testigo de algunos de los agitados avatares de uno de los expedientes, y que tuvo intervención activa en la respuesta ofrecida.

Además esos indicios, que no precisan de explicaciones adicionales, corroboran las declaraciones del coacusado Maximiliano German que atribuye a Paulino Mauricio un papel significado y relevante en las circunstancias que rodean ese escrito (alteración de informes y relación de facturas). Su intervención está reconocida por él y por testigos, aunque interesadamente quiera reducirla, en versión poco creíble por el cargo ostentado y la relación de confianza con el Conseller así como por el escándalo y polémica pública que acompañó a esos hechos, a una labor de simple corrección ortográfica y de estilo de unos escritos (¡) y de mero dictado, no continuado sino sustituido. La Sala ha rechazado esa versión; no considera creíble que actuase con desconocimiento del trasfondo de esos informes y relaciones y sus alteraciones. Ha rechazado su alegato exculpatorio con una base probatoria sobrada y razonable.

Se entretiene el recurrente en referir algunas pruebas de descargo que en su opinión no han sido tomadas en consideración por el Tribunal. Eso ya anuncia que la vinculación con la presunción de inocencia es solo indirecta y oblicua. Estaríamos más bien ante una cuestión de falta de motivación.

La presunción de inocencia prohíbe el dictado de una sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente y concluyente.

Pero no exige que toda la prueba sea incriminatoria, ni permite evaluar desde su perspectiva las pruebas de uno u otro signo para compararles, contrapesarles y decidir a cuál otorgar mayor crédito o valor.

En opinión del recurrente no se han valorado las declaraciones testificales de Benita Enma y Miriam Gemma ; las periciales presentadas por las representaciones procesales de Fermin Nazario y de Matilde Ruth , y la prueba documental integrada por los correos aportados al procedimiento por Maximiliano German .

Esas pruebas sí han sido valoradas. Cosa diferente es que la Sala no les haya conferido el concluyente valor exculpatorio que quiere atribuirle el recurrente, valor del que objetivamente carecen. Esos testimonios son compatibles con las conclusiones fácticas de la Sala que sustentan la culpabilidad del recurrente y que se han obtenido valorando el conjunto de la prueba y contando con las manifestaciones muy claras de un coimputado avaladas por un no minimizable cuadro indiciario.

Miriam Gemma declaró entre otras cosas que el Jefe de Gabinete les dijo que "el Conseller quería que en el expediente hubiera una relación en la que constara que no se habían admitido las facturas de la compra de los pisos".

El recurso se esmera en transcribir otros fragmentos de sus declaraciones. Pero, amén de ser prueba personal, no desmienten las conclusiones de la Sala sobre el conocimiento por parte del recurrente de las manipulaciones.

En cuanto al informe pericial suscrito por Heraclio Fermin es analizado con detalle en la sentencia. No aporta nada desde la perspectiva de la presunción de inocencia especialmente respecto de este recurrente al que no se le achaca intervención en las manipulaciones a que se refiere.

Por fin los correos aportados por Maximiliano German , (tomo 10, Juicio Oral 1/13 adjuntados mediante escrito presentado el día 22 de mayo del 2013) tampoco contradicen las conclusiones fácticas de la sentencia.

Frente a estos argumentos se alza el suasorio razonamiento de la Sala de instancia que evidencia que contó con pruebas de cargo, que las ha valorado de forma racional y que ha motivado su convicción. Las pruebas de descargo no desmontan esa convicción ni su base probatoria y en buena medida no son contradictorias con ellas:

" Para concluir debemos hacer referencia al escrito remitido a la Fiscalía, al que hemos aludido en el segundo párrafo de este fundamento, que cobra una especial trascendencia, desde el momento que es este hecho el que funda la acusación mantenida contra el Sr. Paulino Mauricio , al imputársele no solo la autoría intelectual de dicho escrito, sino también la selección de los documentos que se adjuntaron al mismo, particularmente de los informes de la evaluadora externa alterados y la relación de facturas creada en un intento de clarificar el expediente. El Sr. Maximiliano German a través de escrito formulado por su representación procesal en fecha 23 de diciembre de 2013 (Tomo 10 Juicio Oral 1/13, f. 3606) afirma que fue el Sr. Paulino Mauricio quien lo redactó, así como quien hizo la selección de la documentación adjunta, particularmente de los informes alterados, aportando en justificación de su afirmación el correo electrónico por el que este remitió a una serie de personas, entre las que se encuentra el Sr. Alvaro Esteban y el Sr. Maximiliano German , una copia del escrito presentado para dar respuesta a la referida denuncia y al subsiguiente escándalo mediático, así como de toda la documentación que adjuntó al mismo (T.10 JO 1/13, f. 3632 y ss). Que esteúltimo, tras introducir alguna corrección de estilo, concluyó aceptando.

En sus respectivas declaraciones niegan su responsabilidad, así el Sr. Maximiliano German afirma que leyó el escrito, mas no los documentos adjuntos, mientras que el Sr. Paulino Mauricio afirma que los documentos los recibió de distintos lugares dándoselos diferentes personas.

Podemos admitir que efectivamente el Sr. Paulino Mauricio fue el autor material de la redacción de dicho escrito y de la selección de los documentos, ya que el primer extremo realmente no lo niega, y en relación al segundo aspecto llama la atención que entre la documentación que adjunta a ese correo, junto a otros documentos que finalmente no se aportaron, están los informes en cuestión, sin compulsa alguna, lo que implica alguna elaboración posterior a fin de ordenar esos documentos, que puede que los anexos se lo facilitaran de diferentes puntos, pero hemos de entender que fue él finalmente quien finalmente los ordena y selecciona, como también debió efectuar esa serie de correcciones que solicitó el Sr. Maximiliano German antes de firmarlo".

Tras ello recoge la sentencia los otros indicios que refuerzan su convicción y que ya han quedado plasmados y analizados.

El motivo fenece.

También con cobijo en el art. 852 LECrim (mención preferible por más específico que la del art. 5.4 LOPJ igualmente citado) se denuncia infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación al derecho de defensa ( art. 24.1 CE ).

La queja es semejante a una ya analizada que blandía Fermin Nazario . En el Auto de incoación de procedimiento abreviado, se recogen hechos que no figuraban anteriormente y sobre los que, por tanto, no había sido interrogado.

El recurrente prestó declaración como imputado los días 12 y 26 de abril del 2013. Antes de la primera declaración se solicitó a la Instructora que especificase el hecho objeto de imputación. Se le informó que una testifical practicada el día anterior Aureliano Leopoldo (Síndic de Comptes de la Generalitat Valenciana), había puesto de manifiesto datos que le implicaban en la comisión de ciertos delitos.

En la declaración realizada el 26 de abril del 2013, siguiendo el consejo de su dirección letrada declinó contestar cualquier pregunta hasta que se le indicaran los hechos que se le imputaban. La Ilma. Magistrada expuso ante esa manifestación: "En la causa constan otra serie de datos, y otras serie de hechos en los cuales Usted había participado, como por ejemplo, en la reunión de 31 de julio del 2008, y alguna otra participación más, y daba la sensación de que tenía conocimiento de todo lo que estaba ocurriendo respecto de los expedientes relativos a CYES...". Tratando de concretar más, expuso textualmente: "...está informado que se le ha llamado a declarar por otras cuestiones que no están, que están relacionadas con la imputación primera, pero que no son exactamente la imputación primera".

Estas explicaciones de la Ilma. Magistrada Instructora serían insuficientes en su estimación. No concretaban, aunque fuese someramente, hechos que pudieran calificarse de delito.

En fecha 17 de mayo del 2013 se dictó el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, clausurando la fase instructora del procedimiento. En él se le considera (razonamiento jurídico tercero 6°) inductor de un supuesto delito de falsedad documental relativo a la " confección de la documentación que se aportó a la Sindicatura de Cuentas y a la Fiscalía que fue cotejada por Da. Benita Enma con fecha 13 de octubre de 2010". También se le imputaba como inductor, respecto de la supuesta falsedad documental que dio lugar al certificado de cierre de los expedientes NUM012 y NUM009 , fechado el 8 de julio de 2010.

Adviértase -puntualiza por fin el recurso- que la condena se centra en el escrito remitido a la Fiscalía y sus anexos y es por un único delito -no continuado- de falsedad. Dicha imputación surgió a consecuencia de la declaración realizada por la testigo Miriam Gemma en fecha 16 de mayo del 2013; es decir, un día antes de dictarse el Auto de Incoación de Procedimiento Abreviado.

Estas alegaciones se hicieron ya en el recurso de apelación interpuesto por Paulino Mauricio frente al citado auto (escrito de 28 de junio del 2013, alegación tercera). Se denunciaba la incoación de procedimiento abreviado por hechos por los que en modo alguno se le tuvo inicialmente por imputado, y por los que ni fue preguntado, ni pudo preguntársele, ni pudo plantear la defensa pregunta alguna.

El recurso no tuvo éxito.

Se protestó también por la falta de entrega de algunas piezas separadas. Igualmente se alegó que solo se pudo disponer de las grabaciones de declaraciones pocos días antes del auto de conversión.

Estas cuestiones aparecían también en el rebatido recurso de Fermin Nazario . A él hemos de remitirnos para rechazar también estos alegatos. Amén de no apreciarse una variación esencial entre los hechos investigados desde el principio y los recogidos en el auto de conversión, no es apreciable indefensión material.

Las consideraciones del recurrente reflejan una errónea concepción de la fase de diligencias previas. Además no cualquier irregularidad ha de tener como consecuencia la nulidad y la retroacción ¿Con qué fin? ¿Qué haría? ¿En qué cambiarían las cosas?

La consecuencia no será la absolución sino la retroacción. Al no existir indefensión en concreto el motivo decae.

Se arguye que "la sentencia carece totalmente de fundamentación, de lo que se deriva que resulta imposible formarse criterio acerca de la racionalidad y el fundamento del criterio de la Sala para comprender la razón de haber dictado la sentencia en el sentido en que lo ha hecho".

El derecho de defensa justifica esas aseveraciones tan hiperbólicas como huérfanas de fundamento con la que se construye un tercer motivo que en rigor, está ya contestado. Ha sido valorada la prueba y la sentencia, como ha quedado consignado con la transcripción de varios pasajes de la sentencia.

Es verdad que tal elemento interno necesita también de base probatoria, ( STC 8/2006 de 16 de enero ó 87/2001 de 2 de abril ). Pero ese elemento interno puede quedar acreditado y habitualmente será así por prueba indiciaria ( STC 8/2006 ).

Los motivos tercero y cuarto fenecen.

Se formula el siguiente motivo (quinto) con base en lo establecido en el artículo 849.1 LECrim por indebida aplicación de los artículos 390.1.1 ° y 2 °, 27 y 28 CP .

El recurrente no podría ser sujeto activo del delito, al no existir relación entre el documento supuestamente falseado y sus concretas competencias y funciones.

Se insiste otra vez además en la no concurrencia del elemento subjetivo en alegato ya contestado.

El art. 390.1.1 ° y 2° CP establece:

"1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones , cometa falsedad:

1. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad...".

Es pertinente la cita que recoge el recurso: la STS 1759/2014, de 21 de abril en su fundamento de derecho sexto vierte estas consideraciones:

"En efecto, en la sentencia de esta Sala 1149/2009, de 26 de octubre , se afirma que para apreciar la falsedad de funcionario público prevista en el art. 390.1 del C. Penal se requiere que la cometa el funcionario "en el ejercicio de sus funciones", de modo que el documento objeto de la funcionario actúa con competencia para su confección, decir, ejercitando realmente sus funciones, sin que baste con un aprovechamiento de la condición falseador para considerar integrado ese elemento del tipo.

Así, la n° 720/2005, de 15 de junio, en la que se dice: " Esta Sala, en sentencias como la núm. 572/2002, de 2-4 , ha indicado que el sujeto activo de este delito de falsedad documental del art. 390 ha de ser un funcionario o autoridad; pero ello no basta para poder actuar como tal en este delito especial, pues se requiere que ese funcionario, realice alguna de las falsedades que aparecen enumeradas a continuación, actúa en el ejercicio de sus funciones, expresión ahora más precisa que ha venido a sustituir a la de 'abusando de su oficio' contenida en el paralelo art. 302 del CP anterior. Con esto el legislador ha trasladado al texto del CP actual lo que venía siendo doctrina constante de esta Sala, que excluía la aplicación de ese art. 302 para aplicar el 303 con la agravante genérica 10a del art. 10 CP anterior (ahora art. 392 y agravante 7ª del art. 22), cuando el delito se había cometido por el funcionario como tal funcionario, pero sin haber actuado dentro del estricto ámbito de competencias que por el cargo concreto le estuvieran asignadas".

Y en la misma línea se pronuncia la STS 1/2004, de 12 de enero , en la que se insiste en que "el tipo penal contemplado en el art. 390 del Código Penal se refiere a la autoridad o funcionario público que cometiere en un documento público, oficial o mercantil, alguna de las conductas descritas en el mismo; pero siempre que ello tuviere lugar 'en el ejercicio de sus funciones; cuestión igualmente discutible y sobre la cual hemos tenido ocasión de declarar que, para la aplicación del citado precepto, no es suficiente con la condición de funcionario público del sujeto activo, sino que es exigible además que este actúe... en el área de sus funciones específicas; de tal modo que, aun tratándose de una autoridad o funcionario público, si su actuación falsaria no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de su condición de autoridad o funcionario, para acceder en forma irregular al documento en cuestión, el hecho deberá ser calificado con arreglo al art. 392 del mismo Código (falsedad cometida en documento oficial por particular), concurriendo la agravante del prevalimiento del carácter público del culpable ( art. 22. 7a CP )".

Para colmar los elementos del tipo del art. 390 no es suficiente con ostentar la condición de funcionario o autoridad. Es exigible que éste actúe precisamente en el desempeño de sus funciones específicas. El sujeto activo debe vulnerar el deber específico ínsito al cargo o función o correspondiente actividad funcionarial y, por tanto, dentro de las tareas encomendadas al mismo ( STS 2941/2006, de 16 de mayo ).

La exigencia del ejercicio de las propias funciones que aparece en el art 390.1 CP , tiene virtualidad para limitar el sujeto activo de la falsedad documental. Ha de existir un vínculo funcional entre el autor de la falsedad y el documento sobre el que recae.

La más reciente STS 2488/2014, de fecha 16 de junio , abunda en esas ideas:

"El art. 390 CP 95 es aplicable cuando el documento objeto de la falsificación sea de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia propia, es decir, ejercitando para su confección las funciones específicas que le corresponden, sin que sea necesario que concurran los requisitos o condiciones necesarias para la emisión del documento, pues precisamente la acción se sanciona porque el funcionario abusa de sus funciones, ni suficiente el mero aprovechamiento de la condición funcionaria del agente para emitir un documento ajeno absolutamente a su círculo de competencias".

El recurrente era jefe de Gabinete del titular de la Consellería de Inmigración y Ciudadanía. Entre sus funciones no estaba o no consta que estuviese la de autorizar el tipo de documentos a los que se achaca falsedad. Falta el elemento del delito consistente en que la falsedad se realice en "el ejercicio de sus funciones".

Se le imputa la autoría intelectual del escrito remitido a Fiscalía, así como la selección de los documentos que se adjuntaron al mismo, particularmente de los informes de la evaluadora externa alterados y la relación de facturas creada en un intento de clarificar el expediente.

El motivo ha de ser parcialmente acogido . Dadas las funciones anejas al cargo ostentado el recurrente no podía ser sujeto activo del delito. Las certificaciones y ese tipo de escritos no pertenecen en rigor a su ámbito funcional que no parece abarcar la de certificar. Es funcionario pero no se trata de documentos relacionados con su ámbito específico de funciones. Tales documentos adquieren fuerza en la medida en que van respaldados por la firma y autorización de otro funcionario o autoridad.

Ahora bien que no pueda ser autor en sentido estricto del art. 390 en relación a esos documentos no significa que no pueda ser copartícipe. Es bien sabido como desde hace años la jurisprudencia no encuentra obstáculo dogmático alguno para admitir al extraneus como partícipe de delitos especiales, aunque, como se ha explicado en otros pasajes de esta sentencia, en esos casos habrá que aplicar la previsión del art. 65.3 CP . Paulino Mauricio era funcionario situado en puesto cuyas atribuciones no le facultaban para emitir documentos oficiales del tipo de los aquí tachados de falsos. Ahora bien contribuyó activa y deliberadamente a la creación de esos documentos falsos que luego autorizarían los funcionarios correspondientes. Es partícipe por cooperación necesaria del delito cometido por otros funcionarios. Al no reunir la cualidad específica por el tipo (que no consiste solo en ser funcionario, sino detentar un puesto en la función pública que legitime para autorizar documentos del tipo de aquellos en que plasmó la falsedad) su responsabilidad puede ser degradada en los términos previstos en el citado art. 65.3 CP en la forma que se reflejarán en la segunda sentencia ¿Cabría apreciar la agravante del art. 22.7º? Se examinará este tema en la segunda sentencia.

La jurisprudencia invocada por el recurrente con prolijas referencias sirve para negar su cualidad de autor en sentido estricto del art. 390 pero no para reconducir los hechos al art. 392. Es cooperador necesario o inductor de la falsedad cometida por quien sí es sujeto activo a los efectos del art. 390.

Al amparo del art. 849.2º LECrim se desarrollan varias líneas de argumentación basadas en diversos grupos de documentos.

a) De una parte estarían los documentos obrantes en el tomo del Juicio Oral 1/13 adjuntados mediante escrito señalado con el número E-1021, presentado el día 22 de mayo del 2013. Fueron aportados por la representación procesal de Maximiliano German . Son correos electrónicos de los que quiere extraer el recurrente el itinerario comprensivo del nacimiento evolución y desarrollo final del informe remitido a la fiscalía. Demostrarían en su opinión que su intervención en tal documento se limitó a la de "corrector" de un texto cuyos autores intelectuales serían otros.

Esa es una posible deducción que realiza interesadamente el recurrente. Pero el contenido de los correos es compatible con la versión mantenida en la sentencia que otorga al recurrente mayor protagonismo. Tales documentos no son literosuficientes en el sentido de que de ellos mismos sin necesidad de razonamientos complementarios se desprenda lo que se quiere sostener (en este caso la ausencia de intervención relevante del recurrente en la elaboración de ese documento). Por tanto el alegato es improsperable en esta sede, lo que no impediría tomar en consideración tales razonamientos al abordar la cuestión de la suficiencia de la prueba de cargo como ya se hizo.

Además hay prueba personal contradictoria lo que cierra el paso a la viabilidad de un motivo ex art. 849.2º LECrim .

b) Un razonamiento similar puede hacerse del restante nutrido grupo de documentos invocados. No acreditan lo que quiere demostrar: su inocencia. Se mencionan como mera excusa para insistir en cuestiones ya expuestas y prolongar el debate sobre la valoración probatoria del tribunal mediante argumentos que no tienen cabida en un recurso extraordinario como es la casación.

c) Por fin tampoco puede hablarse de error en la valoración de la prueba (otra cosa será el posible error jurídico ya analizado) derivado de la documentación (normativa más que prueba documental) que regula las funciones y contenido del cargo ocupado por el recurrente. La sentencia no contradice que esas sean sus funciones ni le asigna otras que no tuviese. Sencillamente constata los hechos que considera probados, que pueden no coincidir con el régimen normativo. Tampoco estamos ante un auténtico motivo por error en la valoración de la prueba, sin perjuicio de la repercusión sustantiva ya extraída.

El motivo fracasa.

9. Recurso de Maximiliano German .

Un extenso y bien armado alegato integra el primer motivo del recurso de Maximiliano German que toma como base el art. 852 LECrim : el proceso habría conculcado tanto el art. 24.2 CE (derecho a un proceso con todas las garantías) como el artículo 6.3.d) del C.E.D.H . (derecho a un juicio justo y equitativo). El discurso está sazonado e ilustrado con eruditas y muy pertinentes citas jurisprudenciales.

El tema es reiteración de motivos planteados por varios de los recurrentes: la abogacía de la Generalitat habría asumido inicialmente la defensa de algunos imputados y entre ellos este recurrente. Luego mutó tal condición por la de acusación, lo que supondría una actuación intolerable deontológicamente y además vulneradora del derecho de defensa. Se habrían podido utilizar contra las partes pasivas del proceso los datos obtenidos en una relación (abogado/defendido) que debe estar absolutamente blindada. Si el profesional que ha asumido la defensa, luego ejerce la acusación, burlaría ese dique sin el cual se desmorona el derecho de defensa.

La Abogacía de la Generalidad Valenciana le prestó asistencia en su primera declaración como imputado. Finalmente ha acabado acusándole en el mismo procedimiento. Eso no solo sería una anomalía procesal sin parangón e invalidable, sino que además rozaría, si no invadiría, territorio penal ( arts 467.1 ° y 2 ° y 199.2 CP ).

Convalidar la legitimidad de las conductas que la Sala de instancia ha considerado correctas socavaría las mismas bases del derecho a un juicio justo y equitativo. Solo la anulación de la sentencia repararía esa lesión.

Aparte de las dos normas penales citadas, el recurrente trae a colación la Ley 10/2005 de 9 de diciembre, de Asistencia Jurídica de la Generalitat (Exposición de motivos y arts. 3 , 11 y concordantes), el Decreto 84/2006, de 16 de junio , del Consell, por el que aprueba el Reglamento de la Ley 10/2005 ( artículos 7-d y 23, entre otros), el Estatuto General de la Abogacía ( artículos 32.1 ° y 42.1°, entre otros), la LOPJ ( artículos 11.1 ° y 542.3), y el Código Deontológico de los Abogados españoles aprobado por R.D. 658/2001 de 22 de junio, (artículos 5 , 13.5 y 13.7 , entre otros).

Puede asumirse el relato que hace el recurrente de las incidencias que fundamentarían esta queja. Sintéticamente expuesto es el siguiente:

Al ser citado para declarar como imputado (23 de febrero de 2012) ese mismo día en el Juzgado de Instrucción n° 21 de Valencia donde se seguía esta causa, cursó a la Abogacía General de la Generalitat solicitud de asistencia Letrada al amparo del art. 11 de la Ley 10/2.005 de Asistencia jurídica de la Generalitat. La petición fue atendida.

Su declaración fue precedida de una larga espera acompañado de la Abogada General de la Generalitat, Cristina Macías, el Secretario Autonómico de Justicia, Antonio Gastaldi y Emilio Torrejón Puchol, Director General de la Abogacía de la Generalitat. Esas horas estuvieron presididas por la idea compartida de que la Abogacía de la Generalitat representada por esas tres personas en aquel momento asumía su defensa y por tanto estuvieron rodeadas del clima de confianza y confidencialidad que ha de regir las relaciones abogado/defendido, así como la receptividad frente a los consejos profesionales proporcionados para afrontar esa diligencia judicial.

Desde ese momento habría surgido en opinión del recurrente una obligación de lealtad frente a él que no podría ser revocada. En su declaración fue asistido por el Director General de la Institución, Emilio Torrejón Puchol, que asumió el papel de abogado y formuló, llegado su turno, las correspondientes preguntas (folio 5.707).

El cambio de dirección letrada se produjo meses después, cuando ya estaba personada la Abogacía de la Generalitat como acusación particular. De hecho el 22 de octubre de 2012 volvió a interesar la asistencia de la Abogacía de la Generalitat, rechazada esta vez. "De la dicción literal del primer párrafo in fine del precepto transcrito -se adujo para esa negativa- así, como de la aplicación de lo dispuesto en el art. 4 del R.D. 658/2.001, de 22 de junio , por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía, se deduce con claridad la imposibilidad de atender la prestación de asistencia jurídica solicitada, ya que la presencia de esta Abogacía en el procedimiento Penal de referencia como acusación, particular, conlleva la imposibilidad técnica de ejercer en ese procedimiento la defensa letrada de quien se encuentre imputado en el mismo"

Ciertamente no es óptima la situación que describen esos hitos en una primera aproximación. Aunque restan muchas matizaciones.

Pero -y es una primera observación sobre la que se abundará- ni hay indefensión en concreto, ni puede asumirse el discurso impugnativo del recurrente en su totalidad pues quiere convencer que su situación sería totalmente asimilable a la de quien se ve acusado por el mismo abogado que le estuvo defendiendo en la misma causa y a quien desveló toda su estrategia de defensa.

Se imponen modulaciones de fuste: qué es la Abogacía General de la Generalitat y quien es materialmente Acusación particular son dos puntos clave. La Administración autonómica no puede verse privada de la posibilidad de ejercer sus derechos por haber prestado asistencia previamente a un funcionario. Deberían haberse ajustado quizás más los mecanismos y acentuado los escrúpulos para alejar incluso la simple apariencia de poder quebrar ese derecho esencial, buscando asistencia letrada externa o, preferentemente, excluyendo de forma radical a cualquier profesional encuadrado en la Abogacía que hubiese podido asistir directa o indirectamente o mantener una relación abogado-defendido con quien luego resultó acusado. No ha sido en ese sentido exquisita la actuación de la Abogacía General, como se deduce del alegato del recurrente. Pero de ahí no puede derivarse la drástica consecuencia de anular todo el procedimiento convirtiendo una apariencia de lesión de un derecho fundamental (aunque las apariencias son importantes) en una causa eximente de la responsabilidad penal: el procedimiento no ha quedado en absoluto viciado por ese elemento, ni se alcanza a intuir un desarrollo diferente, ni se ha denunciado un uso indebido de conocimientos obtenidos en ese marco de comunicación letrado-defendido o una transmisión a la profesional distinta que asumió la dirección letrada como acusación. La actuación del Fiscal ha sido la determinante. Nada atribuible exclusiva y directamente a la Abogacía General del Estado -y menos aún algo conectado con esa inicial asistencia- puede considerarse causal respecto al pronunciamiento recaído.

La apariencia aunque sea desdibujada, de vulneración de un derecho fundamental procesal -que no vulneración, como se razonará- arrastra la nulidad de pronunciamiento condenatorio cuando se pueda afirmar que ha viciado el proceso. Pero la absolución llegará como fruto de la constatación de que no se ha procedido a un juicio equitativo, concepto que exige una mirada global y no particularizada de elementos desconectados entre sí. Y además la imposibilidad de subsanación mediante la reproducción del proceso. No constituyen ni la nulidad ni la absolución una especie de compensación al culpable por una eventual lesión de sus derechos fundamentales. Cuando surgen dudas sobre la justicia de la sentencia por poder haber quedado afectada por la irregularidad procederá la nulidad. Pero si ésta (la decisión) está desconectada de aquélla (la eventual irregularidad) no es la absolución la respuesta como una especie de premio. La nulidad es el fruto de una violación que comporte la idea de que las irregularidades han impedido llegar a pronunciamientos ajustados. Vale mutatis mutandi a estos efectos el viejo aforismo male captus bene detentus . No puede degenerar en un inasumible male iudicatus bene convictus ( mal enjuiciado pero bien condenado ). Pero sí permite y obliga a discriminar entre defectos y defectos. Respecto de algunos y este es uno de esos casos (una apariencia poco cristalina aunque sin infracción material), no podrá afirmarse una incidencia relevante en la sentencia. Eso es especialmente claro aquí a la vista de la renuncia casi absoluta a denunciar qué aspectos concretos ha determinado esa cuestión o qué incidencia ha tenido en el enjuiciamiento.

Como decían las SSTS 486/2007, 30 de mayo y 850/2007, 18 de octubre , se impone propugnar una concepción más estructural que deshilvanada o puntual del derecho a un proceso justo, de tal manera que el juicio valorativo acerca del respeto a su vigencia se verifique, no mediante un método aproximativo de carácter fragmentario, sino en virtud de una visión global, más allá de la particularizada sucesión de los actos procesales.

Esta idea ya aparece presente en la jurisprudencia del TEDH -caso Ártico contra Italia, de 13 de mayo de 1980, caso Doorson contra Países Bajos , de 26 de marzo de 1996 , 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia y más recientemente, sentencia 8 de marzo de 2011, caso Goranova-Karaeneva v Bulgaria-, apelando a la importancia de que la valoración jurisdiccional acerca del grado de respeto a la cláusula del juicio justo, no centre exclusivamente su atención en un concreto y episódico acto procesal, sino que pondere el proceso penal en su globalidad. Se trata, pues de propiciar una aproximación valorativa integral, no fragmentada en una mera yuxtaposición de actos procesales o de investigación.

¿Alguien que consiguiese que el mismo letrado que le asistió se constituyese luego en acusación se haría merecedor de una absolución, pese a la presencia de otra acusación, de pruebas sólidas y de la absoluta irrelevancia de esa acusación popular?.

La Generalitat no perdía su derecho a personarse como acusación particular en la causa por haber prestado asistencia su cuerpo de letrados constituido en abogacía a alguno de los inicialmente implicados.

La Abogacía de la Generalidad, está regida por la Ley 10/2005, de 9 de diciembre, de la Comunidad Valenciana de Asistencia Jurídica a la Generalitat y por Decreto 84/2006, de 16 de junio, del Consell, por el que aprueba su Reglamento. El recurrente alude a su art. 3.2.3 b ) para contrarrestar la argumentación del Tribunal. Entre las funciones del Abogado General de la Generalitat figura la de garantizar la realización efectiva de los principios de unidad de actuación, criterio y doctrina y de coordinación de la Abogacía. A esos efectos puede dictar las instrucciones oportunas y asumir personalmente cualquier actuación, consultiva o contenciosa, encomendada a un Abogado de La Generalitat Valenciana. Esa dependencia es también subrayada en el art. 23 de la citada Ley Reguladora .

La sentencia se basa, y es una idea esencial para desechar la viabilidad de esta queja, en la diferente identidad de quien asistió a Maximiliano German y quien luego le acusó. Le defendió inicialmente Emilio Torrejón. La acusación fue asumida por Ma José Rodríguez Blasco. Dos profesionales distintos. No consta intercomunicación entre ellos más allá de las incidencias puntuales que apunta este recurrente no durante el Plenario como sugiere el recurso, sino durante alguna diligencia en la instrucción. La Abogacía minimiza no sin razón esos episodios: ciertamente de las grabaciones se derivan unas conclusiones muy diferentes a las insinuadas por el recurrente en cuanto a la intervención del primer letrado que le asistió, Emilio Torrejón. No puede sostenerse que tras esa inicial asistencia la Generalitat quedaba inhabilitada para ejercitar sus derechos. Tampoco podía imponérsele radicalmente como única posibilidad acudir a letrados externos que, hipotéticamente, también podrían recibir indicaciones del inicial letrado. Debe mantenerse una incomunicación absoluta entre quien asume las tareas como acusación particular y aquellos integrantes de la estructura del órgano que hubieran tenido algún tipo de intervención en la asistencia o en la defensa de los acusados para evitar incluso la apariencia de afectación del derecho de defensa. Esos letrados concretos sí quedaban ya inhabilitados. Eran incompatibles con tareas acusadoras en el mismo proceso. Este recurrente se esfuerza por demostrar que no fue así del todo, evocando ciertas incidencias del proceso. Trata de desmentirle en su réplica y con menciones bien precisas la Acusación particular: fueron muy puntuales esos actos y en absoluto sugieren irregularidades anudadas al derecho de defensa que se quiere demostrar vulnerado.

Aun no siendo totalmente trasladable a la actuación de un órgano público como es la Abogacía General de una Administración no es extravagante la cita del art 13.7 del Código deontológico de la Abogacía:

"Cuando varios Abogados formen parte o colaboren en un mismo despacho, cualquiera que sea la forma asociativa utilizada, las normas expuestas serán aplicables al grupo en su conjunto y a todos y cada uno de sus miembros".

Pero en todo caso hay que apostillar que no es lo mismo un órgano administrativo que un despacho colectivo privado. En aquél las incompatibilidades han de zanjarse excluyendo al afectado. La incompatibilidad puede predicarse de todo el despacho colectivo si es en realidad tal; en el órgano público habrá de predicarse exclusivamente del funcionario o integrante en el que sea apreciable la causa de incompatibiidad.

No es pretensión de esta sentencia sentar reglas generales sobre supuestos como éste con muchas derivaciones, matices y recovecos (no es lo mismo la Abogacía del estado que la de un Ayuntamiento, v. gr.). Basta con constatar que la incidencia denunciada, pudiendo revestir bien manejada y resaltada como hicieron con habilidad y brillante capacidad retórica los letrados en la vista de casación al menos la apariencia de irregularidad, ha sido irrelevante a efectos de catalogar la justicia y equidad del proceso. Una mera apariencia de irregularidad sin incidencia material en el enjuiciamiento no contamina todas las actuaciones procesales correctas y ajustadas a todas las garantías. Hubiese sido deseable un mayor escrúpulo por parte de la Abogacía de la Generalitat, pero eso no ha afectado in casu a ninguna pieza relevante o garantía de este proceso.

No apreciamos, desde luego, ni de lejos, indicios de la comisión de los delitos a que se refiere la defensa -prevaricación de letrado o revelación de secretos profesionales-. Si fuese de otra forma desde luego que la actuación no podría ser otra que la de proceder a la correspondiente deducción de testimonios. Tampoco se nos pide ahora más que un examen a efectos puramente prejudiciales.

Libres son las partes que se consideren afectadas de entablar acciones que hasta este momento no consta que hayan promovido, quizás -esto no deja de ser una especulación- por temor a que pierda vigor su argumento defensivo ante un precipitado archivo. Y es que hay poderosas razones para rechazar la trascendencia penal de una actuación que no siendo exquisita en su apariencia se mantiene muy lejos de las fronteras penales a las que apunta tanto este como otros recurrentes, por más que las penas señaladas a esos delitos no faciliten la aparición de un cuerpo de doctrina jurisprudencial que el recurrente echa de menos, que avale esta estimación.

La sentencia de instancia alude a la STS 841/2013, de 18 de noviembre en relación con el delito de deslealtad profesional contemplado en el artículo 467.1 CP . Señala ese precedente que no se comete esa infracción si se defienden intereses contrapuestos por abogados integrados en el mismo despacho. El recurrente dedica un largo excurso a analizar esa sentencia. Pero no se trata ahora de analizar el delito del art. 467.1 CP que también es glosado en la contestación al recurso por la Abogacía de la Generalitat sazonando sus exégesis con referencias doctrinales clásicas y menos clásicas. Incluso en un procedimiento en que se hubiese cometido ese delito, si esa actividad criminal se revelase como absolutamente inocua e irrelevante a los efectos de la condena, basada en la presencia del Ministerio Fiscal y constatada tanto la vacuidad de la actuación de ese letrado como la imposibilidad de haber hecho uso de conocimientos adquiridos en su condición previa de letrado defensor, la consecuencia no sería la absolución, sino tan solo la incoación de causa criminal. A lo más, la repetición del proceso expulsando a ese letrado no legitimado.

Dice la citada STS 841 / 2013 de 18 de noviembre:

"La Audiencia consideró que la conducta imputada no resultaba subsumible en el art. 467.1 C.P ., interpretado en términos rigurosos como impone la ley penal ( art. 4.1 C.P y 25.2 C .E: principio de legalidad).

La incompatibilidad por concurrencia en la defensa de intereses contrapuestos de abogados del mismo despacho colectivo viene fijada en una norma que carece de rango legal, concretamente el art. 13 del código deontológico de la Abogacía, teniendo prevista su sanción en los arts. 80 y ss. del Real Decreto 658/2001 , ya citado.

Los hechos imputados de deslealtad profesional alcanzarían a supuestos de representación sucesiva de partes contrarias realizada por un despacho colectivo en el contencioso sobre la segregación de San Pedro de Alcántara del municipio de Marbella, en cuya situación se encontrarían compañeras del bufete de JMN, sin que sean aludidas en los escritos acusatorios...

...El acusado no representó a los posibles responsables contables, que lo hicieron otros abogados, si bien incorporados a su propio bufete, pero a pesar de ello el delito de deslealtad profesional no tiene como sujeto activo un despacho colectivo , sino que se refiere a cada abogado individual, y en nuestro caso no se da el supuesto de hecho previsto en el tipo penal de que "un mismo abogado asuma la defensa de intereses contrapuestos sin consentimiento de sus defendidos", o dicho en otros términos, los titulares de la función de defensa que regula la normativa deontológica son los abogados considerados individualmente y no las sociedades profesionales en las que se integran...".

Se enfatiza que el Director General de la Abogacía se implicó en el caso hasta el punto de permanecer en estrados algunas sesiones en la parte de la acusación (videograbación de la sesión no de juicio oral como se dice sino de la diligencia de instrucción consistente en la declaración pericial de Gonzalo Fausto , el día 29 de noviembre de 2.012, declaración de las imputadas Fatima Rosana y Tamara Isidora : aparece sentado tras la Abogada que intervino en el proceso, María José Rodríguez Blasco. El escrito de impugnación de la Generalitat demuestra que es desmesurado hablar de asesoramiento: lo revela el visionado de esas grabaciones. La presencia entre el público en otras sesiones no implica intercomunicación con la Letrada interviniente y menos con actitud desleal a Maximiliano German a quien había asistido inicialmente en un acto importante (primera declaración) pero puntual.

La tesis de que la Abogacía, a través del Sr. Emilio Torrejón, no había defendido técnicamente al Sr. Maximiliano German , sino que se había limitado a prestarle una presencia o asistencia tutorial, profusamente desarrollada, desde luego no es admisible.

Pero eso no aboca ni muchísimo menos a la nulidad. A lo más si se comprobase que la asistencia no fue la adecuada había que declarar nula aquella primera declaración. Esa asistencia letrada fue expresamente pedida por el recurrente lo que impide al Estado interferir en la efectividad de la asistencia: hay que respetar su decisión en aquél momento. Y de ella no podría derivarse la abolición a una parte directamente perjudicada (la Generalitat) de su derecho a constituirse en acusación particular, ni siquiera la secuela de tener que contratar a abogados externos. La única consecuencia será la imposibilidad de actuar de los abogados concretos que hubiesen intervenido en esa asistencia, de representar en el mismo proceso intereses encontrados; pero no la de expulsar del proceso a una parte materialmente legitimada.

Insinuar que si se asumió la defensa de Maximiliano German en esas condiciones y acudió la cúpula de la Abogacía de la Generalitat a esa espera previa a la declaración fue con el fin de obtener datos para mejor ejercitar luego la Acusación es una especulación, esta vez de la defensa, no solo carente de la más mínima base, sino casi temeraria, entre otras cosas porque se abstiene de señalar qué datos se han extraído de aquella entrevista: las pruebas que implican a este recurrente son en esencia documentales y testificales.

Que el Sr. Maximiliano German sostuviese su inocencia en la primera declaración -como viene haciendo hasta ahora- y que esa fuese también su versión ante el letrado que le asistía es enfatizado por el recurrente para señalar que se ha producido una revelación del secreto profesional al deducir que fue Emilio Torrejón quien reveló esa posición suya. Aunque se admitiese eso, es claro que de ahí no surge ninguna ventaja para la acusación o perjuicio efectivo para la defensa. En eso es en lo que querían incidir acusación y Fiscal para negar toda efectiva indefensión.

Si, desde luego, como viene a sostener el recurrente no es eso cierto, y ya inicialmente desveló la antedatación que motiva la condena por falsedad, no podría hablarse de revelación de secretos de forma alguna: un dato inveraz, no ajustado a la realidad, por definición no puede ser secreto. No se desvelan secretos cuando se comunican datos inveraces.

No puede discutirse, ni disminuirse, ni restar un ápice de importancia al valor de la confidencialidad letrado/cliente. La argumenta el recurso con brillantez y lujo de citas jurisprudenciales. Pero tampoco se puede olvidar que la ecuación "violación de la confidencialidad-absolución" es demasiado simplista. Si el letrado que asiste al acusado de cualquier crimen (un pequeño hurto o un asesinato) violando ese deber sagrado cuenta algo de su entrevista reservada, la secuela inexorable no ha de ser indefectiblemente la absolución sin ulteriores reflexiones. Desde luego si la condena se basa en lo revelado por el letrado esa es la respuesta sea cual sea la gravedad del crimen. Pero si lo revelado ilegítimamente es inocuo, no influye para nada en la condena; se hace al margen del proceso; o el cúmulo de pruebas existentes es de tal naturaleza que es despreciable esa revelación, la irregularidad -o incluso el delito de prevaricación de abogado- no puede convertirse en una anómala eximente dando un promiscuo salto de lo procesal a lo sustantivo sin lógica alguna.

En este sentido no es tan incomprensible como denuncia el recurrente la reflexión del Tribunal Superior de Justicia: "el Sr. Maximiliano German debería haber concretado qué datos por él suministrados en la reunión con los Abogados de la Generalitat fueron utilizados luego en su contra". Atribuye al Sr. Maximiliano German "pasividad y tolerancia que cuanto menos haría exigible una mayor concreción por su parte, especificando en qué puntos o puntos concretos ha podido emplearse información suministrada por los acusados para la redacción del escrito de acusación o para la obtención de pruebas en su contra" y advierte que "no se especifica en qué medida concreta ha podido perjudicar a los afectados" y "cuanto menos sería exigible desarrollar de forma detallada en qué medida concreta ha podido perjudicarle una reunión en la que no participó esta última " (en referencia a María José Rodríguez Blasco) letrada que ha figurado en la causa asumiendo la dirección técnica de la acusación particular) . No se trata solo de poner de manifiesto esos datos, sino también de razonar cómo eso habría mermado el derecho de defensa de manera efectiva y no solo abstracta o potencial".

De admitirse la secuencia argumental del recurso una infalible estrategia defensiva consistiría en ayudarse de un letrado que luego desvelase algún dato, por intrascendente que fuese, de la entrevista privada.

De cualquier forma este último es un argumento de cierre o complementario. Lo decisivo es que los letrados fueron diferentes y que está lejos de demostrarse ni siquiera remotamente que quien le asistió inicialmente en el primer acto procesal luego interviniese directa o indirectamente en las labores de acusarle.

El motivo no es acogible.

El segundo motivo de este recurso toma como referencia extraprocesal unas declaraciones del Presidente de la Generalitat incriminatorias frente al recurrente y coetáneas con el momento en que se produjo su imputación. Habrían incidido negativamente en la atmósfera de serenidad que debe presidir la investigación y enjuiciamiento, erosionando sus derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías , y menoscabando la libertad e independencia del Tribunal.

La cuestión fue aducida al comienzo de las sesiones del Juicio Oral, en el trámite del art. 786.2 LECrim . con aportación de uno de los textos periodísticos aparecidos en fechas consecutivas a su llamada al proceso como imputado. El Presidente de la Generalitat valenciana dirigía duras acusaciones que necesariamente se conectarían por el gran público con Alvaro Esteban y Maximiliano German , destituidos fulminantemente de sus respectivos cargos en la Administración Autonómica. El Gobierno Autonómico -expresaba tal responsable público, máximo a ese nivel territorial- mantiene su "compromiso de transparencia y honradez" ; y " ...ha confirmado que la Generalitat se personará en el caso porque, ha asegurado, "nos sentimos engañados"..."Cualquier persona cuya actuación sea censurable será apartada de su cargo".... "la firmeza del partido también iría encaminada a separar a esas personas". "Es un tema muy grave estamos hablando de fondos de cooperación qué debían ir a las personas más necesitadas ". Enfatizaba la necesidad de actuar con "firmeza y contundencia" porque "esos comportamientos no tienen cabida en el Gobierno Valenciano ".

Se contraponen estas manifestaciones al informe que había sido presentado desde la Generalitat al Tribunal de Cuentas, unido ya a la causa y que el recurrente vuelve a aportar como anexo a su recurso, aunque obviamente no como prueba documental, inviable en casación, sino para facilitar el acceso y localización de un documento que obra ya en las muy voluminosas actuaciones.

En el escrito de contestación se refiere el recurrente a otras declaraciones aparecidas en un diario de la zona, declaraciones que sólo conocemos por esa alusión realizada por el recurrente.

Los comentarios periodísticos alentados por esas manifestaciones y las declaraciones de un alto responsable político ¿tienen interés en sede procesal? Pueden ser valorados desde una doble óptica: a) si suponen lesión del honor o de la presunción de inocencia entendida ésta como derecho no estrictamente procesal; y b) si han incidido en el derecho a un proceso con todas las garantías por generar un clima que podría haber afectado a la imparcialidad del tribunal (derecho a un juicio justo).

La primera perspectiva es ajena a este proceso. No nos corresponde enjuiciarla aquí. Sólo la segunda puede tener algún interés ahora.

Aquí solo nos es dable valorar la legitimidad de la sentencia tanto en su contenido como en el camino procesal seguido hasta ella. La otra vertiente es diferente: puede dar lugar a acciones de otro orden que no condicionan el enjuiciamiento o valoración a los que aquí debemos ceñirnos al que aquí nos limitamos.

Pues bien es en ese otro plano extraño a lo que es un recurso de casación contra una sentencia penal en el que se mueven la mayor parte de los comentarios del recurrente, así como el grueso de la jurisprudencia invocada.

Es verdad que la jurisprudencia del TEDH otorga a la presunción de inocencia un alcance que va más allá del intraprocesal (asuntos Worm o Karadad - STEDH de 29 de junio de 2010 -).

Ningún representante público estaría autorizado a declarar a nadie culpable de una infracción antes de que su culpabilidad haya sido determinada por un Tribunal. La conculcación de la presunción de inocencia puede emanar no solamente de un juez o de un tribunal, sino también de otras autoridades públicas (SSTEDH Daktaras c. Lituania , §§ 41-42 , Butkevicius c. Lituanie, §§ 50-52; YB. y otros c. Turquía , §§ 40-51, -28 octubre 2004- (§60 ), Caso Worm . 54).

Al elenco de resoluciones que evoca el recurrente cabe añadir otras que igualmente enfocan estos temas no solo desde la perspectiva del derecho al honor, sino también vinculados a la presunción de inocencia. En el ámbito del TEDH, la Decisión de 10 de mayo de 2005 ( Arrigo y Vella c. Malta ) o las sentencias de 3 de octubre de 2000 ( Duroy y Malaurie c. Francia ) o 28 de octubre de 2004 ( Y.B. y otros c. Turquía ) y con más interés por referirse a un asunto en que se demandaba a nuestro país, STEDH de 28 de junio de 2011 (caso Lizaso Azconobieta c España). Las SSTC 166/1995, de 20 de noviembre o 6/1996, de 16 de enero constituyen otros referentes -no los únicos- extraídos de la jurisprudencia nacional.

Pero no se trata ahora de decidir si esas manifestaciones estaban legítimamente amparadas por el derecho a la libertad de expresión, sino si han podido incidir en la imparcialidad del tribunal y la limpieza del juicio.

Trae a colación en el segundo terreno el recurrente la doctrina de la STC 139/1999, de 20 de julio : "quedan extramuros del legítimo ejercicio de la libertad de expresión e información las declaraciones que puedan crear un estado de opinión sobre el proceso y el fallo de tal manera que el público se forme la convicción de que la sentencia no pueda ser otra que la de la condena, aunque ello no haya influido en la decisión del tribunal: pueden llegar a menoscabar; según sea su tenor; finalidad y contexto, la imparcialidad o la apariencia de imparcialidad de los Jueces y Tribunales, ya que la publicación de supuestos o reales estados de opinión pública sobre el proceso y el fallo puede influir en la decisión que deben adoptar los Jueces, al tiempo que puede hacer llegar al proceso informaciones sobre los hechos que no están depuradas por las garantías que ofrecen los cauces procesales. Es más, a nadie puede ocultársele que la capacidad de presión e influencia es mucho mayor cuando las declaraciones vertidas en los medios de comunicación sobre procesos en curso corresponden a miembros destacados de los otros poderes públicos del Estado. Por ello, cuando efectivamente se dan esas circunstancias, se conculca el derecho a un proceso con todas las garantías, incluso sin necesidad de probar que la influencia ejercida ha tenido un efecto concreto en la decisión de la causa...".

En el ámbito de esta Sala Segunda la STS 587/2014, de 18 de julio analizaba en un asunto concreto la incidencia de una publicidad desmedida y descontrolada en el derecho fundamental al Juez imparcial en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en directa conexión con lo indicado en el art. 6 del CEDH . Se denunciaban violaciones en el tratamiento mediático del caso, con una permanente presencia de algún miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad en los medios de comunicación, explicando detalles sobre las investigaciones que habrían contribuido de forma irreparable a condicionar la labor de los jurados. Vierte esa STS las siguientes consideraciones que como marco general de análisis son aquí de utilidad:

"Lamenta la defensa las repetidas intervenciones televisivas del principal responsable policial de la investigación. Es cierto. Pero también lo es que no fue el único profesional ligado al proceso que tuvo oportunidad de explicar su versión ante los medios de comunicación. Es un hecho notorio -que esta Sala observa con preocupación ante su anómala frecuencia en asuntos penales que generan interés colectivo- la continua presencia en platós televisivos de profesionales a quienes su estatuto jurídico obliga a guardar la debida reserva. Poco queda del principio de publicidad como garantía constitucional frente a cualquier tentación de arbitrariedad. La publicidad procesal como conquista histórica del constitucionalismo liberal ha dado paso a la publicación del proceso.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia. En la STS 1394/2009, 25 de enero , decíamos que "...es innegable que todo proceso penal en el que los sujetos activos o pasivos tengan relevancia pública, genera un interés informativo cuya legitimidad está fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de la protección reforzada que el art. 20 de la CE otorga al derecho de comunicar y recibir libremente información veraz. Sin embargo, no falta razón al recurrente cuando reacciona frente a un tratamiento mediático en el que la culpabilidad se da ya por declarada, sobre todo, a partir de una información construida mediante filtraciones debidamente dosificadas, que vulneran el secreto formal de las actuaciones. La garantía que ofrece el principio de publicidad deja paso así a un equívoco principio de publicación, en el que todo se difunde, desde el momento mismo del inicio de las investigaciones, sin que el acusado pueda defender su inocencia. (...) No podemos olvidar, además, que en el proceso penal convergen intereses de muy diverso signo. Y no faltan casos en los que ese tratamiento informativo despliega una repercusión negativa que llega a ser igualmente intensa y alcanza a otros bienes jurídicos, recrudeciendo el daño inicialmente ocasionado por el delito".

Sin embargo, hasta tanto surjan soluciones normativas que ajusten la publicidad del proceso a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, no cabe otra opción que analizar, en cada caso, si el juicio de autoría proclamado en la instancia ha tenido como fundamento el material probatorio generado en el plenario o, por el contrario, la percepción colectiva, anticipada e inducida por los medios de comunicación. Y en el presente caso, como subraya el Fiscal, basta con leer la singular motivación del veredicto para tener la convicción de que el Jurado ha decidido sobre la base exclusiva de lo visto y oído en el juicio oral. No hay una enumeración formal de las pruebas practicadas que enmascare una decisión puramente voluntarista, sino una minuciosa exposición de los muy variados elementos de convicción procedentes todos de la prueba practicada en el juicio. Que el veredicto finalmente haya coincidido con un cierto estado previo de opinión resulta intrascendente cuando tal veredicto aparece como resultado natural, lógico y coherente con lo sucedido en el debate en juicio. En definitiva, la imparcialidad no sólo se afirma cuando el desenlace del proceso se distancia de un estado de opinión preexistente. La eventual coincidencia no tiene por qué ser la prueba de un menoscabo de la imparcialidad. Lo decisivo, al fin y al cabo, es el alcance de la motivación exteriorizada por el Jurado y su conexión con los elementos de convicción ofrecidos por las distintas fuentes de prueba".

La afirmación que se vierte considerando que el Tribunal Sentenciador se vio afectado por la presión mediática y la posición de la opinión pública a la hora de condenar a todos y cada uno de los acusados, sin excepción, a penas muy elevadas es gratuita: es solo una hipótesis como sostiene el recurrente y una hipótesis muy poco plausible. Hay que presuponer la profesionalidad de un tribunal de justicia para sustraerse a los estados de opinión pública. La presunción de la que hay que partir es justamente la opuesta: un tribunal profesional goza de la suficiente capacidad como para impermeabilizarse frente a esas eventuales corrientes de opinión o tendencias o tensiones políticas. Si no fuese así habría que declarar la incapacidad de nuestra Justicia para proceder al enjuiciamiento de esos procesos "mediáticos" nada infrecuentes que acaparan la atención de comentaristas y medios y no pocas veces de políticos y responsables públicos que, requeridos para ello o no, manifiesta sus opiniones y emiten valoraciones, prudentes en ocasiones; en otras muchas nada prudentes. Una ojeada a cualquier periódico generalista de un día cualquiera lo evidencia.

Acoger acríticamente la tesis del recurrente significaría aceptar que ninguna de esas abundantes causas objeto de valoraciones que emanan de responsables públicos podría ser objeto de un enjuiciamiento imparcial por cualquiera de nuestros Tribunales de Justicia.

Dice la sentencia: "...ha tenido dentro de nuestra sociedad una trascendencia muy negativa, despertando un gran reproche social, al margen de poder tener un efecto disuasorio dentro de la población a la hora abordar labores de esta índole, sencillamente por la desconfianza que hechos de esta naturaleza genera, respecto de hasta punto los fondos destinados a ayudar a los más débiles realmente llegan a su destino. A lo que se une que este hecho no deja de ser un exponente más de la corrupción política que actualmente constituye una de las peores lacras que sufre nuestra sociedad, que exige una respuesta severa por parte de nuestras instituciones, que contribuya al cumplimiento de los fines de prevención especial y general que está llamada a cumplir toda pena, especialmente cuando se trata de personas que ocupan posiciones preeminentes dentro de nuestra Administración, por lo que precisamente deberían hacer gala de una voluntad de servicio hacia la sociedad, y no a la inversa ".

La estimación de que ese estado ambiental es la causa de algunas decisiones del Tribunal es una mera especulación.

Como sería igualmente una especulación, una hipótesis no aceptable, sostener que este Tribunal se ve igualmente forzado o invitado a rechazar éste u otros motivos casacionales por iguales razones "ambientales". El Tribunal de instancia ha dispensado junto a condenas algunas absoluciones por ciertos delitos. Es injusto e injustificado suponerle menos impermeable que este Tribunal respecto de esos difusos requerimientos mediáticos que le harían perder objetividad a la hora de enjuiciar y traicionar su deber de basarse en exclusiva en las pruebas practicadas.

Por fin, al igual que sucedía en el motivo anterior, la consecuencia que el recurrente quiere extraer de esa supuesta conculcación del derecho a un juicio justo es sorprendente: la absolución de fondo. O sea que, con independencia de las pruebas, del desarrollo del proceso, de la realidad demostrada o acreditada y acreditable, cualquier persona que haya sido objeto de comentarios públicos prejuzgando su culpabilidad en algún medio periodístico vertidos por personas políticamente relevantes (que muchas veces hablan de "terroristas", o de "graves crímenes") ha de ser por esa razón absuelta (¡!).

Ni una deficiencia en quien ejerció en algún momento la defensa comporta inexorablemente la absolución, con abstracción de las pruebas, de los hechos, y del resto del proceso; ni unas declaraciones periodísticas, provengan de quien provengan, sugiriendo la culpabilidad de alguna persona abocan ya irremediablemente a su absolución bajo la premisa de que cualquier condena significaría cancelar su derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo fenece.

El siguiente motivo enarbola como bandera iguales derechos fundamentales: derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE como comprensivo del derecho a un Juez imparcial ( art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles v Políticos).

Se refiere a una documental incorporada a instancia de una de las defensas -expediente ante el Tribunal de Cuentas- que incluye un informe que encabeza la Letrada de la Generalitat que ha actuado en nombre de la Acusación Particular en este proceso. No está suscrito por ella. El informe fechado el día 18 de julio de 2011, trata de justificar la corrección de los expedientes seguidos por los grandes proyectos. Ya se ha hecho referencia a él en esta sentencia.

Llama la atención, sin duda, el contenido de ese informe y el cambio radical en la posición oficial de la Generalitat: no es muy congruente el texto del informe con lo que ha venido sosteniendo en este proceso. Pero tampoco es difícil aclararlo si se aceptan las explicaciones ofrecidas sobre la gestación de ese informe (elaborado por quien luego fue imputado en esta causa). De cualquier forma no se alcanza a intuir cómo eso puede afectar a la imparcialidad del Tribunal. Tampoco la asunción de ese informe, atribuible intelectualmente al parecer a uno de los imputados, incapacita a una Administración para ejercer sus derechos procesales en el Tribunal de Cuentas en el papel que le corresponda; y como acusación en este proceso por ser perjudicada. Una Administración Pública es algo más que sus componentes o integrantes o quienes ostentan su representación en un momento dado o en un determinado ámbito.

No se adivina qué reacción se esperaba del Tribunal ante eso: ¿proceder a la absolución sin más de todos los acusados haciendo caso omiso de las pruebas practicadas porque una parte sostuvo en otro proceso y en un momento concreto anterior la legalidad de las subvenciones en lo que se ha demostrado tesis insostenible? ¿En verdad se puede pensar que solo esa medida salvaba la imparcialidad del Tribunal?

El Tribunal tiene que enjuiciar los hechos que presentan las acusaciones. La conducta de las partes procesales en ese proceso o en otros ámbitos, solo podrá valorarla en la medida en que incida en ese enjuiciamiento.

En el motivo parece reclamarse una censura -¡casi una condena!- de la acusación particular. Pero ni el proceso se abrió para valorar esa actuación, ni el Tribunal de instancia debía deslizarse hacia esa senda, ajena a lo que es objeto de acusación, ni un recurso de casación es marco idóneo para adentrarnos por el camino al que invita el recurrente y que no conduce a ningún lugar relacionado con los hechos objeto de enjuiciamiento, fueren cuales fueren las conclusiones a que se pudiese llegar.

La conducta en apariencia incoherente de una parte en relación con actuaciones extraprocesales o sus reticencias a presentar pruebas -entendible porque contradicen su postura procesal- no contamina en la forma que pretende el recurrente un proceso. Pueden aportar argumentos para consideraciones políticas sobre los responsables de una Administración, pero no convierten un proceso penal en una causa contra la acusación particular, aunque pudiera haber motivos para reproches, (lo que no significa en absoluto que los haya).

Resolver una cuestión previa planteada en contra de lo solicitado no convierte en parcial a un Tribunal que es lo que en el fondo anida tras este motivo. Al resolver de una determinada forma -aunque fuese incluso equivocada- el Tribunal no está prejuzgando, está ya enjuiciando. No hay prejuicio, hay juicio.

El motivo igualmente perece.

Se invoca a continuación la presunción de inocencia en relación a la condena por el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP .

La sentencia la justifica así: "como también la conducta del Sr. Maximiliano German , que después de iniciar un expediente de reintegro por unos conceptos determinados, pasa después a ignorarlo completamente, aceptando con ello la solución paralela ofrecida de incorporar cualquier tipo de documento que mínimamente represente un pago, suscribiendo finalmente una suerte de resolución , por la que concreta qué facturas son admitidas y cuáles no, lo que hasta ese momento se ignoraba ".

La intervención de Maximiliano German en los expedientes comenzará con la firma de la resolución de inicio del expediente de reintegro.

Ciertamente no hay elementos que permitan inferir datos suficientes para entender que este acusado estuviese en connivencia previa ni con los solicitantes ni con su "mediador", ni con otros responsables del departamento. Las alusiones a su pertenencia "a la trama" carecen de respaldo probatorio. Asiste la razón al recurrente en ese punto. Cuando el Fundamento Jurídico décimo octavo quiere destacar las relaciones de Heraclio Sixto con otros acusados no consigue identificar ningún dato que sugiera una vinculación con Maximiliano German . En esto ha de concedérsele toda la razón, sin el más mínimo regateo.

En el apartado décimo cuarto de los hechos probados se explica como tras la revisión de las cuentas por las técnicos encargadas de esta misión, Doña. Florinda Encarnacion y la Jefa del Servicio, Da Zulima Angelina , se detectaron una serie de anomalías que determinaron que, firmado por esta última, se libraran a la fundación CYES sendos requerimientos, fechados el día 19 y 16 de noviembre de 2009 con registro de salida el día 23 siguiente, por el que se le daba el plazo de un mes para subsanar las deficiencias apreciadas, bajo apercibimiento de que en caso contrario se iniciaría un proceso de reintegro ( NUM012 PS 2-2 f. 1266 / NUM009 PS 2-4 f. 1266). Señalándose un total de 16 puntos en el expediente NUM012 y 19 puntos en el expediente NUM009 , tales como la falta de aportación de cierta documentación, ciertos errores detectados en cuanto a la calificación de determinados pagos, falta de documentos originales, falta de acreditación de pago efectivo , etc. Poniendo de manifiesto en relación a los inmuebles la necesidad de que conste en documento público que serán de titularidad de los destinatarios del proyecto o del socio local encargado de su ejecución , quedando adscritos al mismo durante 15 años. Al que da respuesta el Sr Virgilio Maximiliano mediante sendos escritos fechados el día 14 de diciembre de 2009 , presentados ante la Consellería el día 22 siguiente, donde efectúa las alegaciones y aporta los documentos que tiene por conveniente a fin de dar respuesta a aquellos puntos".

Hasta ese momento, y siguiendo el texto de la Sentencia, ninguna intervención había tenido Maximiliano German : había estado ausente y al margen de toda la secuencia.

Tras esto, la Sentencia establece: "Al considerarse tan solo parcialmente cumplidos los requerimientos . se inicia elcorrespondiente expediente de reintegro a que se hacía referencia en ellos, mediante resolución de fecha 22 de febrero de 2010 del Subsecretario de la Consellería. Sr. Maximiliano German ( NUM012 PS 2-2t 1452// NUM009 PS 2-5 f 1614)".

" Por lo que en definitiva, si tenemos en consideración que la partida de adquisición de inmuebles tenía un importe total de 452.531,72 € y la de reforma de inmuebles de 98.661,03 €, es decir, 551.192,75 €, es evidente que a través de esa resolución el Sr. Maximiliano German estaba admitiendo implícitamente la compra y reforma de los locales en cuestión, desde el mismo momento que entiende justificado lo no comprendido en ella y solo reclama 185.762,25€, cantidad que dista del importe total de aquellas partidas, y que nos permitiría seguir afirmándolo, aunque a nivel teórico se entendiera que el Sr. Virgilio Maximiliano consiguió a través de su contestación al requerimiento subsanar todas las deficiencias detectadas, lo que desde luego no puede afirmarse que realmente ocurriera, ya que sin perjuicio de que pudiera aportar alguna documentación interna requerida, se limitó sustancialmente a ratificar su informe inicial, aportando documentación complementaria tendente en los más de los casos a generar confusión".

Aduce el recurrente que no redactó la resolución, que desconocía el contenido de los expedientes, que no le correspondía a la tramitación del procedimiento de reintegro, y que se limitó a la firma de la resolución en cuestión, pasada en un "portafirmas". Confiaba en el trabajo de los técnicos que no le hicieron advertencia alguna. Se limitó a firmar la resolución de inicio del expediente de reintegro con la confianza que le merecen los funcionarios que la redactan.

Reclama un trato semejante a Alvaro Esteban , trato éste que dicho sea marginalmente, desmiente, al menos parcialmente, la queja que dió lugar a un motivo anterior relativa a la presión que para el Tribunal habrían representado las declaraciones de un responsable público tras los ceses de estos dos cargos.

Se entretiene meritoriamente el recurrente en transcribir algunas contestaciones de la Sra. Zulima Angelina .

La Sentencia generaría indefensión al no valorar quién calcula, redacta, envía el requerimiento de reintegro, y posteriormente recepciona las alegaciones de la Fundación CYES. En lugar de eso atribuye toda la responsabilidad al recurrente por plasmar una firma, acto meramente formal, en función delegada, que no permite atribuir la comisión de un delito de prevaricación por omisión como se pretende. Maximiliano German no sabía nada de los expedientes, viene a sostenerse en definitiva. Era el Servicio, cuya Jefatura ostentaba Zulima Angelina , el encargado de iniciar, tramitar y concluir el expediente de reintegro.

Dice frente a ésto la sentencia : "Sin embargo en el supuesto de autos pasaría a un segundo término dicha polémica, ya que no podemos dejar de mencionar, de un lado que quien de hecho suscribe la resolución inicial, asumiendo así de forma pacífica su propia competencia es el Sr. Subsecretario, quien igualmente después firma esa artificiosa relación de facturas admitidas, por lo que si en ningún momento se cuestionó quien era la persona competente para ello, a él le incumbía personalmente su conclusión. de otro lado, junto a ese elemento de la competencia, aparece el de la intervención material o de hecho en esta fase, es decir; quien de hecho contribuyó con su actuación a que la situación hoy enjuiciada se produjera, eludiendo los mecanismos legales de control"

La misma sentencia precisa luego:

"... Doña. Zulima Angelina nos relata que fue el Sr Lorenzo Cayetano quien le dijo que era un tema delicado que se ocupara ella. Y tras observar una serie de irregularidades propuso a la Sra. Matilde Ruth y al Sr Lorenzo Cayetano la revocación, a lo que le respondieron que había sido su concesión un error de la Consellería y no se podía revocar; por lo que en relación a los locales se le ocurrió la idea de ponerlos a nombre de los beneficiarios, lo que no aceptó el Sr Virgilio Maximiliano , optándose finalmente por la aportación de una serie de facturas. A las que tras su aportación no le atribuyó ninguna credibilidad, tanto por su fecha como por la propia formulación del proyecto, además de que no constaba su pago a través de la cuenta de la subvención, a lo que le respondieron una vez más los citados acusados, que se trataba de facturas, que no insistiera mas, apartándola a continuación del expediente del que no volvió a saber más".

Ella mismo manifestó -según refiere- que la redacción y cálculo de la resolución de reintegro la realizó Doña. Florinda Encarnacion , y ella lo supervisó.

Además la resolución de fecha 22 de febrero de 2010 del subsecretario la envió la propia Da. Zulima Angelina en su calidad de Jefa del Servicio de Gestión Administrativa y Asistencia Jurídica mediante un escrito firmado por ella misma de fecha 26 de febrero de 2010.

El recurrente intenta derivar las responsabilidades a Zulima Angelina . Él se habría limitado a la firma.

Aunque estos argumentos no son acogibles la estimación de un motivo ulterior hace inútil toda digresión sobre la base probatoria del delito de prevaricación del que la acusación consideraba este recurrente no autor sino cooperador necesario.

El motivo quinto denuncia error en la apreciación de la prueba basada en documentos ( art. 849.2º LECrim ). No se habría valorado adecuadamente el escrito obrante al folio 1613 de la pieza separada 2-5 así como el que aparece al folio 1451 de la pieza separada 2-2 firmado por Zulima Angelina . Acreditaría que no había sido apartada de la tramitación como se adujo. Antes bien seguía supervisando los expedientes.

La Sentencia explica por qué se llegó a esa conclusión en el párrafo antes transcrito. La testifical de Zulima Angelina .

Se quiere combatir la afirmación de que fue apartada de la tramitación del expediente pero por una vía estéril:

a) No se trata de hechos reflejados en el factum ni de circunstancia que suponga desvirtuar la culpabilidad del recurrente. Aún si admitimos la idea contraria, no sería concluyente.

b) Se trata de apreciación que viene soportada por otro elemento de prueba personal como es la declaración de la citada.

c) Es compatible la realidad que reflejan esos documentos con la responsabilidad del recurrente. No hay desarmonía alguna.

d) Que la Sra. Zulima Angelina no fuese totalmente ajena a la resolución de reintegro firmada por el recurrente el 22 de febrero de 2010 no evapora la responsabilidad de este recurrente; y que figure un escrito de fecha 26 de febrero remitiendo esa resolución firmado por Zulima Angelina no significa de manera inexorable que ella fuese la responsable de su contenido. Tratar de llegar desde ese documento a la aseveración de que la resolución fue realizada por Zulima Angelina y Florinda Encarnacion reclama un salto lógico que no cabe dar por la angosta vía del art. 849.2º LECrim , sin perjuicio de valorar esos elementos en el marco de la presunción de inocencia y escrutinio del carácter concluyente de la prueba. De esos documentos no puede deducirse inequívocamente que la estampación de la firma por parte de Maximiliano German fuese meramente "protocolaria". Concluir que Zulima Angelina no había sido apartada de forma absoluta no se traduce en la negación de la intervención del recurrente.

El motivo ha de desestimarse.

Por el cauce del art. 849-1º - error iuris- lucha el recurrente por anular la condena por el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP .

Dice la sentencia sobre este particular:

" Cabiendo apreciar la existencia del delito de prevaricación imputado, que iría no desde la propia concesión de las subvenciones por el Sr. Fermin Nazario , que las concede a sabiendas de su injusticia y con el fin de favorecer a un tercero, acto al que colabora de forma activa y necesaria la Sra. Matilde Ruth , preparando el campo para que pudiera ser adoptada, partiendo del hecho mismo de lograr que esas solicitudes fueran sometidas a la consideración de la empresa evaluadora externa, ya que su ausencia hubiera impedido considerarlas siquiera, hasta crear la necesaria apariencia de concurrencia de los requisitos precisos para ello. Fase en la que no podríamos incluir a los restantes acusados, pero sí en la segunda de aprobación de las cuentas y cierre de los expedientes. En los que destaca el papel del Sr. Lorenzo Cayetano que primero pone coto a cualquier objeción de las técnicos encargadas de esta labor, logrando que se admitan los locales en cuestión, a cambio de la aportación indiscriminada de una serie de facturas que compense su importe, con independencia de su apariencia, concepto y pagador aparente, tras lo cual remite el cierre al Sr. Alvaro Esteban que, confiado en la apariencia de regularidad que le ofrece el hecho de remitirlo el Sr. Lorenzo Cayetano , los suscribe.

Como también la conducta del Sr. Maximiliano German , que después de iniciar un expediente de reintegro por unos conceptos determinados, pasa después a ignorarlo completamente, aceptando con ello la solución paralela ofrecida de incorporar cualquier tipo de documento que mínimamente represente un pago, suscribiendo finalmente una suerte de resolución, por la que concreta qué facturas son admitidas y cuáles no, lo que hasta ese momento se ignoraba".

Argumenta el recurrente que se pretende la comisión de un delito de prevaricación por omisión. No es exacta esa apreciación. Es una resolución positiva. No se le condena por no decidir o no dictar un acuerdo sino por hacerlo en sentido contrario al que era el procedente y correcto.

Maximiliano German , inició el expediente de reintegro estampando su firma. Pero no le correspondía la competencia para su seguimiento, tramitación y conclusión. El Servicio dirigido por Zulima Angelina , sería el competente para ello.

La Sala vincula esa resolución de reintegro con la tabla de facturas firmada siete meses más tarde.

Es verdad que el Tribunal. Supremo ha admitido la prevaricación omisiva solo en supuestos excepcionales ( SSTS de 2 de julio de 1997 , 9 de junio de 1998 , 426/2000 de 18 de marzo , 647/2002, de 16 de abril , y 1382/2012 , de 17 de julio, así como acuerdo plenario de 30 de junio de 1997), en casos en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución.

Pero no se está condenando propiamente por una omisión (pese a que esa modalidad sí que era mencionada expresamente por alguna acusación) sino por una resolución positiva. No se trata de que el Subsecretario no efectuase un seguimiento personal de los expedientes de reintegro, ni de que no asumiese las sugerencias de la Sindicatura, sino de que convalidó mediante su cierre las improcedentes y arbitrarias comprobaciones justificándolas definitivamente.

Ahora bien sí es verdad que los elementos de la prevaricación no aparecen dibujados con precisión. Habla la sentencia de una suerte de resolución que vendría constituida por la certificación que es núcleo de una conducta falsaria. No queda claramente expresado en los hechos que estemos ante una propia resolución diferenciable de lo que es en sí la actividad certificadora. De ésta puede derivar una falsedad pero no una prevaricación identificable con la misma falsedad cuando es un funcionario quien emite esa certificación. Los perfiles del delito del art. 404 aparecen desvaídos: lo que la Sala considera resolución no es tal, sino que se presente como una certificación.

Ha de estimarse este motivo.

El clásico error iuris es de nuevo el formato al motivo séptimo del recurso de Maximiliano German . Ha sido condenado como criminalmente responsable por un delito de prevaricación administrativa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento oficial.

Primeramente reclama que se aplique la previsión del art. 398 CP que sería preferente respecto del art. 390 en virtud del principio de especialidad ( art. 8.1 CP ).

La opción impetrada contradice la exégesis que este Tribunal Supremo ha venido haciendo de ese precepto, exégesis luego en cierta medida y de forma indirecta confirmada por el legislador en la reforma de 2012.

Recordemos con la cita de la STS 4/2015 de 29 de enero los términos de la cuestión:

"El art. 398 CP castigaba a la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con la pena de suspensión de seis meses a dos años.

Son conocidas las indisimuladas reticencias de esta Sala Segunda a aplicar el art. 398 CP -falsedad de certificados- en detrimento de los delitos de falsedad del art. 390 CP . Obedecen a la difícilmente comprensible privilegiada consideración penal del certificado.

Pese a no ser argumento blandido por los recurrentes el Ministerio Público sale al paso de esa posible calificación, recordando la línea exegética que ha prevalecido en la jurisprudencia de esta Sala y que ha inspirado en gran medida la reforma de este tipo penal en 2012: el art. 398 solo vendría en aplicación cuando la falsedad tiene escasa trascendencia ( STS de 7 de mayo de 2010 que invoca el Fiscal en su dictamen).

La reciente STS 876/2014, de 17 de diciembre sintetiza la evolución jurisprudencial ya con la vista puesta en la nueva redacción del art. 398 y citando tanto la sentencia que inauguró esta senda interpretativa ( STS 2001/2000, de 27 de diciembre ) como el pronunciamiento que esgrime el Ministerio Público:

"... en la Sentencia 432/2013, de 20 de mayo , se expresa que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados" ( STS 27 de diciembre de 2000 ) . Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal , aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. Como señala la exposición de motivos, no es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Por ello, se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal , que restringe su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social. Sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la referida reforma, evidentemente no aplicable al caso actual por su falta de vigencia en la fecha de los hechos, y tampoco sobre su eventual aplicación a certificados del tipo de los enjuiciados en el presente caso, lo que deberá analizarse en el momento oportuno, si es conveniente poner de manifiesto dicha modificación legislativa por su relevancia en la definición típica de la falsedad de certificados, y la exclusión de los emitidos en determinados ámbitos.

Y ciertamente en la Sentencia de esta Sala que se ha dejado mencionada 2001/2000, de 27 de diciembre , se declara que para el Ministerio Fiscal el documento que estamos examinando constituye, al mismo tiempo, un certificado por lo que podría confluir una doble penalidad como documento oficial y como certificado. En consecuencia considera que nos encontramos ante un concurso aparente de normas que se deben resolver de arreglo con los criterios contenidos en el artículo 8 del Código Penal . Si se aplica el principio de especialidad se debía otorgar preferencia a la aplicación del artículo 398 (certificación falsa). No obstante advierte que no toda certificación es documento oficial y que no todo documento oficial es certificación, por lo que desaparecería el principio de especialidad que no necesariamente nos ha de llevar al principio de alternatividad, ya que dejaría totalmente vacío de contenido al artículo 398 del Código Penal . Después de hacer unas acertadas consideraciones sobre el trato privilegiado que se concede a la falsedad de certificaciones, concluye sosteniendo que el artículo 398 quedaría reservado para casos residuales y de escasa trascendencia , por lo que, en el caso presente nos encontramos ante una falsedad en documento oficial tal como se decía en la sentencia de casación que conoció originariamente de esta causa. Desde un punto de vista gramatical la acción típica de certificar en falso o falsear el contenido de un documento puede ser semánticamente diferenciada. Certificar es, según el diccionario de la Real Academia "asegurar, afirmar, dar por cierta una cosa", pero más específicamente, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una cosa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial. Certificar es también garantizar la autenticidad de una cosa por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en el certificado. Si se certifica en falso se está poniendo en circulación un documento que, si es expedido por un funcionario público, constituye también un documento oficial falso. El legislador ha querido rebajar el reproche antijurídico del hecho, sancionando con penas notablemente inferiores, la expendición de certificados falsos para lo que ha tomado en consideración la menor gravedad o trascendencia de los efectos del documento. Si tomamos como referente el anterior Código Penal podemos contemplar cómo la punición atenuatoria se reservaba para los facultativos que libraren certificado falso de enfermedad o lesión con la finalidad de eximir a una persona de un servicio público (art. 311 ) y al funcionario público que librare certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (Art. 312), para terminar castigando al particular que falsificare una certificación de las anteriores (Art. 313). El Código vigente recoge, en tres preceptos, las variadas falsedades en certificados que contemplaba el Código derogado y, a los efectos que a nosotros nos interesan, el artículo 398 tipifica la certificación falsa librada por autoridad o funcionario público. El criterio diferenciador de las falsedades en documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar, si nos encontramos ante una falsedad documental o de certificados. No encajaría dentro del principio de proporcionalidad, que la libranza de un certificado falso por los funcionarios responsables de los Registros de la Propiedad o Mercantil se castigara con una pena cuasi simbólica de suspensión de seis meses a dos años, mientras que si se considera como falsedad la pena sea de dos a seis años de prisión, además de la correspondiente y de la subsiguiente inhabilitación. Por otro lado es posible, en algunos casos, distinguir entre la expendición de un certificado falso y la falsedad documental. Si consideramos, como hemos dicho, que certificar es reflejar y hacer constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, la actividad desarrollada por el recurrente va más allá de esta conducta al recoger una realidad que le constaban que no era cierta y cuya autenticación no le correspondía, ya que, en todo caso, sería una tarea que habrían tenido que desempeñar los encargados de los respectivos servicios meteorológicos que tenían entre sus antecedentes, los litros de agua que habían caído en las fechas indicadas. Lo que se hace en la práctica, es confeccionar un documento oficial falso, expedido por un funcionario y que iba destinado a producir efectos en orden al cobro de una indemnización derivada de un seguro de riesgos de suspensión de espectáculos. Por ello, la calificación adecuada es la de falsedad en documento oficial, cometida por autoridad o funcionario público, tal como se mantenía en la sentencia de la Audiencia Provincial.

Con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1/2004, de 12 de enero , en la que se expresa que junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397- o de certificación -art. 398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate.

Y en la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo , se declara que de la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación.

La también reciente STS 432/2013, de 20 de mayo se pronunciaba en términos similares: "No está de más añadir que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y "sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados" ( STS 27 de diciembre de 2000 )". Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal , aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública".

Puede concluirse que de tratarse en verdad de un "certificado" su trascendencia y relevancia excluiría el tipo privilegiado cuya aplicación se reivindica. Pero es que, sobre todo, la actividad falsaria se extiende a una pluralidad de documentos que sobrepasan y desbordan la mera catalogación como certificación.

En otro orden de cosas se arguye que no puede hablarse propiamente de falsedad. Faltan elementos típicos tanto objetivos (que la alteración recaiga sobre un elemento esencial), como subjetivos (dolo falsario).

En esta vertiente el recurrente se desliza hacia ámbitos de argumentación ajenos a lo característico de un motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim adentrándose en itinerarios discursivos que cobran sentido en motivos por presunción de inocencia pero no en este marco de discusión casacional que ha de ceñirse a un debate estrictamente jurídico y no factual.

Plantea así su argumento: " Se trata, por tanto, de determinar si la firma realizada por D. Maximiliano German en un documento elaborado por un tercero y sometido a su firma (es decir, no confeccionado por él) con una fecha distinta a aquella en la que se firmó, y si lo hizo con conocimiento y, en consecuencia, concurre un dolo falsario o, si por el contrario, no apreció la fecha. El Sr. Maximiliano German declaró que ignoraba la fecha, que no se percató y lo firmó, como tantos otros documentos que él no elaboraba y le pasaban a la firma, en la confianza en los técnicos y funcionarios de la Consejería. Es más, fue él quien puso de manifiesto y reveló durante la instrucción de la causa ante la Ilma. Instructora, que la fecha que constaba en el documento no se correspondía con la fecha en la que había sido firmado".

La cuestión de si conocía o no las alteraciones, es decir, si era un instrumento inculpable manejado por otros o participaba conscientemente en la autorización del documento no ajustado a la realidad es un problema probatorio que la Sala ha resuelto con una fundada base. Para desacreditarla no basta la alegación interesada del afectado invocando una ignorancia difícil de admitir. Dice la sentencia en los Hechos Probados.: " Para poder incorporar esas relaciones al expediente, de forma que aparentaran ser previas a la certificación de cierre, se falsea la fecha (...) Lo que no impide que el Sr. Maximiliano German , con plena consciencia de ello, lo firme , asumiendo su contenido ".

Y más adelante justificando esa afirmación: "...Y decimos que con plena conciencia, dado que al margen de la falta de coincidencia de fechas, no olvidemos que con anterioridad había firmado la resolución inicial de reintegro..." .

Se basa la Sala primeramente en una elemental máxima de experiencia (aunque admita prueba en contrario): lo habitual es que quien firma un documento conozca su contenido, o al menos, sus aspectos más esenciales. Pero aún admitiéndose que eso no es siempre así, añade el Tribunal que en este caso además el Sr. Maximiliano German había firmado la resolución inicial del reintegro y que el Sr. Alvaro Esteban se había negado a firmarla. No basta frente a ello señalar que los escritos no fueron confeccionados por él para deducir esa ignorancia alegada.

La negativa de Alvaro Esteban a estampar su firma está avalada por una declaración testifical, prueba personal sometida a la valoración de la Sala de instancia.

En cuanto a la alteración se vierten unos argumentos tan inteligentes como rebuscados y faltos de poder suasorio. ¡Claro que la consignación de una fecha diferente in casu era un dato decisivo! De él dependía que pasase oculta la reelaboración y acoplamiento de todo el expediente para tratar de contrarrestar la polémica nacida al conocerse que las subvenciones se habían destinado a la compra de inmuebles. No podemos aceptar que la antedatación fuese un dato inocuo en ese contexto. Una fecha no ajustada estrictamente a la real puede ser inocua en ciertos documentos y contextos. Pero en otros -y éste es uno de esos casos- ni es inocente ni carece de trascendencia. La tenía y mucha. Y no podía escapar a la estimación de quien autorizaba esos documentos.

Se arguye, por otro lado, en lo atinente a la relación de facturas admitidas e inadmitidas que carecía de contenido decisorio sobre el fondo. El expediente ya estaba cerrado por resolución del Director General de Cooperación de 12 de junio de 2010. Pero con eso se confunden planos: la falsedad estriba precisamente en manipular la realidad de un expediente ocultando sus reales vicisitudes y haciendo aparecer como tales otras simuladas y no ajustadas a la realidad.

No se basa el delito de falsedad en las alegaciones efectuadas frente a la Sindicatura de Cuentas, a los que dedica el recurrente también algunos párrafos.

Por fin en cuanto al escrito remitido a la Fiscalía y firmado por el recurrente la sentencia recurrida establece "...Que firmó el escrito remitido a la Fiscalía el día 14 de octubre de 2010, aportando en justificación de su afirmación diferentes documentos, entre los que se incluyen, al margen de las relaciones que ahora nos ocupan, los informes alterados de la empresa evaluadora externa a los que ya hemos hecho referencia ".

Ahora quiere derivar toda la responsabilidad a Paulino Mauricio de forma también infructuosa adentrándose en temas de valoración probatoria ajenos al art. 849.1º LECrim .

El motivo decae.

En el octavo motivo se denuncia error en la valoración de la prueba ( art. 849.2 LECrim ) que resultaría de varios documentos obrantes en la causa: cuentas y disposiciones patrimoniales y las resoluciones que las autorizaron que constan en los expedientes de Cooperación NUM012 y NUM009 de CYES.

Un larguísimo desarrollo argumental sigue al enunciado de este motivo, desarrollo ajeno a lo que se espera de un motivo por error facti. El art. 849.2 LECrim exige la designación de documentos -o mejor de particulares de documentos- de los que sin mayores razonamientos y de forma evidente y además sin contradicción con otros elementos de prueba se desprenda una aseveración fáctica relevante desoída o contradicha por la sentencia en su relato fáctico. Lo que hace aquí el recurrente se aparta totalmente de ese guión. Viene a utilizar esos documentos como excusa para desarrollar otra vez argumentos que desembocan en temas de presunción de inocencia y prueba en general. De hecho en los tramos finales de su discurso llega a invocar el principio in dubio como último paso argumental de su motivo. El 849.2 LECrim exige acreditar , no generar dudas que es lo que sugiere ese principio. El motivo carece por ello de toda viabilidad en su mismo planteamiento.

Unos documentos no son buena palanca procesal para intentar patentizar la falta de un elemento subjetivo (el dolo falsario) que no suele quedar documentado. Habitualmente se deduce indiciariamente de circunstancias externas. Precisamente por ello a lo largo de su argumentación el recurrente tiene que buscar apoyo también en pruebas de tipo personal desvirtuando la arquitectura del art. 849.2 LECrim .

En otro orden de cosas algunos fragmentos de la argumentación se refieren más bien a cuestiones jurídicas: no son documentos ignorados por la Sala, sino consideraciones sobre la relevancia jurídica de ciertas actuaciones derivada de normativa específica.

El motivo noveno y último reclama por fin la protección del derecho a la presunción de inocencia que se considera no enervada por la prueba de cargo practicada ( arts. 5.4 LOPJ , 852 LECrim y 24.2 CE ).

Se alega que " el pronunciamiento condenatorio respecto de D. Maximiliano German tiene su fundamento, en juicios de valor o inferencias dubitadas respecto de elementos subjetivos esenciales, que no responden de manera incuestionable al canon de la coherencia lógica y carecen de interpretación o sentido inequívoco. El reproche penal se ha asentado sobre la base de presunciones sobre elementos subjetivos que en modo alguno han sido acreditados, ni responden al resultado de la prueba practicada".

Es correcto discutir a través de la presunción de inocencia la concurrencia de elementos internos o subjetivos. La vieja jurisprudencia que declaraba que ese debate era ajeno a la presunción de inocencia está superada y abandonada hace años.

Es igualmente correcta la alusión a que esos elementos subjetivos normalmente se acreditarán a través de indicios, al no poder ser directamente captados por los sentidos.

Ahora bien, ese adecuado y correcto encuadre en lo que es el marco de discusión no es predicable del fondo suscitado: la prueba blandida por el Tribunal cumple todas las exigencias de suficiencia para soportar la convicción de culpabilidad proclamada.

Se trata de actuaciones externas comprobables y comprobadas y ni siquiera negadas. Constatados esos datos externos una máxima de experiencia invita a suponer -ya se ha dicho- que lo ordinario, lo más habitual, es que quien firma determinadas actuaciones lo hace conociendo lo que está asumiendo. En el contexto en que se movían esos expedientes y desde el puesto ocupado por el recurrente deducir que tenía que ser así es algo más que razonable. Nótese en todo caso que bastaría con datos tan evidentes como la antedatación para dar por probada la falsedad atribuida.

No puede reclamar este acusado para sí el trato recibido por Alvaro Esteban en cuanto los expedientes por grandes proyectos porque las situaciones y la prueba son diversas.

Cuando se denuncia la inexistencia de prueba de cargo sobre ese elemento interno (conocimiento de las alteraciones falsarias de los documentos que asumía) no se intuye muy bien qué está pretendiendo: ¿cabe una prueba documental de ese dolo?; ¿a falta de confesión, es posible otra prueba sobre elementos subjetivos? Es tanto como exigir una probatio diabólica. Los elementos subjetivos han de quedar probados; y probados con aptitud para superar el sacramental estándar de certeza más allá de toda duda razonable . Pero eso no equivale a exigir prueba documental o algo equiparable: basta la certeza inferida razonablemente, como aquí, del conjunto de circunstancias.

Ya se dijo antes que, en efecto, las previas relaciones entre Heraclio Sixto y Maximiliano German están lejos de contar con un sustento probatorio objetivo suficiente. Pero esa mención puede ser suprimida del relato fáctico sin que se altere ni la calificación jurídica efectuada respecto de Maximiliano German ni la prueba que soporta los hechos a él imputados constitutivos de los delitos por los que ha sido objeto de condena.

El motivo decae igualmente.

10. Recurso de Matilde Ruth .

Los tres primeros motivos de este recurso se acogen a la vía casacional que habilita el art. 849.2º LECrim sujeta a unos estrictos condicionantes, presupuestos y requisitos pues comporta una cierta fisura en la naturaleza originaria de la casación. La primordial función de tal recurso es la nomofiláctica. A ella se fueron adicionando otras para fiscalizar la corrección de la secuencia procesal. El juicio fáctico, sin embargo, tradicionalmente era algo extraño a la casación. Hoy, de la mano de la presunción de inocencia, esa tajante exclusión está más que matizada desde que entró en vigor la Constitución de 1978 y recayeron los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional extrayendo consecuencias muy concretas de la elevación a derecho fundamental de ese principio. Pero desde mucho antes se contaba ya con una apertura a esa posibilidad de evaluación de la corrección de la valoración probatoria del Tribunal a través del art. 849.2, cuyos condicionantes, pese a que en su evolución se han ido relajando, son estrictos; muy estrictos.

Como frente a un documento el nivel de inmediación de un tribunal de casación es idéntico al del tribunal de instancia, no concurren las razones de salvaguarda de la inmediación que expulsan del ámbito de cognición del tribunal ad quem el juicio de hecho. La queja ha de venir fundada en un documento.

Pero como la valoración probatoria se proyecta sobre un conjunto de elementos, no puede examinarse ese documento aisladamente. Será necesario que no consten otros elementos de prueba bien documentales bien, especialmente, personales que contradigan lo que el recurrente quiere basar en ese documento desatendido por la Sala de instancia. Si se constata la presencia de esos otros elementos contradictorios queda cegado este cauce pues se estaría traicionando la regla básica de no sustituir la valoración probatoria del tribunal de instancia en lo que depende de la inmediación.

Por fin, la conclusión que se pretende extraer del documento ha de ser evidente, clara, inequívoca. No se trata de utilizar un documento del que se toma pie para volver a debatir sobre la valoración probatoria, sino de constatar que una conclusión indiscutible derivada de manera inmediata de un documento ha sido inmotivadamente ignorada por el Tribunal de instancia dando lugar a un error que no será frecuente, dados estos condicionantes, pero que si se aprecia podrá ser acogido en casación.

Valgan estas advertencias preliminares para enjuiciar el marco angosto en el que han de debatirse estos tres primeros motivos.

El primer motivo se apoya en los documentos aportados para acreditar la experiencia de la Fundación Cyes. La sentencia considera que no son proyectos de cooperación, según exigían las Bases de la Convocatoria de Grandes Proyectos, sino meros " convenios marcos de colaboración". De esa manera según el Tribunal serían inaptos para demostrar el requisito de la experiencia previa.

La recurrente contrapone a esa apreciación la propia documentación. Los certificados remitidos por la Alcaldía Municipal de Totogalpa (Madriz), y expedidos por la Unidad de Concertación y Cooperación Municipalista Madriz (Nicaragua) (folios 4276 y 4277, anexos al acta de la vista del juicio, por haber sido objeto de exhibición en la sesión 3a, del día 9 de enero de 2014) , demostrarían la realización por la Fundación Cyes-España de 8 proyectos de cooperación, tanto en materia de soberanía alimentaria y nutricional como de Agua y Saneamiento en el sector rural disperso.

La sentencia en el apartado tercero de los hechos probados establece que los certificados mencionados "consisten en sendos convenios marcos de colaboración con la Asociación para el Desarrollo de San José de Cusmapa (APDC-MADRIZ), la Fundación Comisión Conjunta de Discapacitados y Víctimas de Guerra por la Paz y el Desarrollo de Madriz (FCCDVGPDM) y el Pueblo Indígena Chorotega de San Lucas. Convenios que exponen un propósito de colaboración más que referirse a proyectos concretos, tal como exigen las Bases, por lo que no serían suficientes para acreditar el requisito de la experiencia previa".

Esa consideración merecerá el correspondiente comentario en el fundamento jurídico undécimo:

uFinalmente el Sr. Heraclio Benito nos manifiesta que entrega el acta tras comunicarle el día 6 de agosto que se había recibido la documentación complementaria, que comprueba en una reunión con la Acusada Sra. Matilde Ruth y Doña Miriam Gemma , Jefa del Servicio de Gestión Económica Administrativa, en la que se le puso de manifiesto la aportación de una serie de convenios, concretamente suscritos por CYES con la Asociación para el Desarrollo de San José de Cusmapa (APDC-MADRIZ) ( NUM012 PS 2-2 F.1088// NUM009 PS 2-4 f 1117) y la Fundación Comisión Conjunta de Discapacitados y Víctimas de Guerra por la Paz y el Desarrollo de Madriz (FCCDVGPDM) ( NUM012 PS 2-2 f 1098// NUM009 PS 2-4 f 1127), y el Pueblo Indígena Chorotega de San Lucas ( NUM012 PS 2-2 f 1085// NUM009 PS 2-4 f.112), a los que nos hemos referido en el Fundamento décimo al aludir a la identidad de los proyectos. Convenios marco que, al margen de las reservas que ya hemos expuesto, realmente exponen un propósito de colaboración más que referirse a proyectos concretos, tal como exigen las bases. Por lo que realmente se nos hace difícil admitir que con ello se cumpliera el requisito de la experiencia previa.

La forma en absoluto concluyente con que se manifiesta el Tribunal pone ya de relieve que la trascendencia de la cuestión suscitada es muy limitada. Aunque fuese de otra forma -lo que está lejos de demostrar esa documentación- no decaería la base sobre la que se construye la condena.

El tenor literal de los particulares de los certificados (folios 4276 y 4277) es el que sigue: "Que las ONG,s mencionadas, todas ellas han firmado Convenio de Cooperación Internacional al Desarrollo con la Fundación Cyes-España, yendo en colaboración con la ONGD, Desarrollo y Consultoría Pro Mundis para el trabajo en Red, decidiendo participar conjuntamente en el Fortalecimiento de la cooperación en el ámbito municipal en Madriz, habiendo desarrollado en los sectores que se citan y al amparo de los citados convenios, ocho proyectos en materia de Soberanía alimentaria y nutricional, Agua y Saneamiento en el Sector Rural Disperso".

Habrían existido según esos certificados proyectos ya ejecutados.

Pero aunque admitiésemos esa realidad (que, por cierto, no es fácil de reconocer cuando se comprueba que se cita a PRO MUNDIS cuya intervención en esos países está desmentida por otras pruebas) no se diluiría la arbitrariedad de la resolución: la concesión de las subvenciones por razones ajenas a las que legalmente tendrían que presidir esa decisión y obviando la acreditación en tiempo de los requisitos exigidos. Amén de que los documentos distan de ser concluyentes: están presididos por cierta ambigüedad en su redacción que es lo que destaca el Tribunal, además de contener alguna referencia no compatible con otras pruebas practicadas.

El motivo claudica.

El segundo motivo basado también en el art. 849.2° LECrim denuncia un supuesto error que se contendría en el apartado tercero de los hechos probados al expresar que el Sr. Sixto Melchor -responsable de la empresa evaluadora de los proyectos- remitió todos los informes (evaluaciones de proyectos) a la recurrente por correo electrónico tal como él los recibió de los diferentes técnicos, acudiendo posteriormente a la Consellería a firmarlos. Tal aseveración vendría contradicha por la carta de presentación de las evaluaciones en la que figura un sello de entrada en la Consellería de Presidencia de la Generalitat Valenciana, y a la que se adjuntan las evaluaciones en formato papel de todos los grandes proyectos.

" Don. Sixto Melchor , niega haber efectuado alteración alguna, manifestando haber remitido todos los informes a la Sra. Matilde Ruth por correo electrónico, tal como él los recibió de los diferentes técnicos, acudiendo posteriormente a firmarlos" sostiene la sentencia.

Lo reafirma tanto el fundamento de derecho undécimo ( " Don. Sixto Melchor , niega haber efectuado alteración alguna, manifestando haber remitido todos los informes por correo electrónico a la Sra. Matilde Ruth tal como él los recibió de diferentes técnicos, acudiendo posteriormente a firmarlos, lo que hizo sin leerlos. Manifestando que era la forma habitual de proceder, aunque no por ello deja de reconocer que el carpesano contiene los informes (PS 21) es de los que habitualmente emplea su empresa"); como el décimo noveno ("Cierto es que ignoramos quién de forma material efectuó esas alteraciones pero desde luego se hicieron en el ámbito de la Consellería por indicación de la Sra. Matilde Ruth , que fue la que se encarga de solicitarlos y a quien le son remitidos.. " ).

A esas afirmaciones opone la recurrente:

- La carta de presentación de las evaluaciones de la convocatoria de Grandes Proyectos de Cooperación Internacional al Desarrollo, y las distintas fichas de evaluación de los proyectos solo en papel que van adjuntas a la misma (folios 0000002 al 0000215 de la Pieza Separada 21). Se presentaron en el Registro General de la Consellería de Presidencia de la Generalitat Valenciana, el día 30 de julio de 2008, con n° de entrada 5842, tal como resulta del sello de entrada que figura en la carta de presentación que encabeza los documentos, en el extremo superior derecho firmada por Sixto Melchor .

Pero no solo existen explicaciones alternativas distintas sobre ese sello y oficio, compatibles con un envío anterior en formato digital, sino que lo que quiere deducir la recurrente queda desmentido por una prueba personal: las declaraciones del citado Don. Sixto Melchor , que echan por tierra la viabilidad del motivo dadas las exigencias del art. 849.2 LECrim .

Esto deja a salvo igualmente las circunstancias del fundamento posterior relativas a las manipulaciones que estima la Sala que se operaron en esos informes que según la Sala respondían a instrucciones emanadas de la Consellería.

El motivo fracasa.

En el siguiente motivo el error facti se apoya en las pruebas periciales documentoscópicas, así como en la prueba pericial informática. En el discurso de la recurrente el Tribunal se habría negado a admitir, en contra de las conclusiones de tales periciales, que las evaluaciones fueron impresas en su totalidad en el despacho de la entidad evaluadora o, más bien, que subsiste la duda acerca del lugar en el que se imprimieron.

El Tribunal no niega eso. Se limita a sostener, aunque reconociendo que no ha acertado a esclarecer la forma en que eso sucedió, que las manipulaciones fueron hechas no estrictamente en la Consellería, sino de acuerdo con personal de tal Consellería. Eso es compatible con lo que se deriva de las periciales. Esos términos no concluyentes quedan patentes en varios pasajes de la sentencia:

"A pesar de no saber dónde se han impreso esos documentos, puede afirmarse que ha habido una manipulación deliberada de dicha documentación"...;"Nos resulta un tanto difícil admitir que todos los documentos se imprimieran en las dependencias de la UTE, a pesar de la coincidencia de impresoras "; " Por lo que en definitiva no sabemos donde se habrían impreso esos documentos, pero desde luego por ese juego de fechas lo que es evidente es que ha habido una manipulación deliberada de dicha documentación..."; "Cierto es que ignoramos quien de forma material efectuó esas alteraciones pero desde luego se hicieron en el ámbito de la Consellería, por indicación de la Sra. Matilde Ruth que fue la que se encarga de solicitarlos y a quien le son remitidos...".

Puede admitirse de acuerdo con la pericial que esos documentos fueron impresos en la empresa evaluadora, pero eso es armonizable con alteraciones realizadas a instancias de la Consellería y en concreto de la recurrente (manipulación " bien hecha directamente en el seno de la Consellería, o bien cuando menos con la anuencia de su personal y particularmente de la Sra. Matilde Ruth ").

Iguales consideraciones pueden efectuarse en relación a la prueba pericial informática. Existen explicaciones que hacen cohonestables sus conclusiones con la aseveración de la sentencia.

Prueba de carácter personal avala la estimación del Tribunal (declaraciones de Sixto Melchor ).

Tampoco es viable el motivo.

La vía casacional seguida es la prevista en el art. 852 LECrim ( arts 24. 1 y 2 CE ). Se denuncia quebrantamiento de los derechos a ser informado de la acusación y a no padecer indefensión

La vulneración derivaría de no concretarse la forma de participación en el delito de falsedad en documento oficial, en divergencia con la tesis de las acusaciones que unánimemente propugnaban la autoría material. El Tribunal habría condenado por hechos que no fueron objeto de acusación ocasionando indefensión.

El escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, perfilaba la conducta atribuida a Matilde Ruth , así:

" El informe carecía de los logotipos de la UTE CAAZ-BROSETA- BI CONSULTING, que fueron añadidos por Matilde Ruth , que a su vez modificó partes del documento con la finalidad de acreditar que la Fundación Cyes y Desarrollo y Consultoría Pro Mundis cumplían el requisito de la experiencia previa y así llevar al ánimo del resto de miembros del Comité Técnico de Valoración la admisión de estos proyectos. Así, documento original realizado por Edurne Felisa , Matilde Ruth eliminó el penúltimo párrafo, donde se decía que no se podía verificar que la Fundación Cyes hubiera realizado proyectos de cooperación internacional en el mismo país y sector en el que concurría.

También modificó la conclusión del informe, dándole el sentido que le convenía a su finalidad' es decir, que los miembros del Comité Técnico de Valoración aprobasen conceder a la Fundación CYES las dos subvenciones solicitadas.

La evaluadora externa, cuyo titular era D. Sixto Melchor , realizó las evaluaciones y entregó a Matilde Ruth el informe de las mismas, en total, 15 fichas de evaluación sobre los Grandes Proyectos, con fecha 28 de julio de 2008 (Registro de Entrada n° 5842, de 30/07/2008). Este documento fue entregado en papel y en formato informático en un CD ROM. De esta manera, Matilde Ruth , al observar que ninguna de las dos evaluaciones de los Proyectos G001/2008 y G002/2008 aparecía la entidad Desarrollo y Consultoría Pro Mundis, como socio en red, accedió a ambos documentos y realizó los siguientes cambios.. "

En el relato formulado por la Abogacía de la Generalitat se habla de su participación en la manipulación de los expedientes administrativos.

La acusación popular por su parte no verificaba una narración precisa autónoma remitiéndose al escrito del Ministerio Fiscal.

No puede darse la razón a la recurrente.

No existe alteración esencial de los hechos cuando en un delito de falsedad se sustituye la autoría material por una participación activa y decisiva aunque no haya podido concretarse la modalidad concreta abriéndose paso a posibilidades alternativas, todas de autoría:

" Documentos estos últimos que o bien no duda en alterar, o bien es consciente de que otros siguiendo sus instrucciones han alterado con el fin de excluir aquellas circunstancias que puedan perjudicar las solicitudes ".

"Por lo que en definitiva no sabemos donde se habrían impreso esos documentos pero desde luego por ese juego de fechas lo que es evidente es que ha habido una manipulación deliberada de dicha documentación, bien hecha directamente en el seno de la Consellería, o bien cuanto menos con la anuencia de su personal y particularmente de la Sra. Matilde Ruth .

En el Fundamento Jurídico Decimonoveno se vuelve sobre ello. Recojamos otra vez ese repetido párrafo:

" Cierto es que ignoramos quién de forma material efectuó esas alteraciones pero desde luego se hicieron en el ámbito de la Consellería, por indicación de la Sra. Matilde Ruth , que fue la que se encarga de solicitarlos y a quien le son remitidos, con el pleno convencimiento de ello y con un claro y preciso objeto ".

No se detecta variación proscrita por el principio acusatorio o por el derecho a ser informado de la acusación: hay identidad esencial entre acusación y condena. La recurrente ha podido defenderse con toda amplitud.

Ciertamente ha conseguido demostrar o al menos generar dudas serias sobre su intervención material, en el sentido de física, en las alteraciones, pero no ha podido desvirtuar las pruebas indiciarias que la señalaban como interviniente principal de esas alteraciones. No hay extralimitación fáctica.

Así lo corrobora el contraste con la jurisprudencia constitucional sobre esta materia. Ya se citaron algunas sentencias al hilo de recursos anteriores. Recordemos ahora la reciente STC 133/2014, de 22 de julio que vuelve sobre la doctrina sobre el principio acusatorio vinculado al derecho a ser informado de la acusación. Los elementos estructurales de ese principio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, y en particular en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria. Un sistema penal acusatorio exige que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio.

Por ello una de las manifestaciones del principio acusatorio es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica.

Ese deber de congruencia, sin embargo, no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo.

Y eso es lo que no se está en condiciones de afirmar en el presente caso

El motivo se desestima.

Con idéntica leyenda introductoria (vulneración de precepto constitucional - arts 24. 1 y 2 CE - por quebrantamiento de los derechos de defensa y a ser informado de la acusación) se ataca la condena por los delitos de prevaricación y malversación con una argumentación paralela a la antes desarrollada; aunque con un importante matiz diferencial. Si allí el argumento se proyectaba sobre hechos nucleares del objeto procesal, aquí se refiere a circunstancias concomitantes.

La sentencia parte de un plan preconcebido. Ninguna de las acusaciones mencionaba esa planificación o confabulación, se dice.

El tema es irrelevante en la medida en que aún desaparecidas esas referencias la subsunción jurídica permanece inalterada. No se trata de hechos esenciales integrados en el núcleo de la acusación (hechos típicos punibles), sino del marco de los hechos objeto de condena. Las relaciones con Heraclio Sixto no son un hecho objeto de condena, sino un indicio que abona la consistencia de los hechos que eran objeto de acusación y han sido asumidos por el Tribunal. La necesaria congruencia entre acusación y condena se mide con arreglo a los hechos punibles esenciales, no a los circunstanciales sin relevancia jurídico penal sustantiva. Puede prescindirse de todas las menciones que se hacen en la sentencia a esas cuestiones y que la recurrente con paciencia va recogiendo en este motivo, sin que se altere la catalogación penal de los hechos (vid STS 864/2014 de 10 de diciembre ).

Lo relevante es que las acusaciones consideraban intencionada la actuación de esta recurrente, y no fruto de mera desidia o errores. Las motivaciones últimas -relaciones con Heraclio Sixto , acuerdo con Fermin Nazario - escapan a lo que es el núcleo de la conducta punible. No es necesario un mimetismo absoluto entre acusación y condena, sino exclusivamente que en lo que son las líneas básicas, nucleares e imprescindibles todos los hechos determinantes de la condena -no los accesorios o los que sirven como apoyo probatorio o convictivo- estuviesen contemplados por las acusaciones.

El motivo ha de ser igualmente rechazado.

Por infracción de ley se denuncia aplicación indebida del artículo 74 CP .

En cuanto al delito de malversación la respuesta al motivo ha de ser estimatoria conforme a lo que ya ese argumentó al abordar el recurso de Fermin Nazario .

Distintas serán las cosas en cuanto al delito de falsedad en documento oficial, aunque su carácter medial en relación con la malversación convierte la cuestión en relativamente intrascendente pues la pena determinante será la del delito de malversación ( art. 77 CP ).

Hay pluralidad de acciones falsarias; pero en cualquier caso aunque no las hubiese las coordenadas básicas de las operaciones penológicas no se alteran: la malversación en el delito más grave y el concurso medial nos lleva a su mitad superior que en su extensión mínima (6 años) no rebasa la suma de lo imponible por separado aún desechando la continuidad del delito de falsedad (3 años más 4 años más multa y pena privativa de derechos).

El motivo se hace acreedor de una respuesta estimatoria parcial.

Se combate al amparo del art. 849.1 LECrim la condena por un delito de falsedad del art 390.1, 1º y 2º.

"El informe jurídico (ver Pieza 21, folios 217, 218 y 219 de la misma) -se razona- cuyo encargo se atribuye a la recurrente no habría sido usado en ningún momento ni a mostrarse siquiera a persona alguna. Así se desprende del hecho tercero que dice refiriéndose a la Sra. Matilde Ruth : " Quien con el fin de reforzar su propósito de conceder las subvenciones en cuestión, a pesar de que no es habitual e incluso no entra dentro de los cometidos de dicha empresa evaluadora, solicitó a su responsable, Don. Sixto Melchor , un informe jurídico redactado en forma que quedara justificada la experiencia, quien aceptándolo se lo pidió a Doña. Edurne Felisa , ex pareja suya, pese a que no era su cometido, ni tenía vinculación directa con la empresa evaluadora. Quien en cambio redactó un informe concluyendo que no podía entenderse acreditada la experiencia previa de CYES. Lo que motivó que se empleara y apareciera unido finalmente al expediente un borrador previo en el que se daba a entender el cumplimiento de ese requisito"

Si el informe, no trascendió a ninguna de las personas sobre las cuales hubiera podido ejercer alguna influencia en relación al cumplimiento de los requisitos exigidos en las Bases de la Convocatoria, sería inocuo.

En otro orden de cosas, -se apostilla- del contenido del tan citado informe jurídico, no puede deducirse, como hace la sentencia, capacidad de justificar el cumplimiento del requisito de la experiencia de la Fundación "Cyes", en el sentido ordenado por la Base 1 apartado 2 Convocatoria de Subvenciones de Grandes Proyectos (de la Orden de 28 de marzo de 2008 de la Consellería de Inmigración y Ciudadanía). En suma, de haberse conocido por los funcionarios llamados a decidir, carecía de virtualidad para convencerles del cumplimiento del citado requisito en orden a adoptar una decisión.

El mismo informe deduce en sus antecedentes, que la Fundación "Cyes" no cuenta con toda la experiencia que sería deseable: "Se cuestiona si una de los dos ONGDS, en este caso la Fundación Cultural y de Estudios Sociales, ha acreditado suficientemente la experiencia exigida en la Base 1, y por tanto si puede entenderse que la agrupación cumple con los requisitos necesarios para ser admitida administrativamente. Para ello hay que tener en cuenta que la ONG Fundación Cultural y de Estudios Sociales ha acreditado experiencia en Proyectos de desarrollo, aunque en menor grado que el exigido en la citada Base 1, en base a los siguientes documentos y acreditaciones de subvenciones obtenidas".

Además, no concluye lo que la sentencia pretende: no asevera categóricamente que la Fundación cumpla el requisito; sencillamente deja la puerta abierta a una posible interpretación, en los casos en que concurren en red dos ONGD,S, por equiparación -supletoriedad, se dice- con las previsiones que en relación con las Agrupaciones de empresas (UTES) verifica el artículo 56.5 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público . Supletoriedad que se encuentra prevista en el artículo 5 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones .

Así pues estaríamos ante una falsedad en todo caso inocua o intrascendente.

Que una falsedad no alcance su objetivo no la convierte en atípica.

Puede discutirse si hubiese sido más o menos influyente ese informe; pero no irrelevante. Lo decisivo es que se atribuyen al informe definitivo unas apreciaciones divergentes de las reales. Es la alteración lo que determina la falsedad. De cualquier forma como ya se explicó antes la cuestión deviene intrascendente. Carece de toda repercusión en la tipificación y en la penología, lo que disculpa de mayores razonamientos para justificar la procedencia de desestimar el motivo .

El siguiente motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el art 852 LECrim . Se enarbolan el derecho a la presunción de inocencia y la proscripción de arbitrariedad de las resoluciones judiciales.

Se ataca la condena por un delito de prevaricación. No existiría prueba de su tipo subjetivo, es decir, de la conciencia de estar cooperando al dictado de una resolución arbitraria e injusta.

Ya dijimos que la existencia o no de plan o concierto previo es indiferente a estos fines: es un tema probatorio más que jurídico.

La actitud de esta recurrente durante la tramitación del expediente acreditada por testifical se convierte en prueba suficiente de su voluntad decidida a que se concediese la subvención sin importarle que fuese o no procedente: eso es una decisión arbitraria a la que contribuyó, aunque le sea aplicable el art. 65.3 al no ser ella quien adoptó el acuerdo. Tan solo contribuyó al mismo.

Tal cuestión no obstante carece de toda virtualidad penológica por hallarse los delitos agrupados en un concurso ideal que propicia una penalidad única.

La actitud de esta recurrente fue radicalmente diferente a la de otros funcionarios. De ahí se infiere sin dificultad su intencionalidad concorde (se hable o no de acuerdo previo) con la de Fermin Nazario . Es falaz la argumentación tendente a encasillar a todos los funcionarios en el mismo esquema valorativo.

No justifica su actitud el criterio de amplia flexibilidad o laxitud en cuanto al mencionado requisito, por la dificultad del cumplimiento. Tampoco queda justificada su actitud y empeño por un alegado deseo de proteger los derechos de la ONG afectada a utilizar los recursos legales frente a su exclusión de la convocatoria. Eso no explica un empeño, casi empecinamiento que le lleva a implicarse con acciones falsarias y recabar su anómalo informe jurídico que además altera.

La inferencia es lógica, y concluyente.

Ninguna consecuencia relevante a estos efectos se extrae de los presuntos avatares que rodearon ese informe jurídico, cuya confección por indicación de la recurrente no es cuestionable. No aportan nada las largas y minuciosas disquisiciones sobre las relaciones entre el expediente y el informe jurídico.

El interés desmedido de la recurrente respecto de los proyectos de CYES queda corroborado por el hecho de que no mostró idéntico empeño en relación con el único proyecto excluido de la convocatoria (G-14). Tal apreciación, no obstante, es meramente corroboradora y no decisiva. Por tanto tampoco hay que extremar su valor convictivo.

La falsificación de las evaluaciones es otro indicio usado en la sentencia que no puede discutirse ni se tambalea ante las matizaciones que quiere introducir la recurrente. Sobre su origen ya se ha razonado suficientemente al hilo de motivos anteriores de éste y otros recursos que incidían también en este tema.

La recurrente mostró una rotunda oposición a la redacción de un acta que excluía de la concesión de las subvenciones a la Fundación CYES. Eso está apoyado en la testifical de Gonzalo Enrique , que asegura que hubo dos actas, una excluyente y otra posterior en la que se incluían los Proyectos G001 y G002. Pero, igualmente, prescindir de ese dato dista de ser determinante. Lo que aparece con claridad es el empeño de la recurrente por favorecer a CYES en convergencia con el mostrado por Fermin Nazario .

El motivo fenece.

Se interpone el suficiente motivo al amparo de lo dispuesto en los arts 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración nuevamente de los derechos a la presunción de inocencia y a la proscripción de la arbitrariedad ( artículos 24.2 y 9.3 CE ).

Se discute el razonamiento que ha llevado al Tribunal a inferir la autoría de la recurrente en relación con los delitos de falsedad en documento oficial, volviendo a la prueba pericial documentoscópica practicada combinada con los datos que suministra la prueba informática.

Las razones aducidas en este motivo están ya suficientemente tratadas y rebatidas.

Las declaraciones de un testigo avalan la inferencia realizada por el Tribunal por más que no haya podido esclarecerse la forma y lugar concretos en que se produjeron esas manipulaciones; pero sí que se hicieron a instancia de la recurrente.

No son razonamientos desvinculados de la prueba practicada, como aduce sin base la recurrente. Son imaginables explicaciones alternativas posibles para compatibilizar los datos de la pericial con la afirmación de la sentencia. Que no se hayan esclarecido no descalifica la sentencia basada en pruebas sólidas. No se explica de otra forma razonable esa alteración de los informes.

El razonamiento de la recurrente ignora que Sixto Melchor aseveró haber remitido por vía electrónica los documentos.

Desde el plano casacional no es dable adentrarnos en la esforzada panoplia argumentativa de la recurrente que no niega la existencia de prueba de cargo sino que pretende desacreditarla con otros elementos periciales. Insistamos de nuevo de cualquier forma en que la trascendencia de expulsar de la condena algunos de los documentos falsarios es despreciable. Lo haríamos si fuese procedente. Pero no solo no lo es, sino que además se constata que la penalidad vendría marcada por la colaboración con un delito de malversación.

El motivo claudica igualmente.

Se interpone el siguiente motivo (décimo) por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. No concurriría prueba de cargo que sostuviese la condena por el delito de malversación de caudales públicos. El elemento subjetivo es decir, la consciencia de cooperar a la sustracción de fondos públicos o su aplicación a fines privados, estaría huérfano de base probatoria así.

La sentencia en verdad construye su razonamiento sobre la base de un concierto previo entre los acusados pero solo de forma matizada. Buena parte de los acusados han sido excluidos de la condena por malversación.

No es esa la situación de este recurrente por cuanto de los hechos lo que se desprende de manera inmediata es la convergencia de su voluntad y actuación con la de Fermin Nazario . Y no puede negarse que esa voluntad concorde encaja perfectamente en la actitud mostrada por ambos desde el inicio de las incidencias. No hay dificultad para construir al menos una suerte de dolo eventual respecto de la malversación acreditada por ese empeño exteriorizado y desprecio hacia la opinión de los técnicos. La actitud posterior arroja luces sobre la intencionalidad previa.

Las pruebas supuestamente de descargo que se alegan son insuficientes para cuartear esa conclusión. Ni es contradictoria con su asentimiento a la propuesta de requerir a CYES para que justificase el gasto. Ni la ausencia de competencias decisorias en el expediente de reintegro es incompatible con la prueba sobre la que el Tribunal basa su convicción.

La mayor parte de los argumentos esgrimidos aparecen ya contestados en motivos anteriores.

El motivo no puede estimarse.

k) Recurso de la Fundación Cultural y de Estudios Sociales (Cyes).

La Fundación Cultural y de Estudios Sociales (CYES) condenada como responsable civil subsidiario formula un solitario motivo encauzado a través del 849.1º LECrim por inaplicación de los artículos 15 y 18 de la Ley Orgánica 2/1982 del Tribunal de Cuentas en relación con el artículo 49.1 de la Ley 7/88 de 5 de abril de Funcionamiento del citado Tribunal. El motivo tiene un contenido similar a dos anteriores articulados por Virgilio Maximiliano y Fatima Rosana , respectivamente.

Es reproducible lo que allí se dijo en cuanto a la discutible vía casacional -el art. 849.1 LECrim permite denunciar la inaplicación de normas penales sustantivas; no procesales-; y en cuanto a la viabilidad en abstracto de que las distintas responsabilidades de naturaleza civil o acciones indemnizatorias de resarcimiento que nacen de un mismo evento o suceso y alcanzan a sujetos diferentes sean ventiladas en procesos o ante jurisdicciones diferentes. No es éste el único caso en que el ordenamiento lo permite o incluso obliga a ello (v. gr., por buscar un ejemplo también del ámbito penal, la reserva de acciones civiles que pueden hacer algunos perjudicados y no otros; o que puede afectar a algunos de los responsables civiles y no a todos: tras el proceso penal se dilucidarán ante el orden jurisdiccional civil algunas de las secuelas de los hechos afirmados en la sentencia penal; o, con un significado diferente, la posible responsabilidad patrimonial del Estado no encajable en el art. 120 CP , sino derivada de la legislación administrativa: art. 615 LECrim ).

Ante el Tribunal de Cuentas se ventila lo que se ha denominado responsabilidad contable que afecta principal, aunque no exclusivamente, a funcionarios. Son éstos los ordinariamente habilitados para el manejo de fondos públicos.

Pero eso no excluye la responsabilidad contable de particulares. En ese aspecto asiste cierta razón a la entidad recurrente: tratándose de responsabilidades surgidas en el manejo de subvenciones procedentes del erario público, la entidad es cuentadante a los efectos de la legislación contable. Lo serían con tintes algo diferentes los representantes legales de la entidad como tales (en este caso Virgilio Maximiliano ), y no lo serían los terceros que hayan colaborado con los hechos ( Fatima Rosana o Heraclio Sixto ).

La sentencia justifica su pronunciamiento de la siguiente forma (fundamento Jurídico vigésimo segundo):

"De conformidad al artículo 15 de la Ley del Tribunal de Cuentas ( LO 2/1982, de 12 de mayo) le corresponde a ese Tribunal el enjuiciamiento contable de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos. Precisando su artículo 18 que esa jurisdicción es compatible con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal. Precisando que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia".

Esa premisa general es completada así: "Lo que es objeto de precisión por el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (Ley 7/1988, de 5 de abril) que de un lado señala que la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Añadiendo de otro lado en su número tres, que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Y, por fin, más adelante: "... en atención a las anteriores consideraciones podría pensarse que realmente no nos corresponde entrar a valorar estas cuestiones, debiendo sencillamente abstenernos a favor del Tribunal de Cuentas, sin embargo dicha afirmación debe ser matizada, pudiendo citar a estos efectos la STS núm. 253/03 de 18 de febrero , que a su vez incluye cita de la núm. 208/1995 de 10 de febrero , que analiza el problema que puede surgir cuando entran en contacto ambas jurisdicciones. Inclinándose por afirmar la prevalencia del orden penal sobre el contable en la fijación de los hechos y la autoría de los mismos, pero fijados estos, ambas jurisdicciones tienen su propio y diferenciado campo de actuación".

La jurisprudencia que se cita ha sido luego modulada en aspectos no precisamente menores.

¿CYES es entidad afectada por tal responsabilidad contable cuyo enjuiciamiento está residenciado en el Tribunal de Cuentas? La respuesta afirmativa que podemos asumir es la que se deriva del Auto de fecha 21 de mayo de 2014 del Tribunal de Cuentas recaído en el procedimiento en el que se ventila la responsabilidad contable derivada de los hechos objeto de este procedimiento penal. Desestima una cuestión de prejudicialidad penal planteada por uno de los intervinientes en el proceso. En su fundamento de Derecho quinto y en cuanto al sometimiento de los hechos a ambas jurisdicciones -penal y contable- establece:

"Sin embargo, existen diferencias importantes respecto a las actuaciones a valorar por cada uno de los dos órdenes jurisdiccionales. Por una parte, en la vía penal se están investigando delitos de fraude en materia de subvenciones, malversación de caudales públicos, prevaricación y falsedad documental, cuya calificación corresponderá al Órgano Penal, mientras que en el ámbito de este Tribunal se ha ejercitado una acción de responsabilidad contable, como consecuencia del daño producido a los fondos públicos por aquellos que fueran gestores de los mismos, los que, con su actuación activa o pasiva dieron lugar a que se otorgaran subvenciones a los proyectos presentados por CYES, cuando supuestamente, no reunían los requisitos de la convocatoria."

El artículo 18.1 de la LO 2/1982 del Tribunal de Cuentas y el 49.3 de la Ley 7/1988 de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas «establecen la compatibilidad entre las Jurisdicciones contable y penal, ya que responden a finalidades distintas, pues la penal ejerce el "ius puniendi", mientras que la contable tiene por exclusivo objeto el enjuiciamiento de la responsabilidad definida en el artículo 38.1, en relación con el artículo 15 de la Lev Orgánica 2/82, del Tribunal de Cuentas , y en el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento , que origina la indemnización de daños y perjuicios".

"La caracterización legal de la pretensión contable y, consiguientemente, de la responsabilidad de la misma naturaleza jurídica, de carácter patrimonial y reparatorio, determina, ante el enjuiciamiento de un mismo hecho por los dos órdenes jurisdiccionales penal y contable, la no vulneración del principio general de «non bis in ídem», pues resulta indudable que el mismo hecho se contempla desde diferentes perspectivas, al no existir una identidad objetiva de ámbito competencial ente una y otra jurisdicción. En razón de la distinta naturaleza de la responsabilidad penal y de la contable es legalmente posible el enjuiciamiento de cada una de ellas dentro de su ámbito, dado que la prevalencia del orden penal lo es sólo respecto de la fijación de los hechos y la autoría de los mismos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 69/1983, de 26 de julio y 62/1984, de 21 de mayo ), pero no en lo referente a la apreciación de los hechos (Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1995 ), ni a la concreción de las consecuencias jurídicas que puedan desprenderse de los mismos, pues en una y otra jurisdicción son distintos los criterios de enjuiciamiento y, además, las normas aplicables en sede penal y contable tienen una estructura finalista y eficacia jurídica distinta".

Esa resolución descansa sobre el entendimiento de que la jurisdicción penal se limitará a decidir sobre los aspectos penales; pero no sobre las consecuencias civiles del eventual hecho punible.

No es la cuestión tan pacífica como pretende la recurrente. La jurisprudencia no ha sido lineal.

Algunas SSTS citadas en el recurso parecen propugnar un criterio diferente al de la STS invocada por el órgano a quo.

El TS aclara en aquella sentencia "los pronunciamientos sobre responsabilidades civiles contenidos en sentencias penales no impiden que el Tribunal de Cuentas se pronuncie sobre la responsabilidad contable si bien en la fase de ejecución de las sentencias , deberá tenerse en cuenta lo abonado por cada una de ellas, con la finalidad de evitar duplicidad en el reintegro al Erario Público , por un mismo concepto". Hay medidas de coordinación elementales que impedirían que produzca un enriquecimiento injusto de la Administración satisfaciéndose una misma responsabilidad por duplicado.

Nótese que en abstracto -en concreto la cuestión es muy diferente si observamos el solapamiento real entre la persona jurídica y Virgilio Maximiliano - para la Fundación podría llegar a resultar más beneficiosa la forma en que se ha fijado su responsabilidad en vía penal (solo subsidiaria), que la que puede proceder en el ámbito contable (directa) como consecuencia del juego no totalmente coincidente de las normas sobre responsabilidad civil nacida del delito y responsabilidad contable, en asimetría que no está huérfana de críticas doctrinales.

La coordinación en fase de ejecución entre ambas jurisdicciones evitará en todo caso la dualidad de pagos, si es que en la jurisdicción contable se rechazase la excepción de cosa juzgada que allí puede plantearse: como se ha dicho expresivamente la litispendencia (que es lo que se planteó inicialmente ante ese tribunal en pretensión que fue rechazada) representa el embarazo de la cosa juzgada.

La STS 149/2015, de 11 de marzo es un muy reciente pronunciamiento de esta Sala en el que se recopila y sintetiza la doctrina sobre las relaciones entre Jurisdicción penal y contable. En el supuesto analizado allí el Tribunal de Cuentas ya se había pronunciado sobre la responsabilidad contable del condenado. Por eso esta Sala excluyó el pronunciamiento sobre responsabilidad civil nacida de delito. Sin embargo la sentencia admite supuestos en los que concurre una responsabilidad civil ex delicto diferente de la contable, (v.gr., cuando al responsable penal no le alcance la responsabilidad contable, como es el caso de determinados partícipes, penales o a título lucrativo).

Razona tal importante sentencia: " ... Como recuerda la STS 784/2012, de 5 de octubre , esta Sala de Casación estableció en la sentencia 1.074/2004, de 18 de octubre , con motivo de un recurso contra una condena por delito de malversación de fondos públicos (caso de malversación de los fondos reservados del Ministerio de Interior), que los arts. 18. 2º de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , y 49. 3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , atribuyen preferencia a la jurisdicción contable en su ámbito propio, esto es, el contable, al paso que los arts. 16 y 17 de la misma ley excluyen toda competencia de esa jurisdicción para el enjuiciamiento de hechos constitutivos de delito y de las cuestiones de índole civil o laboral o de otra naturaleza encomendados al conocimiento de los órganos del Poder Judicial.

De modo que la interpretación conjunta de estos preceptos con el art. 117 CE -unidad y exclusividad de la jurisdicción ordinaria- y con los arts. 10 y 44 de la LOPJ -preferencia de la jurisdicción penal sobre cualquier otra y exclusión del conocimiento prejudicial de aspectos penales por cualquier otra jurisdicción- conducen a los órganos judiciales a afirmar que la declaración de responsabilidad penal no puede declinarse a favor de la jurisdicción del Tribunal de Cuentas al objeto de que este declare previamente a la actuación de la jurisdicción penal la existencia de un hecho punible o de alguno de sus elementos -como lo es la legalidad o ilegalidad de los fondos públicos y la cuantificación de la malversación-, pues ello compete de manera exclusiva a los órganos judiciales del orden penal.

Este razonamiento ha sido recogido en la STC 126/2011, de 18 de julio , que ha desestimado el recurso de amparo interpuesto contra la precitada sentencia de esta Sala, considerando el Tribunal Constitucional que se trata de una interpretación de la ley ordinaria acorde con la norma constitucional.

También se han pronunciado en la misma línea las sentencias de esta Sala 381/2007, de 24 de abril , y 253/2009, de 11 de marzo .

... Ahora bien, el hecho de que la jurisdicción penal sea competente para el enjuiciamiento de todos los delitos, incluidos aquellos de los que pueda derivarse responsabilidad contable, y en consecuencia para pronunciarse autónomamente sobre todos los elementos integradores del tipo delictivo, incluida la naturaleza pública de los fondos y la cuantificación de la malversación, en su caso, no excluye el respeto de lo establecido en el párrafo tercero del art 49º de la Ley 771988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas , que dispone que cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos, dando traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos .

Ha de distinguirse en estos supuestos entre aquellos casos en los que el Tribunal Penal estima que una determinada responsabilidad civil ex delicto es separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que el responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea necesariamente responsable contable, o no concurra contablemente la misma solidaridad que en el ámbito penal, porque concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir responsabilidades prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto, o bien porque existan otros perjudicados por el delito distintos de las entidades del Sector público, etc., de aquellos otros, como el presente, en los que no concurran dichas circunstancias y no quepa dudar de la condición de responsable contable del condenado, porque esta responsabilidad ya se ha declarado por el propio Tribunal de Cuentas.

En estos últimos, cuando la responsabilidad civil derivada del delito coincide con la contable derivada del hecho de haber tenido el responsable penal a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, y haber originado, con dolo, culpa o negligencia graves, menoscabo en dichos caudales o efectos, procede aplicar lo dispuesto en el referido art 49 3º, abstenerse de pronunciamiento sobre responsabilidad civil ex delicto y reconocer la competencia del Tribunal de Cuentas al efecto de que por éste se concrete el importe de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Repasa luego tal STS algunos pronunciamientos previos.

La STS de 19 de noviembre de 1994 , sentó la siguiente doctrina:

"La acción que se ejercita ante el Tribunal de Cuentas no es en modo alguno igual o equiparable a la penal. Ante la jurisdicción penal se pretende una condena por la comisión de un delito previsto y penado en el Código Penal; y ante el Tribunal de Cuentas se ejercita una pretensión de enjuiciamiento contable de cuentas a rendir por la administración de caudales públicos.

- La potestad de enjuiciamiento contable, que el artículo 15.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala como jurisdicción propia del mismo, no tiene una finalidad sancionadora o punitiva, sino que, recayendo sobre la responsabilidad contable de quien, por acción u omisión contraria a la Ley, origina menoscabo de caudales o efectos públicos, le somete a la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados".

Por tanto no existe identidad de acción ni, en consecuencia, cosa juzgada.

La STS de 10 de febrero de 1995 recrea esas ideas:

" El orden jurisdiccional penal es siempre preferente y, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ningún Juez o Tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden.

- Si en el comportamiento de una determinada persona concurren las exigencias de tipicidad que lo elevan a la categoría de infracción penal, será la jurisdicción penal quien haya de resolver y decidir, sin que pueda alegarse la excepción de cosa juzgada.

- La jurisdicción contable se limita a enjuiciar, a instancia de parte legitimada para hacerlo, las responsabilidades contables derivadas de alcances y otros perjuicios pecuniarios evaluables, sufridos por el Tesoro y los demás órganos del sector público.

- Hay, por consiguiente, una perfecta compatibilidad entre las decisiones que toma en el ejercicio de su actividad el Tribunal de Cuentas y lo actuado por la jurisdicción penal, de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley Orgánica 2/1982 .

- Únicamente se encomienda al Tribunal de Cuentas la determinación de la responsabilidad civil, lo que, si es discutible desde el campo doctrinal, no cabe duda que es una norma de obligado cumplimiento que en nada afecta al problema que ahora se enjuicia.

- Ni las decisiones del Tribunal de Cuentas, ni las de cualquier otro órgano no jurisdiccional penal, puede vincular a la jurisdicción penal; por lo que la sentencia de aquel no produce cosa juzgada".

En consecuencia, podemos concluir que tanto el Tribunal del Jurado como la sentencia realmente recurrida en casación que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación no han acertado cuando se han arrogado atribuciones para decidir las cuestiones civiles.

Por todo ello, corresponderá eliminar del fallo de la sentencia del Tribunal del Jurado el pronunciamiento sobre responsabilidades civiles recaído, reservándolo al Tribunal de Cuentas. Así, el motivo parcialmente habrá de ser estimado".

La STS 257/2003, de 18 de febrero enseña que " cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la cuantificación de la responsabilidad contable corresponde al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe abstenerse de realizar una condena por responsabilidad civil, respetando la competencia del Tribunal de Cuentas para su cuantificación. Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e incongruencias".

Por fin la STS 429/2012, de 21 de mayo , establece:

"1. El Tribunal de instancia entendió que la determinación de las indemnizaciones civiles derivadas del delito de malversación deberían ser establecidas por la jurisdicción contable y que, por lo tanto, no era de su competencia sino de la correspondiente al Tribunal de Cuentas. El Ministerio Público, aun señalando que la regulación de la materia puede considerarse un tanto confusa, sostiene que la jurisdicción penal no queda desapoderada por las competencias de la contable para establecer las consecuencias civiles del delito de que se trate, aun cuando el Tribunal de Cuentas conserve su competencia para determinar la existencia e importe, en su caso, del alcance contable que le corresponde examinar.

2. En el caso, es preciso realizar dos precisiones. En primer lugar, la jurisdicción contable ya ha dictado sentencia en el asunto relacionado con los hechos enjuiciados en la presente causa, con fecha 29 de junio de 2009, desestimando el recurso de apelación contra la de instancia de 10 de setiembre de 2008 , siendo confirmada por la Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2011 . En aquella resolución, confirmada en apelación y ésta en casación, se acordó declarar la responsabilidad contable directa de los aquí recurrentes, ER por un importe de 1.078.851,10 euros y de AH por un importe de 1.552.632,04 euros, condenándolos al reintegro de esas cantidades.

En segundo lugar, el Ministerio Fiscal solamente refiere su recurso a la responsabilidad de los autores de los delitos de prevaricación y malversación, sin que ahora interese la condena de los partícipes a título lucrativo que interesaba en la instancia.

Entrando en el examen de la cuestión, efectivamente, tal como dice el Ministerio Fiscal, el artículo 18 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas , al disponer que cuando los hechos fueran constitutivos de delito "la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia", pudiera entenderse en el sentido de que no es procedente que se realice pronunciamiento alguno en la jurisdicción penal sobre esa cuestión.

Sin embargo, ya el artículo 49.3 de la Ley 7/1988 permite otra interpretación, cuando a la previsión antes señalada, de la que ya conviene resaltar que la jurisdicción contable solo determinará la responsabilidad en el ámbito de su competencia, es decir, en materia contable, añade claramente, con cita del anterior precepto, que el Juez o Tribunal que entendiera de la causa se abstendrá de conocer de la responsabilidad contable nacida de ellos. Es decir, que ambos preceptos, en realidad, se refieren a la responsabilidad contable, exigible a los responsables de rendir cuentas, y no a la responsabilidad civil nacida del delito, que deberá ser precisada en la jurisdicción penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular.

Ello sin perjuicio de que ambas jurisdicciones adopten las medidas necesarias para evitar una doble exacción cuando el pronunciamiento de ambas jurisdicciones se refiera a los mismos hechos.

Pues no existe necesariamente coincidencia entre una y otra responsabilidad. De un lado, porque el Tribunal de Cuentas solamente examina la responsabilidad contable exigible a los responsables de rendir cuentas respecto del manejo de caudales o efectos públicos ( artículo 49.1 de la Ley 7/1988 ), mientras que la responsabilidad civil dimanante de un delito puede afectar a otras personas que hayan participado en el mismo y a las que no correspondieran aquellas obligaciones, e incluso puede alcanzar a partícipes a título lucrativo, ( artículo 122 CP ) resultando absurda la supresión de su responsabilidad civil por el daño derivado del delito solo por el hecho de haberlo cometido junto con alguna persona sometida a la jurisdicción contable. Y de otro lado, porque cada responsabilidad se resuelve con arreglo a sus normas específicas, de manera que, como ocurre en el caso, la prescripción en el ámbito contable puede excluir reclamaciones de indemnización que serían, sin embargo, procedentes, en el ámbito penal. O, podrían contemplar en sede penal vínculos de solidaridad entre los condenados ( artículo 116.2 CP ) que no se establecen en el marco de la responsabilidad contable.

Esta es, de otro lado, la doctrina establecida por esta Sala, recogida en extenso en la STS núm. 257/2003 citada por el Ministerio Fiscal en su recurso, así como en otras posteriores igualmente mencionadas.

Por todo ello, el motivo se estima, y se dictará sentencia acordando la condena de los acusados a la indemnización civil solicitada en la instancia por la acusación pública".

Así pues, el artículo 18 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas , y el artículo 49.3 de la Ley 7/1988 , se refieren a la responsabilidad contable exigible a los responsables de rendir cuentas, y no a la responsabilidad civil nacida del delito, que deberá ser precisada en la jurisdicción penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular ( STS 149/2015 citada).

"La diferenciación de ambas responsabilidades -y volvemos a la STS 149/2015 - se refiere a supuestos en que no exista coincidencia entre una y otra responsabilidad. Bien porque la responsabilidad civil dimanante de un delito puede afectar a otras personas -y son otra vez palabras literales de la STS 149/2015 ) que hayan participado en el mismo y a las que no correspondieran aquellas obligaciones, e incluso puede alcanzar a partícipes a título lucrativo (diferentes sujetos responsables), bien porque la prescripción en el ámbito contable excluya reclamaciones de indemnización que serían, sin embargo, procedentes, en el ámbito penal, o bien porque en sede penal concurran vínculos de solidaridad entre los condenados ( artículo 116.2 CP ) que no se establecen en el marco de la responsabilidad contable.

Y, en consecuencia, se establece en el fallo de la segunda sentencia una condena de ambos acusados a indemnizar conjunta ysolidariamente en una cantidad superior a la establecida en la jurisdicción contable, por incluir conceptos que en esta jurisdicción se consideraban prescritos.

En definitiva, la resolución citada en la sentencia de instancia ( STS núm. 429/2012, de 21 de mayo ) no se aparta en realidad de la doctrina establecida en la STS núm. 257/2003 , que cita expresamente en su apoyo, ni del criterio anteriormente expresado de que cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la cuantificación de la responsabilidad contable corresponde al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe respetar la competencia del Tribunal de Cuentas para la cuantificación de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos.

Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e incongruencias".

Tal reciente sentencia por vía de conclusión, sienta estos criterios:

"1º) Cuando el Tribunal Penal estime que una determinada responsabilidad civil ex delicto es separable o diferenciable de la contable, porque no conste aún que el responsable penal tenga la cualidad de responsable contable, porque concurran una pluralidad de responsables del delito, alguno de los cuales no sea necesariamente responsable contable o pueda no concurrir contablemente la misma solidaridad entre los responsables que en el ámbito penal, porque concurran partícipes a título lucrativo, porque puedan existir responsabilidades prescritas en el ámbito contable que no lo estén en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto, porque existan otros perjudicados por el delito distintos de las entidades del Sector público, etc., la responsabilidad civil nacida del delito deberá ser precisada en la resolución penal de acuerdo con las normas del Código Penal sobre el particular.

2. ) Cuando no se aprecie una causa que justifique en el caso específico la diferenciación entre la responsabilidad civil "ex delicto" y la responsabilidad contable (lo que corresponde valorar al Tribunal Penal), por concurrir las tres identidades de sujeto responsable, entidad perjudicada y conducta dolosa que constituya la fuente de la responsabilidad, y dado que la determinación de la responsabilidad contable corresponde legalmente al Tribunal de Cuentas, el Tribunal Penal debe respetar la cuantificación de los daños y perjuicios causados en los caudales o efectos públicos que determine dicho Tribunal. Especialmente cuando esta responsabilidad ya haya sido cuantificada por el Tribunal de Cuentas, como sucede en el caso actual, para evitar duplicidades e incongruencias".

En definitiva, estando ya determinada la responsabilidad contable por el Tribunal de Cuentas, no habiéndose practicado actividad probatoria destinada específicamente a determinar los daños y perjuicios sufridos en su conjunto por el erario público, y reconociéndose por el Tribunal Penal que no concurren elementos que singularicen la responsabilidad contable ya declarada respecto de la responsabilidad civil derivada de la condena penal, resulta procedente respetar, conforme a lo anteriormente expresado, la cuantificación de los daños realizada por el Tribunal de Cuentas, sin incluir otras cifras en la sentencia penal que únicamente aportan confusión, por falta de coherencia entre ambos ámbitos jurisdiccionales".

Que los perceptores de subvenciones son posibles sujetos de responsabilidad contable pese a no reunir la condición de autoridad o funcionario no debe merecer duda alguna. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas lo ha afirmado reiteradamente (vid. Sentencia de 26 de marzo de 1993 o 8/2007 de 6 de junio , 18/2004, de 13 de septiembre o 4/2001 de 28 de febrero). La muy reciente sentencia de 24 de noviembre de 2014 del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del citado Tribunal recuerda esa doctrina, aunque acaba condenando a la persona jurídica como responsable contable subsidiaria si bien exigencias del principio de rogación y dispositivo le habrían impedido otra solución:

" ...la extensión subjetiva de la responsabilidad contable se extiende, de acuerdo con la interpretación sistemática de los artículos 38.1 , 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo , a quienes "recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos", debiendo además la actividad gestora de bienes y derechos de titularidad pública tener su fundamento en un vínculo jurídico "funcionarial, laboral o administrativo", sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 27/04, de 13 de diciembre, si bien tampoco puede olvidarse que se ha perfilado un concepto amplio de gestor y de cuentadante en los términos recogidos, entre otras, en las sentencias 21/99 de 26 de noviembre , 11/04 de 6 de abril de 2004 , 12/1996 de 20 de noviembre , y 8/2007 de 6 de junio de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas...

No obstante la posible responsabilidad contable de las personas jurídicas no se agota necesariamente en éstas, sino que puede extenderse y exigirse, de cumplirse los requisitos que la configuran, a sus gestores y representantes. Precisamente el hecho de tratarse de una entidad jurídica y no de una persona física, hace que deba servirse de estas últimas para el cumplimiento de sus fines y obligaciones, entre las que se encuentran probar el adecuado uso, destino, aplicación y justificación de las ayudas y subvenciones percibidas, así como el cumplimiento de los requisitos necesarios para su obtención, lo que permite extender la responsabilidad contable a dichas personas físicas aún cuando no fueran los perceptores de la subvención".

Es no solo precipitado, sino incorrecto excluir a CYES de esa responsabilidad contable. Igual consideración cabe hacer respecto de Virgilio Maximiliano como representante legal de tal entidad. Tanto a la persona jurídica como a la física representante de aquélla puede alcanzar la jurisdicción contable. Pero estando sin definir de momento esa eventual responsabilidad contable por alcance por la jurisdicción competente, con arreglo a las pautas antes establecidas no parece incorrecta la fijación que ha hecho ya el Tribunal Superior manejando las normas de responsabilidad civil nacida del delito contenidas en el Código Penal.

El régimen resultante no será coincidente totalmente. Es el art. 38 de la legislación especial el que distingue a efectos de responsabilidad contable entre la directa y la subsidiaria con claves diferentes a las que establece el Código Penal :

1. El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

2. La responsabilidad podrá ser directa o subsidiaria.

3. La responsabilidad directa será siempre solidaria y comprenderá todos los perjuicios causados.

4. Respecto a los responsables subsidiarios, la cuantía de su responsabilidad se limitará a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos y podrá moderarse en forma prudencial y equitativa.

5. Las responsabilidades, tanto directas como subsidiarias, se transmiten a los causahabientes de los responsables por la aceptación expresa o tácita de la herencia, pero sólo en la cuantía a que ascienda el importe líquido de la misma"...

Volvamos al asunto objeto de casación recapitulando ideas para proyectarlas al supuesto concreto. Hay dos cuestiones que no son irrelevantes a efectos de decisión:

a) El Tribunal de Cuentas no se ha pronunciado todavía. Está pendiente el enjuiciamiento contable. Esta Sala es más proclive a dejar al margen de la causa penal los pronunciamientos de responsabilidad civil dimanante del delito calificables también como responsabilidad contable cuando existe ya una decisión al respecto del Tribunal de Cuentas; y es más reticente a hacerlo en los casos en que es el pronunciamiento penal el que llega en primer lugar. En todo caso siempre queda a salvo la necesidad de evitar un pago doble aun cuando por avatares procesales se produzca el doble pronunciamiento.

b) Aquí el tribunal penal ha diferido el tribunal penal a la jurisdicción contable las responsabilidades de los funcionarios públicos, que son indudablemente cuentadantes.

Según el art. 15 de la Ley especial el enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.

Está pasivamente legitimado todo el que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos al quedar obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados (art. 38).

Se distingue entre responsabilidad directa y subsidiaria, con categorías no siempre coincidentes con las penales. A tenor del citado art. 38 " La responsabilidad directa será siempre solidaria y comprenderá todos los perjuicios causados". En cambio los responsables subsidiarios limitan su obligación de indemnizar a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos. Esta responsabilidad es susceptible de moderación prudencial y equitativa.

El art. 42 declara responsables directos a quienes "hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución.

Y son responsables subsidiarios cuantos por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a un menoscabo en los caudales públicos (art. 43).

Según el art. 49 el ámbito de la jurisdicción contable abarca " las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Sólo conocerá de las responsabilidades subsidiarias, cuando la responsabilidad directa, previamente declarada y no hecha efectiva, sea contable.

Pues bien sobre ese cuadro normativo tenemos lo siguiente:

a) La obligación de indemnizar que cabría atribuir a los condenados que son funcionarios públicos (o a otros posibles responsables contables) ha sido diferida íntegramente a la jurisdicción contable en pronunciamiento armónico con esa normativa. Nadie lo cuestiona. Entre esos responsables pueden existir algunos directos y otros subsidiarios. Corresponde a esa jurisdicción especializada determinarlo.

b) Sin embargo el Tribunal Superior de Justicia se ha considerado investido de competencia para decidir sobre las responsabilidades civiles derivadas de delito de quienes no ostentaban esa condición de funcionario público. No es del todo correcta esa aproximación como se ha dicho. También son cuentadantes y también es exigible la responsabilidad contable de quienes perciben subvenciones, como sucede en este caso con CYES. Y esa responsabilidad contable directa podría ser también predicable del Administrador de tal sociedad, el recurrente Virgilio Maximiliano . No han de solaparse necesariamente los dos regímenes. Aplicando la normativa penal Virgilio Maximiliano sería responsable civil directo y CYES responsable civil subsidiario. Desde el punto de vista de la legislación contable la condición puede variar. Puede concurrir un doble título de pedir (responsabilidad civil nacida de delito: arts. 110 y ss CP ; y responsabilidad contable: legislación contable) que alumbraría un régimen con algunas disimilitudes. Un doble título de pedir -a determinar cada uno por la respectiva jurisdicción- pero una única obligación de indemnizar. No existe cuestión por hacer el doble pronunciamiento desde la doble perspectiva (si es que la jurisdicción contable rechazase la eficacia de cosa juzgada el pronunciamiento efectuado por la jurisdicción penal). Aunque exista un doble título de pedir solo existe una única obligación de indemnizar. Viene bien a este respecto recordar la STS 372/2012, de 11 de mayo :

"De ahí que no nos hallemos ante un problema de non bis in idem, como con cierto desenfoque se defiende en el motivo. La prohibición constitucional de doble incriminación, en la medida en que supone un desbordamiento del principio de culpabilidad, no acoge en su ámbito natural las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil. La exclusión del deber de pagar de forma duplicada una obligación civil, encuentra una explicación más lógica en la concurrencia de alguna de las causas de extinción de las obligaciones ( art. 1156 Código Civil ). No se trata, en fin, de un problema asociable al non bis in idem, sino a la idea civil de enriquecimiento injusto, excluible, precisamente, mediante una decisión jurisdiccional que, ya en fase de ejecución, analice la concurrencia de algún hecho extintivo del deber de hacer frente a la obligación declarada o, como sucede en el caso presente, de una disposición legal ( art. 260.3 CP ) que aplique a un destino específico -su incorporación a la masa- la cantidad resultante.

En suma, no existe obstáculo alguno para que el proceso penal culmine con una declaración de responsabilidad civil, cuya efectividad quedará, sin embargo, condicionada por el resultado del proceso concursal. Y será precisamente al Juez mercantil a quien incumbirá la adopción de las decisiones precisas para que, en ningún caso, pueda generarse un enriquecimiento injusto para alguno de los perjudicados"

c) Por último aparecen en el presente asunto dos terceros en los que en una primera aproximación no puede hablarse de responsabilidad contable. Su responsabilidad no nace -o al menos no puede afirmarse eso con seguridad- de la legislación especial, sino exclusivamente de lo dispuesto en el CP para los partícipes en un delito o falta. Son Heraclio Sixto y Fatima Rosana . Respecto de ellos en principio está bien fijada su responsabilidad civil en sede penal, a salvo otra vez lo que pueda decidirse por el Tribunal de Cuentas.

Estas consideraciones nos llevarán a respetar en este punto los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin perjuicio de destacar que no hubiese sido incorrecto diferir los pronunciamientos, en lo que respecta a CYES y Virgilio Maximiliano , a la jurisdicción contable.

En todo caso el monto de responsabilidad civil habrá de ser minorado como consecuencia del efecto extensivo de la estimación de motivos de otros recurrentes en virtud de los cuales se excluyó el carácter delictivo de las subvenciones anudadas a los tres expedientes menores.

12. Costas .

Ha de condenarse al pago de las costas causadas por su recurso a la Generalitat Valenciana cuyas pretensiones han sido desestimadas. Las costas de los restantes recursos han de declararse de oficio ( art. 901 LECrim ) en la medida en que algunos de sus motivos directos o en algún caso los asumidos adhesivamente han sido estimados total o parcialmente.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por LA GENERALITAT VALENCIANA contra Sentencia, de fecha contra Sentencia de fecha 27 de mayo de 2014 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , seguida por delitos de malversación de caudales públicos, en concurso con un delito de tráfico de influencias, un delito de prevaricación administrativa y un delito continuado de falsedad en documento oficial, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la FUNDACIÓN CYES contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Alvaro Esteban contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del motivo tercero de su recurso con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del segundo motivo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Lorenzo Cayetano contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del único motivo de su recurso con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Virgilio Maximiliano contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación de los motivos tercero y cuarto de su recurso con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fermin Nazario contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación parcial de los motivos sexto, décimo segundo, décimo tercero y décimo quinto de su recurso con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fatima Rosana contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación de los motivos cuarto, quinto y octavo de su recurso con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Heraclio Sixto contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación de los motivos sexto y noveno de su recurso con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Paulino Mauricio contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación parcial del motivo quinto de su recurso con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Maximiliano German contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación del motivo sexto de su recurso con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Matilde Ruth contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación parcial del motivo sexto de su recurso con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana así como remítase testimonio de la presente sentencia y la que le sigue al Tribunal de Cuentas para su unión al proceso allí abierto a los efectos que puedan proceder.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Valencia fallada posteriormente por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y que fue seguida por delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso con un delito de tráfico de influencias, un delito de prevaricación administrativa y un delito continuado de falsedad en documento oficial contra Fermin Nazario , Maximiliano German , Heraclio Sixto , Virgilio Maximiliano , Fatima Rosana , Alvaro Esteban , Paulino Mauricio , Lorenzo Cayetano , Matilde Ruth , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Las razones vertidas en la anterior sentencia conducen a privar de eficacia a la condena de Lorenzo Cayetano como autor de delitos de prevaricación y falsedad, infracciones por las que no estaba acusado. Nuestro pronunciamiento deberá expulsar tales decisiones de la parte dispositiva de la sentencia, al tiempo que decretar la absolución por el único delito del que venía acusado: el de malversación de caudales públicos. Tal absolución no aparecía en la parte dispositiva de la sentencia de instancia aunque es obvio que era uno de sus pronunciamientos.

La actuación atribuida al acusado Alvaro Esteban consistente en la firma de los certificados de cierre de los proyectos menores a la vista de las circunstancias que se han descrito y que se recogen en la sentencia de casación es insuficiente para dar vida al delito de prevaricación del art. 404 CP . Procede su absolución con todos los pronunciamientos favorables

Por los argumentos desarrollados en la anterior sentencia hay que concluir que todos los hechos relativos a los pequeños expedientes ( proyectos de sensibilización) carecen de relieve penal, excepto en lo atinente a los documentos falsarios generados y aportados para "justificar" el destino de los fondos recibidos. El monto de esas subvenciones impide ubicar los hechos en el delito de fraude de subvenciones a la vista de la redacción de la norma en tal momento. Desde la perspectiva de los funcionarios y autoridades que intervinieron en la concesión y tramitación de esos expedientes no puede identificarse responsabilidad penal.

Esta estimación ha de llevar a : i) extraer esas subvenciones de la condena por fraude del art. 308 del Código Penal , lo que arrastrará la necesidad de menguar el monto fijado como responsabilidad civil, sin perjuicio de las acciones contables o civiles por ese importe; ii) suprimir igualmente de las condenas por prevaricación y malversación esos hechos; iii) recalificar los delitos de fraude de subvenciones, malversación y prevaricación en el sentido de negarles la condición de delitos continuados tal y como igualmente se ha justificado y explicado en la anterior sentencia, en decisión que afectará a las condenas de Heraclio Sixto , Virgilio Maximiliano , Fatima Rosana , Fermin Nazario y Matilde Ruth .

Siendo el delito de fraude un delito especial, ha de declararse aplicable a Fatima Rosana , cooperadora necesaria, la facultad atenuatoria prevista en el art. 65.3 CP al no ser predicable de ella la condición especial reclamada por tal tipicidad.

Las mismas razones llevan a estimar aplicable en abstracto tal previsión a Heraclio Sixto en relación al delito de malversación, si bien respecto de él se estima que concurren razones que luego se explicitarán que desaconsejan hacer uso de la degradación meramente facultativa.

Lo mismo cabría hacer en relación al delito de fraude de subvenciones por el que es condenado Heraclio Sixto si no fuese porque ha de ser también suprimido de la condena. Entre los delitos de fraude de subvenciones y malversación por los que se condena a Heraclio Sixto se da una relación de concurso de normas (art. 8) y no de delitos. El delito más grave -malversación- absorbe al fraude de subvenciones.

Por razones vinculadas al principio acusatorio hay también que dejar sin efecto la condena de Fermin Nazario por un delito de tráfico de influencias. Tal condena se edifica sobre hechos distintos de los que justificaban esa pretensión de las acusaciones.

Con apoyo también en la argumentación desplegada en la sentencia de casación procede declarar aplicable a Paulino Mauricio la previsión atenuatoria del art. 65.3 CP en relación al delito de falsedad por el que ha sido condenado.

Los hechos probados no singularizan una resolución administrativa en sentido propio que sea atribuible directamente a Maximiliano German diferente a la actividad de certificación que se encuadra en su condena por el delito de falsedad y que no puede dar lugar al mismo tiempo a una condena por prevaricación: sería inherente a toda certificación falsaria emitida por un funcionario público la prevaricación de entenderse que encierra también una decisión administrativa. La caracterización como una especie o suerte de resolución no reviste los perfiles necesarios para colmar la tipicidad del art. 104 CP .

Las penas impuestas a Virgilio Maximiliano y Fatima Rosana deben ser ajustadas al haberse suprimido la continuidad delictiva en el delito de fraude que era el más gravemente penado y por tanto punto de referencia (art. 77) en el concurso medial apreciado.

Se considera procedente en relación a Virgilio Maximiliano mantener la pena de multa (el importe en que mengua el fraude es muy reducido) y su responsabilidad personal subsidiaria fijadas en la sentencia de instancia. La pena privativa de libertad debe moverse en la mitad superior del total como consecuencia de las reglas contenidas en el art. 77 CP . Siendo continuado el delito de falsedad que queda englobado y revistiendo su actuación una elevada gravedad pese a la supresión de la continuidad delictiva (que dispensa de sujetarse a la mitad superior de la mitad superior: art. 74) sí se estima adecuado separarnos del mínimo posible y buscar los tramos más altos: tres años y nueve meses de prisión -reducción de tres meses frente a la condena impuesta-, es duración que se antoja ponderada.

En lo que respecta a Fatima Rosana en la aplicación de las reglas del art. 77 CP hay que partir del art. 392 CP , con penalidad más grave (seis meses a tres años más multa de seis a doce meses; susceptible de ser incrementada por virtud del art. 74.1 hasta una duración de tres años y nueve meses de prisión y nueve meses de multa). En efecto, un delito de fraude con la eventual degradación penológica ligada al art. 65.3 CP lleva aparejadas penas inferiores globalmente consideradas: (prisión de seis meses a un año menos un día, más la multa proporcional correspondiente). Tratándose de concurso medial con apreciación por otra parte de continuidad delictiva (art. 74.1) la pena asignada al delito de falsedad ha de imponerse en la mitad superior de la mitad superior (una pena que no podrá ser inferior a dos años, cuatro meses y quince días). Se reputa adecuada por la pluralidad de acciones falsarias y la relevancia del fraude del que se lucró directamente, la pena de tres años de prisión (nótese que no es la máxima posible: no se hace uso de la eventual agravación autorizada por el art. 74) más una multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día por cada dos cuotas dejadas de abonar.

La pena impuesta a Heraclio Sixto ha de tomar en consideración su papel de motor de toda esa secuencia de actividades delictivas, propiciando la corrupción de cargos públicos. Aparece como instigador. Eso justifica que se prescinda de la atenuación que permitiría el art. 65.3 CP : son hechos muy graves y es él quien desencadena toda la secuencia de actividades delictivas enmarcables en lo que se conoce como corrupción animado por un móvil lucrativo: cobra sustanciosamente sus influencias. La penalidad por la malversación de fondos públicos ex artículo 432.2 CP con una banda penológica de entre 4 y 8 años de privación de libertad, ha de cuantificarse en seis años, fruto del concurso medial estimado.

Han de ser igualmente reajustadas las penas impuestas a Matilde Ruth y a Fermin Nazario por el delito de malversación del art. 432.2 que pierde su cualidad de continuado con la consiguiente apertura del arco penológico (es inoperante el art. 74). Se aprecia en concurso ideal con otras infracciones -prevaricación, falsedad continuada-. La Sala de instancia parte de una única operatividad del art. 77 pese al ensamblaje de más de un delito en el concurso ideal. No nos apartaremos de ahí -prohibición de la reformatio in peius- aunque no ignoramos que en ocasiones, como se mencionó, esta Sala ha convalidado unas operaciones dosimétricas que serían más perjudiciales para los acusados.

Como se prescinde igualmente de la posibilidad agravatoria que la continuidad delictiva habilitaría para el delito de falsedad (art. 74.1) con capacidad para situarse en la pena superior en grado (hasta siete años y seis meses, más la multa), partimos de la penalidad del delito de malversación: prisión comprendida entre cuatro y ocho años e inhabilitación absoluta de diez a veinte años ( art. 432.2 CP ). El marco punitivo quedará reducido a una pena comprendida entre seis y ocho años de prisión y quince y veinte años de inhabilitación absoluta por virtud del art. 77 CP (mitad superior). El mayor protagonismo de Fermin Nazario que destaca la sentencia así como los demás elementos que llevaron al Tribunal a quo a imponer la penalidad máxima, circunstancias que expresamente refrendamos, invitan a elevar el quantum concreto por encima del mínimo, para así también establecer un factor diferenciador respecto de Matilde Ruth , distinción que también introduce la sentencia de instancia. No se encuentran razones para minorar de igual forma la duración de la pena de inhabilitación, aún conscientes como somos de que hay mucho de simbólico en esa extensión a la vista de la edad del recurrente; pero tampoco puede marginarse esa función con algo de simbolismo y pedagogía social de las penas (prevención general).

Igualmente se prescindirá de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo no impuesta en la sentencia de instancia por esa precisa razón y por tanto sin cuestionarnos si la petición del Fiscal era correcta. Es extremo de la sentencia no impugnado.

En cuanto a Paulino Mauricio la aplicación del art. 65.3 CP que igualmente se ha justificado en la precedente sentencia permite rebajar la pena por el delito de falsedad. La pena inferior en grado oscilará entre un año y seis meses y tres años menos un día; multa de tres a seis meses menos un día; además de inhabilitación especial por tiempo de un año a dos años menos un día.

¿Podría apreciarse la agravación del art. 21 7 CP ? Como hemos arrancado de la penalidad del art. 390 que ya contempla esa condición (y no del art. 392 que es lo que analizan los precedentes jurisprudenciales que se citaron en la sentencia anterior) no parece correcta su aplicación: la pena del art. 390 degradada es más alta que la asignada al art. 390. No obstante puede ser tomada en consideración esa circunstancia (ser funcionario público) a través del art. 66 CP . Un incremento ligero por encima del mínimo resulta adecuado: dos años de prisión, más la multa de cinco meses e inhabilitación especial por un año y seis meses.