STS 1940/2002, 21 de Noviembre de 2002

Ponente:Perfecto Andrés Ibáñez
Número de Recurso:1427/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1940/2002
Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito del art. 576 Cpenal. Auto de procesamiento: irregularidades en su notificación que carecen de trascendencia material porque no impidieron el conocimiento de los reales términos de la imputación formal. Incomunicación: no constaba, indebidamente, en el impreso de lectura de derechos, pero los imputados sabían hallarse en esa situación. Entrada y registro constitucionalmente ilegítimos: auto seriado de la instructora que remite a un oficio policial sin aportación de indicios. Atestado: valor de denuncia que se extiende a las declaraciones de los imputados. La testifical de los policías (atestado ¿por oral¿) sobre el contenido de éstas no altera esa naturaleza y no les confiere eficacia probatoria. Proceso penal acusatorio: razones de garantía de derechos y de método para su estructuración en dos fases. Limitada trascendencia de la instrucción y valor del juicio oral. Voto particular: valor de la declaración de los policías que intervinieron en el atestado.

 
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CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil dos.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación interpuestos por Eloy , representado por el procurador Javier J. Cuevas Rivas y defendido por el letrado José María Elosua, por Abelardo , representado por el procurador Javier Cuevas Rivas y defendido por la letrada Ainhoa Baglietto, por Eugenio , Gerardo y Javier , representados por la procuradora Isabel Calvo Villoria y defendidos por el letrado Miguel de Castells Arteche y por Sebastián , representado por el procurador Javier Cuevas Rivas y defendido por el letrado Zigor Reizabal Larrañaga contra la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha dieciséis de febrero de dos mil uno. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 3 instruyó sumario número 13/99 por delito de pertenencia a banda armada, tenencia de armas de fuego, falsificación de documento oficial y colaboración con banda armada, a instancia del Ministerio fiscal, que ejerció la acusación pública, y de Asociación de Víctimas del Terrorismo que ejerció la acción popular contra Gaspar , Silvio , Sebastián , Gerardo , Eugenio , Abelardo , Javier y Eloy y concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha dieciséis de febrero de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Primero. En el curso del año mil novecientos noventa y cuatro, la organización E.T.A. (m) se dirige al procesado Silvio , a través de una persona a la que éste conocía por ser compañera de estudios, y a la que no se identifica por no ser objeto de enjuiciamiento, y le hace entrega una carta mecanografiada en la que le proponen integrarse en la organización E.T.A. (m). A los pocos días Silvio contesta con otra misiva en la que manifiesta su voluntad de pertenecer a ETA. Es en el mes de septiembre de mil novecientos noventa y seis cuando una mujer, a la que tampoco se identifica nominativamente por tampoco ser sujeto de este proceso, se presenta en la empresa de mensajería donde trabajaba, y le propone participar activamente con la organización terrorista. Días después se vuelve a entrevistar con esta mujer, que le propone la creación de un Talde Legal para recabar información. Para ello piensa en dos personas, a las que tampoco se identifica nominativamente por tampoco ser sujetos de este proceso, a las que les propone formar parte del mencionado Talde, siendo la respuesta de éstos afirmativa.- El referido grupo realiza informaciones sobre un funcionario de prisiones apellidado Cosme en la localidad de Orereta; también sobre una persona llamada Oscar en Oyarzun y del recorrido de vehículos de la Guardia Civil y de la Policía Nacional.- Con estas personas Silvio participa en las "ekintzas" contra el funcionario de prisiones Sr. Cosme en Orereta (Guipúzcoa), (hechos por los que el procesado ha sido condenado por sentencia -no firme por estar recurrida en casación- de 27 de octubre de 2000 por la Sección Primera de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional en el sumario 7/1997 del Juzgado Central número 6 a la pena de 18 años de prisión por un delito de asesinato terrorista en grado de tentativa) y contra el trabajador de una tienda de bicicletas, Sr. Oscar en Donosti, sin que el presente proceso se refiera a estos hechos, que quedan en cualquier caso imprejuzgados.- Tras el atentado contra el funcionario de prisiones y por tener certeza de su identificación por parte la policía, Silvio contacta en Rentería con otra persona, a la que igualmente no se identifica, explicándole su situación y pidiéndole que le consiga una casa para pernoctar. Esta persona le acompaña hasta un piso sito en la CALLE000 de Rentería, en el que reside el también procesado Eloy , el cual decide acogerle.- Durante su estancia en este piso mantiene varias citas con los otros miembros de ETA (J., A. y T.) durante el transcurso de las cuales se decide que no tendrá más contacto con ellos, ni dependencia orgánica, entrando a formar parte del aparato de ilegales de la organización E.T.A.(m).- En el mes de septiembre de 1997, Silvio se traslada a vivir a un piso sito en la CALLE001 , siendo este inmueble alquilado por Eloy con dinero que le había proporcionado.- Durante ese verano (1997) Silvio contacta con otra persona de Rentería, el también procesado Sebastián al que propone trabajar para la organización como componente de un Talde Legal, además de pedirle que busque gente para conformar dicho Talde, respondiendo éste afirmativamente. Asimismo durante ese verano contacta telefónicamente con otra persona, el también procesado Gerardo , estableciendo con él una cita y proponiéndole integrarse también como miembro legal de la organización E.T.A. y tras contestarle este de manera afirmativa, le indica que se ponga en contacto con Sebastián , ya que ambos se conocían, para que integrasen los dos este el mismo Talde[sic]. En las citas que mantienen les indica que deberán dedicarse a conseguir informaciones de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, del Partido Popular y de todo aquello que sea interesante para la organización. A partir de este momento Sebastián adoptará el nombre de "Chapas ", Gerardo el de "Bola " y Silvio adoptará el de "Pelos ".- También propone a Eloy la posibilidad de que trabaje para él, aceptando éste y poniéndose como sobrenombre para contactar el de "Chato ".- Silvio permanece en el piso de la CALLE001 , en el barrio donostiarra del Antiguo, hasta principios de febrero de 1998. Durante este tiempo mantiene diversas citas con Sebastián , Gerardo y Eloy .- El procesado, tras una cita con un enlace que le manda la organización E.T.A. (m), le pasan un contacto con una mujer a la que conoce como "Melones ", con la que mantiene una cita, tras lo cual se va a vivir con ella al barrio donostiarra de Intxaurrondo. En el mes de abril o mayo de 1998 se traslada en compañía de la tal "Melones " a un piso de la CALLE002 número NUM000 piso NUM001 de San Sebastián, lugar donde reside hasta el momento de su detención. Este piso, que era propiedad de Dª Fátima , fue alquilado por una mujer ("Melones "), que aportó los datos de un DNI a nombre de Encarna , con D.N.I. NUM002 , si bien examinados dichos datos del documento por la Policía, se determinó que no constaba persona alguna con dicha filiación y tampoco existía tal número como expedido por el DNI, el domicilio que constaba, AVENIDA000 número NUM003 de Logroño, se comprobó que correspondía con un seminario.- Aproximadamente sobre el mes de febrero o marzo de 1998 Silvio contacta con otro individuo tampoco aquí juzgado con objeto de que le facilite nombres de otras personas que puedan colaborar con la organización. Éste le dice que hay una persona dispuesta a ello, y le da una nota en la que le pone una cita con la mencionada persona. Posteriormente se produce esa cita, en Gladys Enea en San Sebastián, en la que se presenta el procesado Abelardo al que propone formar parte de un Talde Legal para recabar el mismo tipo de informaciones que las encomendadas al otro Talde anteriormente mencionado. Transcurrido un mes aproximadamente el procesado anteriormente mencionado, al que puso el sobrenombre de "Diego ", se presenta con otros dos jóvenes, el procesado Javier y otra persona tampoco aquí juzgada, manifestándole que los tres a partir de ese momento formarían un Talde legal. A estas personas les puso el sobrenombre de "Serafin " y "Cesar " (Javier ).- En el mes de septiembre en una cita que Silvio mantiene con SebastiánGerardo , éstos le indican que ya han captado a una tercera persona para integrar el Talde que se llama Eugenio y que va a utilizar el nombre orgánico de "Santa ".- A través de una cita que mantiene con un enlace de la organización, se le comunica que en el mes de octubre va a recibir la llegada de un nuevo militante para que forme parte con él del Talde de ilegales. En el mes de octubre contacta con "Isidro ", sobrenombre con el que se conoce al procesado Gaspar , miembro ilegal de ETA que ha sido ya condenado por sentencia número 54/99 de 29 de diciembre de 1999 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de esta Audiencia nacional en el sumario 11/93 del Juzgado Central número 1 a la pena de 29 años de reclusión mayor por un delito de asesinato consumado y 19 años de reclusión menor por delito de asesinato frustrado y en sentencia número 28/2000 de 10 de julio de 2000 por la Sección Tercera de la Sala de lo penal de esta Audiencia nacional en el sumario 13/93 del Juzgado Central número 5 a la pena de 29 de reclusión mayor por un delito de asesinato terrorista), adoptando a partir de ese momento Silvio el sobrenombre de "Chapas ".- Segundo. Entre ambos procesados, Gaspar y Silvio , elaboraron diversas informaciones: sobre un control de la Guardia Civil en Irún; matrícula de vehículos que aparecen en medios de comunicación; de dos militares que utilizan un Ford-Granada con matrícula HH-....-H en al Barrio de Amara de San Sebastián; comprobaron la información aportada por la organización sobre un R-19 blanco YW-....-ID de un Policía Nacional de Irún y la informacón relativa a un Subteniente del ejército llamado Sergio de Irún.- Igualmente estos procesados proseían numerosos recortes de periódico referidos a posibles objetivos, figurando en dichos recortes empresarios, jueces y miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.- Tercero. El procesado Eloy facilitó a Silvio información sobre costumbres, itinerarios y domicilio en el BARRIO000 del Magistrado presidente de la Audiencia Provincial de San Sebastián Sr. Barragán; igualmente comprobó información sobre un vehículo del empresario Bernardo .- Cuarto. Los integrantes del "talde" de Rentería: Sebastián (a) "Chapas ", Gerardo (a) "Bola "; comprobaron el recorrido (rutas-horarios), de un vehículo de la Guardia Civil que sale del cuartel antiguo; comprobación recorrido a pie del miembro de la ejecutiva del PSOE Clemente ; elaboración de informaciones, rutas y horarios, sobre vehículos de la Guardia Civil que escoltaban autobuses escolares que salían del Cuartel de Inchaurrondo; vehículo de un militar, azul, estacionado en Calle Santo el Sabio de San Sebastian.- No consta que Eugenio (a) "Santa ", haya realizado o participado en la elaboración de ninguna de las anteriores informaciones.- Quinto. Los integrantes del Talde de Hernani: Abelardo (a) "Diego ", Javier (a) "Asier" y otra persona a la que no se identifica, elaboraron las siguientes informaciones: sobre un miembro de la Ertzantza apellidado Santiago , que vive en Hernani (Guipúzcoa); sobre un miembro del Cuerpo Nacional de Policía que vive en DIRECCION000 de San Sebastián; sobre un funcionario de Policía que vive en la CALLE003 número NUM004 de Irún (Guipúzcoa) con vehículo BMW de Madrid.- Abelardo , personalmente comprobó información de un funcionario de prisiones del barrio de Martutene apellidado Adolfo y sobre vehículo de la Guardia Civil del Puerto de Pasajes. Llevó a cabo información: sobre en ertzantza de paisano en gasolinera de la N-NUM005 entre Andoain y Lasarte; sobre una persona llamada Cabezón y apodada "Pitufa "; sobre el Cuartel de la Guardia Civil de Fuenterrabía.- Sexto. Todos los anteriores datos referidos a informaciones cuyos datos iniciales habían sido aportadas por los ilegales, fueron entregados por los integrantes de los dos referidos taldes a los liberados, una vez comprobadas y contrastadas, siendo halladas muchas de estas informaciones mecanografiadas entre la documentación ocupada a los miembros liberados en el momento de ser detenidos y en el piso en que habitaban en la CALLE002 número NUM000 piso NUM001 de San Sebastián.- Séptimo. Desde fechas no precisadas de 1998, miembros de la Unidad Provincial de Información del Cuerpo Nacional de Policía de San Sebastián que investigaban la nueva formación del Comando Donosti, tanto a los miembros ilegales como a sus colaboradores o "taldes" de apoyo, localizando a los procesados Silvio y Gaspar en torno al piso que compartían en la CALLE002 número NUM000 -NUM001 de San Sebastián.- El día 9 de marzo de 1999, sobre las 21'55 horas, los acusados Silvio y Gaspar fueron interceptados y detenidos por miembros de la Unidad Provincial de Información de San Sebastián y del G.E.O., en las inmediaciones del campo de fútbol de Anoeta en San Sebastián.- Octavo. Una vez plenamente identificados se les ocupó respectivamente: - a Silvio : 1 pistola del calibre 9 mm- Parabellum de la marca FN BROWING, modelo HPZ-1935, con cachas de madera de color marrón, con el número serie borrado, conteniendo un cartucho en su recámara y 12 cartuchos en su cargador.- 1 cargador con 13 cartuchos del calibre 9 mm- Parabellum.- 1 mochila color marrón, marca "Coronel Tapioca", en cuyo interior, además de efectos personales, había 2 paquetes conteniendo recortes de prensa con informaciones sobre posibles objetivos de la banda terrorista ETA, y una carpeta llena de recortes de prensa.- Una riñonera de color amarillo con 12 cartuchos del calibre mm. [sic] Parabellum, un DNI, NIF y documento de conducir a nombre de Jon , nº NUM006 , con su foto; un DNI, NIF y permiso de conducir a nombre de Fidel con número NUM007 con su foto; varios folios con notas manuscritas de informaciones y de objetivos; otros efectos; 10 fotografías tamaño carnet con distintas caracterizaciones; 14 fotografías; 225.000 pesetas en billetes de 5.000 pesetas, 2 billetes de 500 francos y otros 3 billetes de 50 de la misma moneda francesa; una cartera con 5.000 pesetas y una tarjeta de afiliado al Partido Popular a nombre de Jon ; con número de afiliado NUM008 .- Placa insignia de miembro del cuerpo nacional de policía.- A Gaspar .- 1 pistola del calibre 9 mm. Parabellum marca FN-BROWNING, color negra HP-1935, con cachas de plástico de color negro, con número de serie fresado, con un cartucho en la recámara y 9 cartuchos en el cargador.- 1 cargador con 13 cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum.- 1 sobre de papel con plano de San Sebastián con itinerarios marcados, fotocopia plano del Barrio de Eguía de San Sebastián con itinerarios marcados en color, papel con foto de periódico, plano Irún-Ventas con itinerario marcado, así como otros papeles con distintas anotaciones, matrículas, papel con fotografía fotocopia de Eva (viuda del senador Darío ) y, en concreto, un papel manuscrito por una de sus faces por Gaspar , con matrículas y modelo vehículos de cuatro coches, y por la otra manuscrito por Abelardo con el siguiente texto: "CARCELERO DE ELA PRISIONES EN FRENTE DEL BAR DIRECCION001 , SUELE ESTAR TODAS LAS NOCHES SU COCHE OPEL KADETT MATRICULA TP-....-OT CULO CORTO Y NEGRO". "EN PASAJES SALE DEL PUERTO TODOS LOS DÍAS UN TALBOT ORIZON CON TRES TXAKURRAS ENTRE LAS 13:45 Y 14: SALE DEL PUERTO DEL PUENTE QUE HAY ENTRE PASAJES Y Bº BERAUM. SE METE EN EL PEAJE Y VA A INTXAURRONDO TALBOT ORIZON VERDE".- 1 mochila de color verde marca "HETAPACK", en cuyo interior, además de numerosos efectos personales, llevaba un guante de toalla para ducha de color rosa conteniendo 12 cartuchos de calibre 9 mm. Parabellum blindados, con inscripción en el culote DIRECCION002 .- Una riñonera de color amarillo "DIRECCION003 " que tenía un permiso de conducir, DNI y NIF a nombre de Alejandro con número NUM009 , con su foto; un permiso de conducir, DNI y NIF a nombre Gonzalo con número NUM010 con su foto; 255.000 pesetas en billetes de 5.000 pesetas; 1.450. francos franceses; 26 fotografías tamaño carné con diferentes caracterizaciones de su rostro, entre otros objetos.- En el momento de ser identificado arrojó la mochila al suelo, corriendo hasta unos jardines próximos, desde donde disparó en una ocasión contra la policía, quien repelió la agresión y tras una persecución y forcejeo fue detenido.- Noveno. En el registro practicado en el domicilio de Gerardo en la CALLE004 , NUM011 -NUM011 de Rentería, se encontró escrito impreso con impresora de chorro de tinta, con un texto en euskera relativo a varios posibles objetivos terroristas (un comisarío de policía, vehículos de la Guardia Civil, y sobre un político) que le había sido entregado a este acusado por los miembros liberados para llevar a cabo vigilancias e informaciones, así como dos planos de diversas zonas de San Sebastián con recorridos trazados (fotografiados a folios 970v a 971v fotografías numeradas del 106 al 110).- Décimo. Practicado informe pericial sobre las armas y munición intervenida a Silvio y Gaspar , por el Laboratorio Central de Balística Forense, de la Comisaría General de Policía Científica, del cuerpo nacional de policía (folios 829 a 842, Tomo II), se comprobó el perfecto estado de uso y funcionamiento de las armas, así como el de la munición empleada ( 12 cartuchos de los recibidos). Los 73 cartuchos ocupados son aptos para su utilización con las 2 pistolas y están fabricados por las firmas francesa y belga, Gévelot y FN.- También en el lugar de detención de Gaspar y Silvio , se ocuparon 4 vainas metálicas, de las cuales una pertenece a la pistola que portaba Gaspar , "SFI 3-79", y el resto se ha atribuido a las armas de los agentes de policía intervinientes.- Undécimo. A tenor de lo que consta en los informes de los peritos funcionarios de policía con carnet profesional número NUM012 , NUM013 y NUM014 pertenecientes a la Sección de Documentoscopia del Servicio Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica emitidos en el acto de la vista ratificando los que por escrito constan a folios 896 a 995 del tomo IV y 619 a 642 del rollo de sala realizados sobre los documentos intervenidos a Gaspar y Silvio ), el tribunal también estima como probado: los 4 DNI y los 4 permisos de conducción, que incorporaban foto de los procesados, son íntegramente falsos.- La placa insignia y carnet del cuerpo nacional de policía intervenido a Silvio son totalmente falsos.- Las dos tarjetas con número de identificación fiscal (NIF) de la Diputación foral de Guipúzcoa y el carnet de afiliado al Partido Popular ocupados a Silvio , son inauténticos.- Parte de los documentos con anotaciones han sido elaborados por una máquina de escribir eléctrica, que no ha sido ocupada, y el resto de los documentos mecanografiados han sido hechos con impresora de chorro de tinta, (varios de éstos ocupados a Gaspar y otro en el domicilio de la CALLE004 , NUM011 -NUM011 de Rentería correspondiente a Gerardo ).- Alguno de los documentos manuscritos han sido escritos por Silvio (fotografiados a folios 958 a 970), otro, con el texto en una de sus caras: "CARCELERO DE ELA PRISIONES EN FRENTE DEL BAR DIRECCION001 , SUELE ESTAR TODAS LAS NOCHES SU COCHE OPEL KADETT MATRICULA TP-....-OT CULO CORTO Y NEGRO". "EN PASAJES SALE DEL PUERTO TODOS LOS DIAS UN TALBOT ORIZON CON TRES TXAKURRAS ENTRE LAS 13:45 Y 14:00 SALE DEL PUERTO DEL PUENTE QUE HAY ENTRE PASAJES Y Bº BERAUM. SE METE EN EL PEAJE Y VA A INTXAURRONDO TALBOT ORIZON VERDE", ha sido escrito por Abelardo (fotografiado al folio 949 vuelto, con número 48) y por otra conteniendo matrículas y modelo de vehículo de cuatro coches, por Gaspar , quien también sería autor del resto de los manuscritos.- Duodécimo.- Todos los acusados eran mayores de edad penal en el momento de producirse los hechos y no consta que tuvieran antecedentes penales computables.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 1. Condena a los procesados Silvio y Gaspar como sendos autores responsables de un delito de pertenencia a banda armada a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por dicho tiempo de 12 años a cada uno de ellos. También se les condena, a cada uno de ellos, como autores responsables de un delito de tenencia de armas de fuego a la pena de 2 años de prisión con suspensión de empleo o cargo público por dicho tiempo y como autores responsables de sendos delitos de falsificación de documento oficial a la pena de 4 años y medio de prisión y multa de 18 meses a razón de 1.000 pesetas día con suspensión de empleo o cargo público por dicho tiempo y pago proporcional de las costas.- 2. Condena a los procesados Eloy ; Sebastián ; Gerardo , Abelardo ; Alfonso , y Javier , como autores responsables de un delito de colaboración con banda armada a la pena, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión y multa de dieciocho meses, a razón de 1.000 pesetas día, con suspensión de empleo o cargo público por dicho tiempo y pago proporcional de las costas procesales.- 3. Condena a la procesada Eugenio como autora responsable de un delito de colaboración con banda armada en grado de tentativa del artículo 16.1 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 1.000 pesetas día, con suspensión de empleo o cargo público por dicho tiempo y pago proporcional de las costas procesales.- 4. Acuerda para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les sea tenido en cuenta a los procesados el tiempo que hayan permanecido en prisión preventiva por esta causa y ello siempre que ésta no le haya imputado [sic] para la extinción de otras responsabilidades.- 5. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil.-

    La Audiencia Nacional en fecha uno de marzo de dos mil uno dictó auto de aclaración de la sentencia referida con el siguiente acuerdo: Procede rectificar el error material sufrido en la sentencia número 8/01 de fecha 16 de febrero de 2001 aclarándose el núm. 2 del fallo de la misma donde dice: "Condena a los procesados... y Alfonso ..." debe quedar sin efecto y por tanto suprimir dicho nombre. Notifíquese a las partes.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados Eloy , Abelardo , Eugenio , Gerardo , Javier y Sebastián , y por Asociación de Víctimas del Terrorismo, que ejerció la acción popular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, salvo el de Asociación de Víctimas del Terrorismo que se declaró desierto .

  4. - La representación del recurrente Eloy basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim), en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y el artículo 24.2 de la Constitución Española (CE), por quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento con vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.- Segundo y tercero. Al amparo del artículo 849.2º Lecrim, por vulneración de derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 CE por entender que no se han presentado pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías constitucionales para destruir la presunción de inocencia.-

    La representación del recurrente Abelardo basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, y del artículo 5.4 LOPJ, por inobservancia del derecho a la presunción de inocencia, derecho a no declarar contra sí mismo, derecho a no confesarse culpable establecidos en el artículo 24.2 CE, por vulneración del artículo 15 CE, derecho a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, y del artículo 5.4 LOPJ por inobservancia del derecho establecido en el art. 17.3 CE y 24.1 y 2, en relación con los artículos 520 y 527 Lecrim.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1 Lecrim, y artículo 5.4 LOPJ po9r inobservancia del derecho establecido en el artículo 17.3 CE y 24.1 y 2, en relación con los artículos 166, 167, 170 y 171 Lecrim.

    La representación de los recurrentes Eugenio , Gerardo y Javier basa su recurso en los siguiente motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a un proceso con todas las garantías), por cuanto que el juicio oral se abrió y luego se celebró y la sentencia condenatoria se dictó sin que a cada uno de los recurrentes se hubiera notificado el auto de procesamiento.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción del artículos 24.2 y 17.3 CE que tutelan los derechos al proceso con todas las garantías previa información de derechos, en relación con los artículos 520 y 527 Lecrim.- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción de los artículos 18.2 y 24.1 CE que tutelan los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva porque la sentencia considera válidos y eficaces los autos de entrada y registro en los domicilios de Gerardo y Silvio y de Gaspar , declarando con apoyo en los efectos ocupados durante la entrada y registro en sus domicilios, hechos probados en los que funda el fallo condenatorio, pese a incurrir los citados autos en defecto de motivación y mantener oculta la identidad de los funcionarios, designados nominatim para practicar la entrada y registro, mediante remisión a un mandamiento complementario, que expresa la identidad de dicho funcionarios y que no obra en autos.- Cuarto. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, al haber infringido la sentencia el art. 24.2 CE que tutela el derecho a la presunción de inocencia.- Quinto. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de los artículso 576 y 16.1 Cpenal, por aplicación indebida para fundar la condena de Eugenio .- Sexto. Por el cauce del artículo 849.1º Lecrim, y artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 62 en relación con el 576 y 16.1 Cpenal, y los artículos 9.3 CE (seguridad jurídica), 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada), por cuanto que la sentencia no motiva la individualización de la pena que aplica a Eugenio en aplicación del mencionado artículo 62 Cpenal.- Séptimo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, al infringir la sentencia los artículos 576, 27 y 28 Cpenal, por cuanto que de los hechos declarados probados, no resulta una actuación personalizada o individualizada en Javier , es decir, una acción ejecutada personalmente por el mismo en alguna de las formas participativas previstas en la ley, que fundamente el reproche penal tipificado por el artículo 576 Cpenal.-

    La representación procesal del recurrente Sebastián basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, y del artículo 5.4 LOPJ por inobservancia del derecho a la presunción de inocencia, derecho a no declarar contra sí mismo, derecho a no confesarse culpable del artículo 24.2 CE, por vulneración del artículo 15, derecho a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso puedan ser sometidos a tortura.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim y del artículo 5.4 LOPJ, por inobservancia del derecho establecido en el artículo 17.3 CE y 24.1 y 2, en relación con los artículos 520 y 527 Lecrim.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, y más concretamente, al amparo del artículo 5.4 LOPJ por inobservancia del derecho establecido en el artículo 17.3 CE y 24.1 y 2, en relación con los artículos 166, 167, 170 y 171 Lecrim.

  5. - Instruidos el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se ha opuesto a los mismos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró vista el 13 de noviembre de 2002. En fecha 12 de noviembre de 2002, el día previo al de la vista, el procurador Javier Cuevas Rivas, como representante en la causa de Sebastián , comunicó el fallecimiento de su representado sin acreditar esta manifestación. Solicitada del Registro Civil de Bilbao la confirmación de este extremo se remitió a esta sala, vía fax, copia de la inscripción de defunción, que figura unida al rollo. En la vista comparecieron el letrado Miguel de Castells Arteche en defensa de Eugenio , Gerardo y Javier manteniendo el recurso interpuesto, el letrado José María Elosua en defensa de Eloy , quien mantuvo el recurso interpuesto, la letrada Ainhoa Baglietto en defensa de Abelardo quien mantuvo el recurso; no compareció el letrado defensor de Sebastián . El fiscal impugnó todos los recursos.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Recurso de Eloy

Primero

Con carácter previo se ha instado el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad del art. 576 Cpenal, por entender que dicho precepto vulnera el principio de proporcionalidad en relación con el principio de legalidad penal. El recurrente no argumenta en lo más mínimo su solicitud, que, sin duda, guarda relación con el asunto que fue objeto de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 136/1999, que concedió el amparo a los componentes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna, condenados por esta sala del Tribunal Supremo como autores de un delito de colaboración con banda armada, del art. 174 bis a) Cpenal 1973.

Pues bien, aparte de que la propia falta de fundamento de la petición que se examina ya es por sí sola lo bastante sugestiva de su inconsistencia, lo cierto es que el Tribunal Constitucional resolvió de la forma que lo hizo -considerando desproporcionada la pena prevista- sólo en atención a la precisa naturaleza de la colaboración prestada en ese caso, consistente, como se sabe, en ceder espacios de publicidad electoral para difundir el contenido de unas videocintas facilitadas por ETA. Supuesto claramente distinto del que aquí ha sido objeto de enjuiciamiento, relativo a actos de apoyo logístico para facilitar la realización de atentados. Así, no ha lugar a la solicitud.

Segundo

Como primer motivo de los del recurso, por el cauce del art. 849,1º Lecrim en relación con el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24,2 CE. El argumento es que el auto de procesamiento no fue notificado al que recurre, lo que acarrearía como consecuencia la nulidad de pleno derecho de la declaración indagatoria, resultando patente que en la causa se prescindió de normas esenciales de procedimiento. En apoyo de esta afirmación, se señala que la notificación que consta al folio 1069 lleva la referencia expresa al sumario 9/1999-N, que no es el correspondiente a esta causa; que tal diligencia carece de autenticidad, porque falta la firma del secretario; y que, en fin, la que figura al pie del texto no es la del recurrente.

La sala de instancia tuvo ocasión de pronunciarse sobre este asunto, cuya consideración había sido ya suscitada por distintos acusados en un momento anterior del trámite, y puso de manifiesto que, si bien es apreciable el error en la designación de la causa y la carencia de intervención del funcionario que tendría que haber autorizado tales actos de comunicación, la autenticidad de las firmas de los reseñados como destinatarios de los mismos (salvo en el caso de Eugenio , que no firmó), es apreciable a simple vista. A lo que habría que añadir -señala- que las mismas actitudes de rechazo de las imputaciones observadas en todos los casos en la indagatoria, permiten entender que existía información bastante al respecto y también conocimiento previo de la naturaleza del acto; así como, en fin, que en todos los casos, esta declaración se prestó con asistencia de letrado de confianza. Por lo demás -concluye- es claro que los interesados debieron tener constancia del auto objeto de notificación a través de sus procuradores y, además, no se hizo manifestación alguna en el sentido de esta impugnación durante el trámite de instrucción.

No obstante lo anterior, importa señalar que la notificación del auto de procesamiento en forma legal es, efectivamente, una garantía procesal del imputado que tendría que haberse observado, lo que hace indisculpable el descuido. Ahora bien, como es sabido y resulta de consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aunque la entrada en vigor de la Constitución obliga a interpretar y aplicar toda la legislación procesal penal en clave constitucional, ello no implica que cualquier infracción de una regla de procedimiento adquiera de inmediato relevancia constitucional (STC 93/1987, de 3 de junio). Lo que si está imperativamente proscrito con ese grado de radicalidad es la existencia de indefensión, que se da cuando, con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, limitando materialmente sus posibilidades de alegar, replicar frente a las alegaciones de contrario y proponer prueba (STC 52/1999, de 12 de abril).

El auto de procesamiento es un acto de imputación formal y su notificación tiene por objeto comunicar al interesado los términos concretos de la acción delictiva que se le reprocha y su valoración legal, a tenor de los datos de hecho que en ese momento existan en la causa. En este caso, la indefensión relevante tendría que venir dada por la circunstancia de que el defecto procesal alegado hubiera impedido realmente al afectado tener constancia cierta y plena del delito objeto de persecución.

Nada de eso ocurrió y, por el contrario, todo indica de manera incontestable que cada uno de los procesados, al ser indagado, contaba con ilustración expresa y completa sobre los hechos a él atribuidos en la causa -que es en lo que consiste la imputación correctamente formulada, según el Tribunal Constitucional, en su conocida sentencia de 15 de noviembre de 1990- de modo que pudo articular bien su defensa.

Así, en el caso de que se trata, e incluso aceptando con fines meramente dialécticos, pues no es lo sucedido, que, en efecto, la notificación del auto de procesamiento no hubiera llegado a producirse, no puede ser más claro que los acusados en esta causa, en general, y, desde luego, el recurrente, en particular, tuvieron plena constancia de la concreta clase de acciones y de la responsabilidad penal que en ella se ponían a su cargo. Y esto, por la claridad y minuciosidad con que se produjeron los interrogatorios policiales y judiciales y, luego, por la preocupación y la dedicación puesta de manifiesto por sus defensores de confianza en tales momentos del trámite. Todo lo que hace ciertamente insostenible la afirmación de que al concluir la instrucción de la causa alguno de los afectados por ella y, por lo que hace a la impugnación que se examina, aquél en cuyo interés se suscita, pudiera haber padecido indefensión debida a ese motivo. De manera que este aspecto de la impugnación debe ser desestimado.

Tercero

Como segundo motivo de los del recurso, y por el cauce del art. 849,2º Lecrim, se ha alegado vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE), por entender que no se ha aportado prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia. El argumento es que los hechos declarados probados en el caso del recurrente tienen por todo fundamento sus manifestaciones policiales y las del acusado Silvio , declaraciones -se dice- obtenidas mediante malos tratos, y que, además, no podrían considerarse ratificadas a presencia judicial, porque no medió la preceptiva información de derechos, puesto que la que consta al folio 529 de la causa no es la que correspondería a la situación real del acusado, que, en contra de lo que se hace constar en el impreso utilizado en ese momento, por su incomunicación, carecía del derecho a nombrar letrado de su confianza.

También la sentencia de instancia se ha ocupado de la alegación de malos tratos, para dar a la misma una respuesta correcta, pues, a tenor de lo que resulta de los sucesivos reconocimientos médicos practicados al recurrente, no se ha objetivado síntoma o dato alguno que permita entender que prestó su declaración policial bajo tortura o por efecto de alguna presión ilícita.

La alegación de un defecto de información en el momento previo a la declaración judicial pone de manifiesto, de nuevo, una evidente falta de rigor y de cuidado en el proceder del juzgado. Pero también, de nuevo, carente de la trascendencia material que aquí trata de dársele, puesto que preexistía constancia de la situación de incomunicación y cualquier improbable duda al respecto que pudiera albergar el inculpado recurrente, se habría disipado en el momento mismo de prestar la declaración, al comprobar que no iba a hacerlo asistido de letrado de su confianza.

Abordando ya el núcleo del motivo, es sabido que el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24,2 CE confiere el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la practicada normalmente en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles), referida a los elementos esenciales del delito imputado, y que haya sido valorada de forma expresa y motivada, conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero).

En el caso del recurrente, se da la circunstancia de que declaró ante el instructor, asistido en la forma que consta, que era la legal, y reconoció expresamente su calidad de colaborador de ETA, así como la realización de actos concretos en esa condición, sobre los que dio abundantes detalles. Esto es, lo aquí constatado no fue una actitud meramente adhesiva a manifestaciones ajenas, sino la aportación en positivo de puntuales y bien matizados elementos de juicio. De este modo, la precisión y el rigor de las manifestaciones del imputado despeja cualquier posible duda que pudiera derivarse de la naturaleza del medio, visto con explicable cautela ya por el mismo legislador (art. 406 Lecrim) cuando se exprese en simple asentimiento. Pero es evidente que, por lo dicho, no fue eso lo acontecido en este supuesto. Es cierto que en el juicio -en respuesta a su defensa- el ahora recurrente se desdijo de tal declaración, negando lo esencial de la misma, pero su contenido fue llevado a ese acto, mediante lectura, en la forma que autoriza el art. 714 Lecrim, conforme a reiterada jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencias de 6 de abril y 13 de junio d 1994 y de 25 de septiembre de 1995), y, por ello, pudo ser asumido legítimamente por el tribunal como prueba de cargo y base de su decisión. Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

Cuarto

Como tercer motivo del recurso, y también citando el art. 849,2º Lecrim, se ha denunciado nuevamente vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, al entenderse que no ha concurrido prueba de cargo obtenida con todas las garantías.

Para dar respuesta a esta objeción basta reparar en que el recurrente reconoció de forma expresa haber colaborado con ETA, en concreto, dando alojamiento a uno de sus activistas (también enjuiciado y condenado en esta causa) y recabando a su instancia datos de interés para la organización, actuaciones éstas que tienen inequívoco carácter incriminable, al amparo de lo que dispone el art. 576 Cpenal, por el que se ha producido la condena. En consecuencia, el motivo debe asimismo rechazarse.

Recurso de Abelardo

Primero

Al amparo de lo que disponen los arts. 849,1º Lecrim y 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, del art. 24,2 CE, y también del derecho a la integridad física y moral.

El argumento de apoyo es que la sentencia basa la condena de este recurrente, de manera esencial, en la existencia de un documento (que consta al folio 949 vuelto), que contiene información sobre un funcionario de prisiones y también sobre un automóvil en el que habitualmente se desplazaban tres agentes de la Guardia Civil. Y, aunque la sala considera que habría sido redactado de forma voluntaria por el interesado y con el fin de trasladar esos datos a ETA, lo cierto -se dice- es que fue obtenido a la fuerza durante la presencia de Abelardo en comisaría. Para llegar a esta conclusión se señala el dato de que el aludido documento, al comienzo, dice: "Carcelero de ELA prisiones" y finaliza con la expresión "Talbot orizón verde"; mientras que en la relación de documentos incautados, al folio 178 de la causa, la referencia es a "Carcelero de prisiones" y "FZ ....-OP FOZ ", respectivamente. Lo que evidenciaría que no se trata del mismo escrito. Por lo demás, en el desarrollo del motivo se afirma también que las declaraciones del recurrente en comisaría habrían sido prestadas a causa de los malos tratos recibidos.

En lo que hace a este último aserto, basta señalar la vaguedad con que se produce y la falta de cualquier concreción sobre estigmas o síntomas sugestivos de que el recurrente -en contra de lo que hacen patente los informes médicos- hubiera sido maltratado a su paso por las dependencias policiales.

Y por lo que se refiere a la objeción central del motivo, la sentencia razona suficientemente el porqué de haber descartado la versión ofrecida en el recurso. Esto es, que el soporte del escrito de referencia es un papel hallado a otro acusado cuando fue detenido, una de cuyas caras se inicia por la palabra "carcelero", mientras la otra concluye con la expresión " FZ ....-OP FOZ ", por lo que la cuestionada es una forma adecuada de identificarlo; que el resultado de la pericial, correctamente practicada, es inequívoco y plenamente fundado; y que, además, consta la testifical de los agentes que llevaron a cabo la incautación. Se trata, por tanto, de prueba de cargo obtenida en el acto del juicio y bastante a los efectos de la decisión relativa a este imputado, puesto que denota con suficiencia un acto de colaboración de los del art. 576 Cpenal y la realización de las actividades precisas para la obtención de los datos comunicados mediante ese texto.

Por tanto, a tenor de lo razonado, el motivo debe desestimarse

Segundo

Se ha alegado, citando el art. 849,1º Lecrim y el art. 5,4 LPOJ, inobservancia de los derechos de los arts. 17,3 y 24,1 CE, en relación con los arts. 520 y 527 Lecrim. El argumento es simple reiteración del desarrollado en el recurso examinado con anterioridad, relativo a la irregularidad producida en la información de derechos previa a la declaración en el juzgado. Pues bien, por lo mismo, basta remitirse a lo allí razonado en apoyo de la desestimación del motivo.

Tercero

También por el cauce del art. 849,1º Lecrim y del art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado vulneración del derecho del art. 17,3 y 24,1 y 2 CE, en relación con los arts. 166, 167, 170 y 171 Lecrim. En apoyo del motivo se reitera, en síntesis, la misma argumentación fundada en la falta de notificación del auto de procesamiento, hecha valer por el anterior recurrente. Siendo así, resulta igualmente obligado remitirse a lo dicho en el examen de esas alegaciones, desestimando, en consecuencia, el motivo.

Recurso de Eugenio , Gerardo y Javier

Primero

Se ha denunciado infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5,4 LOPJ, por entender que en la causa concurrió infracción del art. 24,2 CE (derecho a un proceso con todas las garantías), debido a que el juicio oral se abrió y se celebró y luego se dictó sentencia condenatoria sin que a los recurrentes se les hubiera notificado el auto de procesamiento.

Se trata de una cuestión ya suscitada y que ha sido objeto de examen al abordar el primero de los recursos planteados. Es por lo que resulta obligado remitirse a lo que allí se ha dicho y a lo resuelto, en el sentido de desestimar el motivo.

Segundo

Al amparo de la previsión del art. 5,4 LOPJ se denuncia vulneración de los arts. 24,2 y 17,3 CE, que tutelan los derechos al proceso con todas las garantías y a la previa información de derechos, en relación con los arts. 520 y 527 Lecrim; ello porque la sala de instancia tuvo indebidamente por válidas las informaciones de derechos y el interrogatorio de Gerardo en el juzgado.

Como en el supuesto del motivo anterior, se trata de una cuestión ya resuelta en el examen de este recurso y, así, ha de estarse a lo decidido al respecto.

Tercero

Con apoyo en el art. 5,4 LOPJ, se ha aducido infracción de precepto constitucional, en concreto, de los arts. 18,2 y 24,1 CE, que tutelan los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva, por entender que se ha atribuido indebidamente validez y eficacia a los autos de entrada y registro en los domicilios de Gerardo , Silvio y Gaspar , no obstante el defecto de motivación y que en ellos no se precisa la identidad de los funcionarios policiales autorizados para la práctica de esas diligencias.

Se cuestiona la forma como se practicaron tres registros domiciliarios, dándose la circunstancia de que dos de estos se refieren a condenados que no han formulado recurso. Por razón de método, procede examinar en primer término el registro del domicilio de Gerardo .

El examen de la causa en este aspecto, permite comprobar que -en el caso de este recurrente y de otros cinco acusados- la solicitud policial de mandamientos de entrada y registro dirigida al Juzgado se produjo facilitando los datos de cada uno de los afectados, con el argumento de que habían sido identificados en el marco de la operación dirigida a desarticular el llamado comando Donosti; para concluir: "Por todo lo expuesto y con el fin de proceder a la detención de las personas anteriormente reseñadas y poder efectuar los correspondientes registros domiciliarios, por si en el interior de los mismos pudieran ocultarse otros miembros de la organización armada o hallarse pruebas e indicios incriminatorios relacionados con actividades terroristas, es por lo que, al amparo de lo establecido en el art. 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se solicita...".

La titular del Juzgado Central nº 5, recibida esa petición, dictó autos en cuyo apartado de Hechos se lee: "Que por (...) se interesa se proceda a la entrada y registro en el domicilio de (...) a fin de que se lleve a efecto la intervención de cuantos documentos, diskettes de ordenador y datos contables así como objetos y útiles que se pudieran encontrar relacionados con los hechos objeto de este procedimiento penal".

Como fundamentos de derecho, cada una de esas resoluciones contiene algunas consideraciones jurídicas estandarizadas, que se repiten en todas ellas, así como la afirmación de que "de lo relatado en los Hechos (...) se infiere la existencia de indicios racionales...".

De este modo es claramente advertible que la única referencia al caso -aparte la constancia del número de diligencias previas- es el nombre y domicilio del concernido, que, obviamente, figura en cada resolución.

A tenor de lo expuesto, es patente que se está ante una reiteración de supuestos de motivación por remisión, si bien llevando al límite la delegación que ella implica, puesto que, de eliminarse de los autos las dos indicaciones aludidas (número de la causa y nombre del afectado), la vaguedad e indeterminación de los mismos permitiría su incorporación a cualquier otra causa. Con lo que incluso dando por bueno, con fines meramente discursivos, tal modo (escasamente) judicial de operar, es decir, la justificación de una decisión per relationem, habría que decir que las resoluciones examinadas quedarían, en todo caso, por debajo del mínimo exigido por la jurisprudencia menos rigurosa al respecto. Porque esta sala ha declarado que hay un límite que no se puede transgredir: es el representado por la "la insuficiencia de motivación cuando para dictar el auto habilitante para la entrada en un domicilio se utilicen impresos que carezcan de toda referencia al caso concreto" (STS 22 de marzo de 1994). Y tal es lo que aquí aconteció.

Pero ocurre, además, que el Tribunal Constitucional, ha establecido con meridiana claridad que la función de garante del derecho del art. 18,2 CE que el Juez instructor tiene atribuida en supuestos como el de que aquí se trata no puede degradarse a la mera convalidación de lo pedido por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, porque "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder público no judicial" (STS 239/1999, de 20 de diciembre, cursiva nuestra).

Por otra parte, la misma alta instancia (en un supuesto de limitación del derecho del art. 18,3 CE) ha tenido ocasión de subrayar que "faltan elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad constitucional" de la medida, cuando "la solicitud [policial] se limita a afirmar el conocimiento de la existencia del delito a investigar y de la participación en él de las personas indicadas como sospechosas; pero no se expresan, ni en la solicitud policial ni en la resolución judicial datos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito ni de la conexión con el mismo de las personas relacionadas". Señalando que "es apreciable una diversidad conceptual entre el dato objetivo y el delito del que aquél es indicio de su existencia. En otros términos, la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente de conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" (STC 299/2000, de 11 de diciembre).

Y en momento mucho más próximo al de dictar esta sentencia, el mismo Tribunal Constitucional, en un caso también similar al que ocasionó la doctrina que acaba de transcribirse, ha reiterado que "faltan elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad de la intervención [cuando] la solicitud se limita a afirmar la existencia de un delito y la participación en él de la persona respecto a la que se solicita [aquélla], pero sin expresarse en ella ni en la resolución judicial dato objetivo alguno que pueda considerarse indicio de la existencia del delito ni de la conexión de aquélla persona con el mismo sobre el que pudiera sustentarse el referido conocimiento". Es por lo que concluye que un auto judicial limitativo de derechos fundamentales "no contiene una motivación suficiente cuando no [incorpora] aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención (...) por lo que hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado, en los términos constitucionalmente exigibles, la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho", cuya lesión ha de constatarse. (STC 167/2002, de 18 de septiembre, cursiva nuestra).

La transcripción aquí en lo necesario de la solicitud policial y de las resoluciones judiciales, evidencia que lo trasladado a la instructora fue simplemente la afirmación de que determinadas personas podrían ser autoras de hechos delictivos. Tal es a lo que equivale el aserto de que pudieran hallarse integrados de algún modo en la organización terrorista ETA. Mera atribución de un delito, por tanto, pero no indicador o indicio apto para decidir, aunque sea de forma preliminar, acerca del fundamento de esa misma imputación, en los términos que demanda la inexcusable interpretación constitucional del art. 545 y siguientes de la Ley de E. Criminal.

Pues bien, así las cosas, sólo cabe concluir que en la solicitud y autorización judicial de los registros domiciliarios examinados no se dio satisfacción a los mínimos constitucionalmente exigibles en materia de garantías, por lo que los datos obtenidos a partir de aquéllos lo fueron ilegítimamente y, por tanto, conforme dispone el art. 11,1º LOPJ, deben ser desterrados del discurso probatorio, por su falta de aptitud para destruir el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los afectados.

Se ha extendido, asimismo, la impugnación a los registros de los domicilios de dos acusados y condenados, Gaspar y Silvio , que no han recurrido. En ambos supuestos, el concreto escrito policial solicitando la autorización de la diligencia peca de idéntico grave defecto acreditado en el que acaba de ser objeto de examen. Pero es bien cierto que se da, además, otra circunstancia, y es que la instructora tenía constancia de que aquéllos habían sido detenidos portando armas y documentos de identidad falsos, así como información sobre personas susceptibles de ser objetivo de atentados terroristas. Ahora bien, con todo, el auto relativo a ellos es de idéntico formato que los restantes emitidos en esta causa, con la misma seriada referencia a "documentos, diskettes de ordenador y datos contables", y -sorprendentemente- ninguna a las particulares circunstancias de los denunciados, cuya presencia en la vivienda a registrar se da como posible, cuando la instructora sabía que estaban detenidos y, más aún, había dispuesto su incomunicación. Todo ello obliga a concluir, parafraseando al Tribunal Constitucional, que tampoco en esta ocasión el órgano judicial valoró en los términos constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho a la intimidad domiciliaria. Lo que obliga a decidir de la misma forma que en los supuestos anteriores, dada la identidad de situaciones, y a tenor del imperativo del art. 903 Lecrim, con efectos extensivos a los demás recurrentes igualmente afectados, y con estimación, por tanto, del motivo. Lo que tratándose de Silvio y Gaspar carece de trascendencia, puesto que su condena tiene preciso fundamento en consistentes elementos de juicio procedentes de otra fuente de prueba.

Cuarto

Lo alegado, por la vía del art. 5,4 LOPJ, es infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, ya que la condena de los recurrentes se habría producido sin que exista prueba de cargo.

La impugnación aparece argumentada como sigue: Javier ha sido condenado por declaraciones prestadas en el atestado por él y por los acusados Silvio y Abelardo , a pesar de que las mismas no fueron ratificadas ante la instructora ni en el juicio. A Gerardo se le condenó por sus declaraciones policial y judicial, por la prestada ante la policía por Silvio y por documentos hallados en su domicilio. Y otro tanto sucede en el caso de Eugenio . A tenor de estos datos, se señala que el contenido del atestado por sí mismo no tiene otro valor que el de denuncia; que las declaraciones del juzgado, por lo alegado en el segundo motivo del presente recurso, carecen de validez a efectos incriminatorios; y que otro tanto sucede con los registros domiciliarios y, en concreto, con el practicado en casa de Gerardo .

Debe examinarse la objeción relativa a la decisión sobre Javier , porque, en efecto, aparece condenado por su declaración ante la policía, según resulta del atestado, ratificada en el juicio por los agentes ante los que la misma se produjo.

Es obligado punto de partida al respecto la regla del art. 297 Lecrim, según la cual "los atestados (...) se consideran denuncias para los efectos legales", es decir, simple comunicación al juez de la notitia criminis con el fin de que éste lleve a cabo una averiguación destinada a comprobar si tiene o no fundamento. Esta limitada virtualidad procesal de la actividad de la policía halla coherente proyección en lo que dispone el art. 714 Lecrim, cuando sólo autoriza el uso de las declaraciones prestadas en el sumario y con fines de control de veracidad, en caso de divergencia entre el contenido de las mismas y el de las producidas en el juicio oral. (Posibilidad extensiva al supuesto en que esa clase de contraste se haya producido entre las manifestaciones del imputado realizadas en esos dos momentos procesales, conforme ha declarado esta sala en sentencias como las de 6 de abril y 13 de junio de 1994 y 25 de septiembre de 1995).

El criterio que se expresa en los preceptos aludidos guarda relación directa con la propia naturaleza y estructura del proceso penal acusatorio inspirado en el principio de contradicción. En efecto, en este modelo procesal es firme la distinción de dos fases, una previa de investigación -normalmente policial, esto es, extrajudicial, en su inicio- y otra destinada a producir los elementos de prueba necesarios para fundar la decisión judicial.

El primero de esos ámbitos, se abre con la constatación de un hecho que aparece prima facie como delictivo, lo que obliga por imperativo legal a la indagación acerca de su autor y las circunstancias en que el mismo tuvo lugar. En el caso de obtener información suficiente al respecto, el órgano público correspondiente formulará una propuesta de explicación racional, es decir, una hipótesis sobre lo sucedido, que incluya la identificación de una acción como posible causa y de un sujeto como responsable de la misma. Dicho en términos procesales, la investigación preliminar está preordenada a aportar elementos de conocimiento que permitan decidir fundadamente sobre la apertura del juicio contra alguien; y éste es el espacio institucional en el que debe someterse a debate la acusación.

Siendo así, es una exigencia lógica elemental que la información acopiada y utilizada para hacer posible la formulación de la hipótesis del acusador, no puede bastar sin más para confirmarla. Pues las hipótesis no se autoconfirman, sino que su rendimiento explicativo debe ser evaluado a través del debate contradictorio sobre los datos que constituyen su soporte y otros de posible interés. Es lo que hace que el enjuiciamiento tenga relevancia y significación propias y represente algo más que la mera y formularia sanción ritual de lo realizado en otra sede.

El juicio aparece, así, configurado como momento nuclear del proceso, dotado de la necesaria autonomía, en el que mediante la valoración de los datos probatorios aportados por la acusación y la defensa, el juzgador llevará a cabo una evaluación de las respectivas hipótesis en contraste. Es, pues, el momento y lugar de comprobación de la calidad de las explicaciones del caso ofrecidas por las partes. Explicaciones forjadas con datos obtenidos inicialmente en la fase de investigación, pero que deben ser contrastadas en la vista pública por el tribunal de instancia que, salvo algunas excepciones, sólo conoce por las actuaciones producidas a su presencia. Este planteamiento de fondo, cifrado en la autonomía y la centralidad del juicio, es el propio del vigente paradigma constitucional, que tiene muy en cuenta ciertas peculiaridades de la actividad investigadora, la policial en particular, que obligan a tratar sus resultados con cautelas.

La primera es que, en general, la investigación implica intensamente a quien la realiza, reduciendo su capacidad de crear distancia crítica respecto de la propia actuación que, así, resulta inevitablemente teñida de parcialidad objetiva. La otra es que la investigación policial transcurre en un marco sin transparencia, muy constrictivo para quien es objeto de ella y presunto inocente, con frecuencia, privado de libertad. Ambas circunstancias generan una marcada asimetría en las posiciones de los interesados, con el consiguiente riesgo de unilateralidad en la formulación de los resultados. De ahí que sea un tópico jurisprudencial indiscutido que la intervención en la instrucción inhabilita para el juicio.

En las dos peculiaridades apuntadas se hace evidente que la neta separación/distinción de la actividad investigadora de la de enjuiciamiento tiene una fuerte razón de método, pues el proceso es un medio de adquisición de conocimiento; pero también, muy en especial, otro de garantía de derechos, ya que el objeto de investigación es una persona, cuya dignidad debe ser respetada. Esta segunda exigencia cobra particular relieve en el ámbito de la investigación policial, que se desarrolla en un marco en el que todavía no se han activado los mecanismos constitucionales de garantía previstos para las actuaciones judiciales. Hecho de singular relevancia que no puede perderse de vista en ningún momento y que impone un claro tratamiento diferencial de las informaciones obtenidas en esa fase preprocesal, en razón de su inferior calidad convictiva.

A tenor de lo que acaba de exponerse, es patente la necesidad de que la sentencia se elabore a partir de datos que hayan sido objeto de consideración autónoma por parte de un sujeto institucional ajeno a la investigación, de la que el juicio no debe ser la mera transposición mecánica que fue durante mucho tiempo.

Pues bien, esa línea de principio, que expresa fielmente el ideal acusatorio, reclama, por un lado, que el atestado policial no tenga realmente otro valor que el que le atribuye el art. 297 Lecrim; y que -a salvo lo prescrito en el art. 730 Lecrim- la declaración prestada en la primera fase del proceso no pueda ser utilizada sino en la forma que prevé el art. 714 Lecrim, es decir, para ser puesta de manifiesto en el juicio a quien la hizo, en caso de contradicción con lo dicho entonces, a fin de valorar la atendibilidad de la manifestación actual y que el juzgador pueda saber, con fundamento, a qué atenerse.

De forma consecuente con tales presupuestos legales, el Tribunal Constitucional (sentencia 153/1997, de 29 de septiembre) ha resuelto que la primera declaración de un imputado prestada ante la Guardia Civil "no constituye ni prueba preconstituida ni prueba anticipada, en cuanto forma parte del atestado, cuyo valor es únicamente de denuncia (SSTC 303/1993 y 51/1995). No obstante, puede admitirse, aunque de forma excepcional, un cierto valor de prueba a tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar, tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, como fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholométricas, etc.; en segundo término, ser irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio oral con la declaración del policía, como testigo de referencia, que intervino en el atestado".

El propio Tribunal Constitucional, en sentencia 79/1994, de 14 de marzo, ha entendido que "las diligencias policiales previas al proceso carecen de valor probatorio". Y -dice- "aunque esta regla ha sido objeto de algunas matizaciones respecto de datos objetivos e irrepetibles, tratándose de declaraciones ante la policía no hay excepción posible [pues] las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales. Unicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como prueba anticipada pueden ser consideradas por los tribunales penales como fundamento de la sentencia de condena".

Como consecuencia de lo anterior, continúa la misma alta instancia, "la ineficacia probatoria de las declaraciones contenidas en las diligencias policiales de investigación conlleva, en todo caso, la exclusión de su acceso al juicio mediante el procedimiento de lectura del art. 730 Lecrim". Cierto es -dice también- que existe un cauce, el del testimonio referencial de los funcionarios ante los que se pronunciaron las manifestaciones inculpatorias. Pero se trata de un medio cuyo uso debe quedar "limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal".

De donde resulta que la posibilidad de acudir al testimonio de los funcionarios autores de la investigación, como forma de introducir en el juicio la declaración de algún imputado en el atestado, aparece en la jurisprudencia citada rigurosamente condicionada a que concurran dos requisitos esenciales. El primero y fundamental, que los datos sobre que verse la deposición sean de carácter objetivo; y el segundo, que no exista otra forma de constatación de los mismos, porque la correspondiente diligencia original fuera irrepetible. Y, aún siendo así, en todo caso, el empleo de tales testigos de referencia sólo estará autorizado en supuestos de imposibilidad real y efectiva de oír al testigo directo.

El tratamiento rigurosamente reductivo de este singular medio probatorio tiene plena justificación en la propia naturaleza del juicio oral, sobre la que antes se ha discurrido. Dicho en términos coloquiales, con tal limitación se busca evitar que aquellas fuentes y medios de conocimiento a los que -en razón del déficit de imparcialidad que concurre en su obtención- la ley cierra las puertas de la sala de audiencias, puedan ser introducidos en ésta por la ventana. Y, tratándose como se trata del imputado, la ley quiere también preservar al máximo su derecho a no declarar, ejercitable en cualquier fase del proceso; sin perjuicio de que lo ya declarado antes mantenga el valor que legalmente corresponda a tenor del momento procesal o preprocesal en que tal manifestación se hubiera producido.

Naturalmente, el funcionario policial puede deponer como testigo de lo que vea u oiga directamente, en el curso de su actividad: en el desarrollo de un registro, durante una persecución, cuando traslada a un detenido..., es decir, de todo lo que circunstancialmente perciba, que sea relevante. Ha visto, ha escuchado y puede y debe dar cuenta del qué y el cómo de su percepción, respondiendo a las preguntas de las partes. (Incluso, excepcionalmente, podría ser testigo de referencia de lo escuchado en declaración a un testigo cuya deposición en el juicio resultase imposible).

Ahora bien, en el caso de la declaración policial de un imputado, éste es el único declarante que cuenta legalmente como tal, el único que puede ser escuchado en esa calidad porque es el único capaz de explicar el porqué de lo que dice, ser o no coherente, informar o no acerca de sus propias contradicciones el único que, por tanto, podría ser objeto de examen contradictorio. El instructor y el secretario del atestado agotan su cometido legal e institucional en el acto de recoger fielmente por escrito lo expresado por aquél. Y en el caso de ser llevados ante el tribunal para informar sobre el desarrollo de ese papel ¿qué otra cosa podrían hacer -salvo autoacusarse de delito de falsedad- sino decir que el declarante había manifestado efectivamente a su presencia lo que aparece suscrito como tal con su firma?

La circunstancia de haber sido receptores de determinados datos en el desempeño de su función profesional no les habilita legalmente para subrogarse en la particularísima e intransferible posición procesal del acusado, para confesar por él. Y pretender que la declaración policial de éste podría ser valorada contradictoriamente por la mediación de aquéllos es sólo una ficción de muy difícil, por no decir imposible, compatibilidad con el principio nemo tenetur se detegere, consagrado en el art. 24,2 CE. En virtud de él, las de mentir o ser veraz, entrar en contraste o ser coherente consigo mismo en el curso del proceso, son decisiones estrictamente personales y, por ello, las actitudes correspondientes no pueden ser escenificadas o recreadas mediante la interposición de un tercero.

El alcance que cabría dar a un testimonio referencial de esa índole está muy bien expresado en una sentencia de esta sala -la de nº 577/2002, de 3 de abril- cuando afirma que "las manifestaciones [del agente de policía] sólo sirven para corroborar que efectivamente las que constan como tales en el atestado fueron prestadas en el curso de la investigación policial, dato que ya constaba y que no adquiere una nueva dimensión probatoria, limitándose su valor legal (artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) al de una mera denuncia. La manifestación policial en el acto del juicio oral, sólo alcanza a demostrar que efectivamente esas declaraciones policiales se prestaron. En términos gráficos, pudiéramos decir que se trata de una copia oral del atestado". Por tanto, acredita que en éste se recogió lo dicho en comisaría por cada uno de los declarantes, a cuyas manifestaciones, en cualquier caso, no podría atribuirse otro valor que el legalmente previsto, es decir, el propio de la denuncia.

Por su estrecha relación con la materia, vale la pena traer a colación el artículo 62 del vigente Codice di Procedura Penale italiano: "Prohibición de testimonio sobre las declaraciones del imputado.- En todo caso, las declaraciones prestadas en el curso del procedimiento por el imputado o la persona sujeta a investigación no pueden ser objeto de testimonio".

Seguramente será útil señalar que el texto legal de referencia, que entró en vigor en 1989, ha sido cuestionado muchas veces ante el Tribunal Constitucional y, como consecuencia, ha sufrido no pocas modificaciones, bastantes por razones esencialmente pragmáticas relacionadas con las que se han valorado como exigencias impuestas por la necesidad de hacer frente a la persecución de la criminalidad organizada, fenómeno, como se sabe, con importantísima presencia en el país.

Entre esas modificaciones se encuentra la debida a la declaración de inconstitucionalidad -por sentencia nº 24/1992, de 31 de enero- del párrafo 4 del art. 195 (Testimonio indirecto), que decía: "Los oficiales y los agentes de policía judicial no pueden deponer sobre el contenido de las declaraciones recibidas a los testigos". Pues bien, al contrario de lo sucedido con este precepto, el antes transcrito se ha mantenido incólume y resulta rigurosamente observado, como expresión que es de una garantía fundamental e incancelable del estatuto del imputado en la disciplina constitucional del proceso penal de inspiración liberal-democrática.

Las consideraciones expuestas llevan necesariamente a concluir que las declaraciones policiales de los acusados no pueden ser introducidas en el juicio por la vía de la testifical de los funcionarios que las recibieron o las escucharon durante la confección del atestado. Y que, si como es el caso, lo hubieran sido, no deberá atribuírseles valor probatorio.

Así, en el caso de Javier , puesto que aparece condenado exclusivamente a partir del contenido de su declaración policial, debe estimarse el motivo y dictarse para él sentencia absolutoria.

En cuanto a Gerardo , una vez rechazada -por lo que ya se ha expuesto en otro lugar de este recurso- la petición de que se acuerde la invalidez de su declaración en el juzgado, resulta forzoso reconocer que la misma es francamente rica en datos de contenido incriminatorio, pues en ella no sólo se limita a confesar la calidad de colaborador de ETA, sino que ilustra minuciosamente acerca de la forma en que se produjo su incorporación a la actividad ilegal en ese concepto, en virtud de qué relaciones personales, y, en fin, sobre cómo llegó a constituir un grupo de información y de apoyo a ETA con otros dos de los condenados en esta causa (Sebastián y Eugenio ). Tales manifestaciones fueron llevadas al acto del juicio, cuando este recurrente se desdijo, y valoradas por la sala al amparo de lo que permite el art. 714 Lecrim, según el criterio que se expresa en conocida jurisprudencia de esta sala (por todas, SSTS de 6 de abril y 13 de junio de 1994 y 25 de septiembre de 1995).

Por lo que se refiere a Eugenio , aparte de lo declarado por Gerardo que la implica en la forma que queda dicho, están sus propias declaraciones en el juzgado, de las que resulta que, en efecto, reconoce su relación con los componentes del grupo citado, esto es su integración en él, (confirmando así lo dicho por Gerardo ), y precisa que la misma se produjo a instancia de Silvio . También admitió haberse reunido con Gaspar y que fue éste quien le propuso el uso del alias Santa . En fin, estos datos pudieron ser incorporados por el tribunal a su discurso probatorio del mismo modo que los relativos a Gerardo , al amparo de lo que dispone el art. 714 Lecrim.

En consecuencia, no puede sostenerse que en el caso de estos dos recurrentes exista defecto alguno de prueba de cargo. Así, en cuanto a ellos, el motivo debe ser desestimado.

Quinto

Por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se denuncia indebida aplicación de los arts. 576 y 16,1º Cpenal, porque de los hechos probados relativos a Eugenio no resultaría que la actuación que se le reprocha se encuentre tipificada en ellos. El argumento es que en aquéllos se dice que "no consta que Eugenio haya realizado o participado en la elaboración de ninguna de las anteriores informaciones", para luego explicarse en los fundamentos de derecho que, aunque aquélla había manifestado su voluntad de colaborar con ETA, esa decisión todavía no había llegado a proyectarse en ningún acto concreto. Es decir, no se señala ningún principio de ejecución que incida en el núcleo del tipo.

Pero la sentencia afirma algo más de lo que se incluye en la fundamentación del motivo, y es que Eugenio había llegado a integrarse en un grupo de información a ETA, asumiendo, por tanto, el compromiso de prestar apoyo a las prácticas terroristas de la organización y celebrado reuniones propias de la preparación genérica de esa actividad de asistencia, que, así, tuvo realmente un inicio de ejecución en virtud de actos externos, necesarios para que pudiera darse, en un futuro próximo, la realización de aportaciones concretas. Por tanto, es indudable que con ese modo de operar hubo ya afectación negativa del bien jurídico concernido, mediante una actuación inequívoca en su significado antijurídico, y de indudable proximidad también a la consumación de la conducta típica, puesto que el objeto de las reuniones aludidas a las que se incorporó la recurrente no podía ser otro que la determinación de la forma en que ella iba a materializar su específica contribución. Semejante modo de operar ha sido bien valorado por el tribunal de instancia, conforme a lo que dispone el art. 16, en relación en este caso con el art.576, ambos del Código Penal y en aplicación del criterio de esta sala, expresado en sentencias como las nº 1086/2001, de 8 de junio y 1895/2000, de 11 de diciembre y las de 25 de octubre de 1989 y de 24 de enero de 1980.

Y no puede decirse que en la sentencia impugnada se haya hecho una aplicación extensiva de este último precepto, sino que mas bien se habría circunscrito razonablemente su ámbito de vigencia, al optar por la interpretación más benévola, si se atiende a la opinión doctrinal mayoritaria que concibe ese tipo penal como de mera actividad, algo que, es bien sabido, reduce extraordinariamente el ámbito de operatividad de la tentativa, sin embargo, aquí aplicada. Es por lo que el motivo debe desestimarse.

Sexto

Al amparo de lo que dispone el art. 849,1º Lecrim, se ha aducido infracción de los arts. 62, 576 y 16,1º Cpenal y los artículos de la Constitución 9,3 (seguridad jurídica), 24,1 (tutela judicial efectiva) y 120,3 (sentencia motivada), por cuanto la sentencia no motiva la individualización de la pena impuesta a Leire Pikabea en aplicación del citado art. 62 Cpenal.

El examen de la sentencia en el punto relacionado con este aspecto de la impugnación pone de relieve que la sala no es muy explícita en la motivación de la pena impuesta a la recurrente, pero sí explica su criterio, cuando toma expresamente en consideración la gravedad objetiva de la conducta, para reducir la pena de cinco años solicitada por el Fiscal a la de dos años de privación de libertad impuesta, bajando, así, en dos grados, la prevista en el precepto aplicable. Pues bien, ese modo de proceder no deja dudas acerca de la ratio decidendi del tribunal en este aspecto, y, por ello, el recurso no debe estimarse.

Recurso de Sebastián

Se ha acreditado en esta instancia el fallecimiento del recurrente y su defensa no ha comparecido en la vista. Así, no procede entrar en el conocimiento del recurso.

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Eugenio , Gerardo y Javier contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2001 dictada en la causa seguida por delitos de pertenencia a banda armada, tenencia ilícita de armas y colaboración con banda armada, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, declarando de oficio las costas causadas; desestimamos el resto de los motivos de este recurso y también los formulados por Eloy y Abelardo contra la referida resolución, con imposición de las costas causadas a estos dos últimos recurrentes.

No procede entrar a conocer el recurso interpuesto por Sebastián , recurrente respecto del que consta en el rollo acreditado su fallecimiento.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil dos.

En la causa número 13/99 del Juzgado Central de instrucción número tres, seguida por delitos de pertenencia a banda armada, tenencia ilícita de armas, falsificación de documento oficial y colaboración con banda armada contra Gaspar con D.N.I. NUM015 , nacido en Bilbao el 14 de abril de 1972, hijo de Humberto y de Flor , Silvio , con D.N.I. NUM016 , nacido en San Sebastián el 12 de abril de 1975, hijo de Juan y de Estíbaliz , contra Sebastián , con D.N.I. NUM017 , nacido en Rentería (Guipúzcoa) el 30 de julio de 1974, hijo de Rodolfo y de Dolores , contra Gerardo , con D.N.I. NUM018 , nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el 29 de diciembre de 1976, hijo de Romeo y de Margarita , contra Eugenio , con D.N.I. NUM019 , nacida en Rentería (Guipúzcoa) el 5 de julio de 1975, hija de Guillermo y de Marina , contra Abelardo , con D.N.I. NUM020 , nacido en Azpeitia (Guipúzcoa) el 25 de octubre de 1975, hijo de José y de María , contra Javier , con D.N.I. NUM021 , nacido en San Sebastián (Guipúzcoa), el 14 de abril de 1978, hijo de Rafael y de María Aranzazu y contra Eloy , con D.N.I. NUM022 , nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el 26 de octubre de 1967, hijo de Lorenzo y de Rocío , la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha dieciséis de febrero de dos mil uno que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada en la instancia.

H E C H O S P R O B A D O S

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, si bien se eliminan los que hacen referencia a Javier .

Por lo razonado en la sentencia de casación, la ausencia de prueba de cargo contra Javier hace que deba dictarse respecto de él una sentencia absolutoria.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia siempre que no se opongan al presente, se absuelve a Javier del delito de colaboración con banda armada por el que había sido condenado en la instancia, declarando de oficio las costas correspondientes.

Póngase en conocimiento de la sala de instancia el fallecimiento de Sebastián .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:21/11/2002 VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRES. D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN Y D. ENRIQUE ABAD FERNÁNDEZ Con el máximo respeto que nos merece la opinión mayoritaria de este Tribunal y sin discrepar de ella en cuanto a la conclusión que con la misma, en definitiva, se alcanza, al contar con sobrado fundamento, hemos de manifestar, sin embargo, nuestro diferente criterio en cuanto al párrafo en el que se afirma que: "Las consideraciones expuestas llevan necesariamente a concluir que las declaraciones policiales de los acusados no pueden ser introducidas en el juicio por la vía de la testifical de los funcionarios que las recibieron o las escucharon durante la confección del atestado. Y que, si como es el caso, lo hubieran sido, no deberá atribuírseles valor probatorio." Tal pronunciamiento, de contenido apodíctico, por el que se priva de valor, con carácter general, a la posibilidad de acreditar, en supuestos de una eventual retractación ulterior, lo realmente manifestado en sede policial por el posteriormente imputado, mediante la declaración, en Juicio, de los funcionarios, no sólo la de aquellos que intervinieron directamente en el atestado sino incluso de los que hubieren tenido conocimiento de ello por otro medio, no nos parece acorde con la doctrina de esta Sala, contenida en Sentencias como las de 28 de Enero, 22 de Febrero y 27 de Marzo de 2002, por citar sólo las más recientes. Y así, leemos en la primera de ellas: "...la declaración policial del coimputado se ha incorporado al juicio oral a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestó, sometiéndose a la debida contradicción en el juicio, en cuyo caso ya puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador. La Sala "a quo" ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmente apreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración del coimputado." En tanto que la de 22 de Febrero dice, a su vez, que: "...existe una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda que concede, excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º que conste que aquélla fue prestada previa información de sus derechos constitucionales, 2º que sea prestada a presencia de Letrado y 3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma. En tal sentido pueden citarse las SSTC 303/1993, 51/1995 de 23 de febrero, 153/1997 de 29 de septiembre así como de esta Sala núm. 1079/2000 de 19 de julio, entre otras. Esta fue la situación valorada por la sentencia sometida al presente control casacional, pues al Plenario compareció el Capitán de la Guardia Civil que actuó como instructor del atestado y en concepto de tal tomó declaración al recurrente. Consta al folio 476 del Rollo de Sala su declaración de la que resulta que en la misma no hubo ninguna vulneración de los derechos del detenido, fue prestada previa instrucción de sus derechos y a presencia de Letrado. En esta situación la declaración del recurrente en las condiciones expresadas complementada por la del Instructor del Atestado no en concepto de testigo de referencia en sentido propio porque éste, es el que sustituye al testigo directo en caso de imposibilidad de que acuda al Plenario -muerte, desaparición, STS 592/2001 de 30 de marzo- sino en concepto de quien ha oído lo expresado por el testigo directo -o por el imputado-, y ante la retractación de éste, es llamado para que exprese ante el Tribunal las condiciones en que tal declaración fue efectuada y cuál fue su contenido, permite la superación de los requisitos de legalidad ordinaria y por tanto su incorporación al proceso, pues como se afirma en las SSTS de 6 de junio de 1990, 17 de octubre de 1992 y 5 de junio de 1993, no tendría sentido inadmitir el valor de la confesión prestada en sede policial con las garantías que proporciona la presencia de Letrado, la información de derechos y la presencia en el Plenario de los agentes policiales intervinientes, y por el contrario admitir la confesión extraprocesal siempre que haya sido sometida a contradicción el testimonio de las personas ante las que se hizo". Resoluciones que insisten en la viabilidad de las declaraciones testificales de los funcionarios actuantes en orden a ser introducidas dentro del acervo probatorio con el que puede contar el Juzgador para alcanzar su motivada convicción acerca de lo realmente acaecido, sin olvidar por supuesto las obvias reservas que han de adoptarse respecto de la atribución de credibilidad a tales testimonios, especialmente de los de quienes pudieran encontrarse previamente comprometidos con la veracidad del contenido del atestado. La radical exclusión a que llega la Sentencia a la que este Voto se incorpora, consideramos que carece de apoyo legal alguno, supone clara discriminación en relación con otras posibles declaraciones prestadas por testigos igualmente vinculados con actos propios anteriores al enjuiciamiento, impide que el funcionario que, por descuido o incluso intencionadamente, hubiere podido incurrir en falsedad en la confección del atestado, tenga oportunidad de manifestarlo en Juicio, con beneficio del acusado y, en definitiva, es contraria, además de a la ya referida doctrina de esta Sala, a la del propio Tribunal Constitucional que, en su Sentencia nº 51/95, de 23 de Febrero, por citar un solo ejemplo, se refiere a la doble posibilidad, para que las declaraciones prestadas ante la Policía y que figuran en el atestado puedan ser introducidas como prueba de cargo en el Juicio Oral, de su ratificación en este acto por el propio declarante o que sean "confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el juicio". En definitiva, sostenemos que no puede afirmarse, con generalidad, la exclusión absoluta de un medio de prueba del que, eventualmente, podrían hacer uso los Tribunales para, con la debida convicción suficientemente motivada, fijar la realidad de unos hechos. Mecanismo que, por otra parte, es contrario al amplísimo criterio que en el procedimiento penal ha de seguirse para la aceptación de medios probatorios susceptibles de ulterior valoración por parte de quien enjuicia.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.