STS, 27 de Mayo de 2015
Jurisdicción | España |
Fecha | 27 Mayo 2015 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil quince.
En el recurso de casación nº 2421/2013, interpuesto por la Entidad VIVIENDAS SOCIALES DEL MEDITERRÁNEO, S.L., representada por el Procurador don Jorge Castelló Navarro y asistida de Letrado contra la sentencia nº 419/2013 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 25 de abril de 2013 , recaída en el recurso contencioso administrativo nº 243/2009, sobre urbanismo.
En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó Sentencia de fecha 25 de abril de 2013 , por cuya virtud se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Primitivo , doña Esperanza , don Roque , doña Florinda , don Valeriano , don Jose Ignacio y doña Leonor contra los siguientes actos:
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Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de 5 de mayo de 2009, por la que definitivamente se aprueba la Homologación y el Plan Parcial del Sector "Lagunas de Rabasa" del municipio de Alicante.
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El Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de fecha 26 de abril de 2005, por el que se adjudica a la mercantil "Viviendas Sociales del Mediterráneo, S.L." el Programa para la gestión indirecta (PAI) del sector citado.
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El Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de 13 de junio de 2006, por el que se aprueba el Programa de Actuación Integrada (PAI).
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El Acuerdo de 5 de diciembre de 2008, por el que se aprueba el Texto Refundido.
Actos todos estos que se anulan por ser contrarios a Derecho. Sin costas.
Notificada esta resolución a las partes, por la Entidad mercantil recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 9 de julio de 2013, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes, la recurrente (VIVIENDAS SOCIALES DEL MEDITERRÁNEO, S.L.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 24 de septiembre de 2013 su escrito de interposición del recurso, en el cual, una vez expuestos los motivos de casación que estimó procedentes, venía a solicitar que se dictara sentencia por la que, con estimación de los motivos alegados, se casara, se anulara y se dejara sin efecto la sentencia recurrida en todos sus extremos, confirmando la adecuación a derecho de las resoluciones recurridas.
Por Providencia de la Sala, de fecha 15 de noviembre de 2013, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación. No habiéndose personado parte recurrida alguna, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.
Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de mayo de 2015, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala
El presente recurso de casación se promueve contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 25 de abril de 2013 , por cuya virtud se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Primitivo y otros y, en su consecuencia, se anuló la Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de 5 de mayo de 2009, por la que definitivamente se aprueba la Homologación y el Plan Parcial del Sector "Lagunas de Rabasa" del municipio de Alicante; el Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de fecha 26 de abril de 2005, por el que se adjudica a la mercantil "Viviendas Sociales del Mediterráneo, S.L.", el Programa para la gestión indirecta del sector citado; el Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de 13 de junio de 2006, por el que se aprueba el Programa de Actuación Integrada; y el Acuerdo de 5 de diciembre de 2008, por el que se aprueba el Texto Refundido.
Hemos de dejar constancia, ante todo, del contenido de la sentencia impugnada.
- En su FD 1º la sentencia impugnada concreta, primero, los actos contra los que se dirige el recurso promovido en la instancia (en los términos indicados en el primero de los antecedentes de hecho y en el primero de los fundamentos de esta sentencia).
- Dedica después la sentencia impugnada su FD 2º a dar cuenta de las premisas fácticas que considera relevantes para el esclarecimiento del litigio, entre las cuales importa ahora destacar que la entidad mercantil "Gestión y Promoción Espai Verd SL" presentó escrito anunciando la incoación de procedimiento simplificado, tendente a la aprobación del Programa de Actuación Integrada (PAI) para el desarrollo del Sector las Lagunas de Rabasa, depositándose la correspondiente alternativa técnica en una notaría, para su protocolización, tras lo que se procedió por el aspirante a su publicación en el DOGV de 26 de diciembre de 2002 y en el periódico "La verdad", el 13 de diciembre siguiente, para información pública y presentación de alternativas en el término de 20 días.
Sin embargo, entre los antecedentes del caso, igualmente se da cuenta en este mismo fundamento que, con posterioridad, en el periodo de prorroga, otra entidad, la Sociedad "Viviendas Sociales del Mediterráneo SL", presentó el día 13 de febrero de 2003, una alternativa técnica sustancialmente distinta que incluía Homologación, Plan Parcial, Estudio de Impacto Ambiental, Anteproyecto de Urbanización y Programa.
De este modo, el 26 de abril de 2005, la Corporación municipal actuante (el Ayuntamiento de Alicante) vino a adoptar el primero de los acuerdos impugnados en la instancia, esto es, la aprobación del PAI del sector, si bien dicha aprobación se produjo solo provisionalmente -lo mismo que su adjudicación al agente urbanizador seleccionado-, hasta la aprobación de la homologación y el plan parcial del sector, ordenándose igualmente la apertura de un nuevo periodo de información pública, a cuyo objeto vendría a publicarse el correspondiente edicto con fecha 24 de agosto de 2003.
Como expresa el anuncio, sin embargo, y como señala también la propia sentencia: "esta segunda información pública, no cumple función alguna en materia contractual y exclusivamente va referida a los instrumentos de ordenación, como ya había puesto de manifiesto el acuerdo del ayuntamiento que la ordenaba".
Tras recibir con fecha 13 de junio de 2006 (segundo de los acuerdos recurridos) una segunda aprobación provisional por parte del Ayuntamiento de Alicante en lo que concierne a los instrumentos de ordenación (homologación y plan parcial del sector), porque en lo atinente al PAI la aprobación devino ya entonces definitiva (pendiente solo su eficacia de la aprobación autonómica de tales instrumentos), ya en cuanto a la ulterior tramitación de tales planes en sede autonómica, también entre los antecedentes del caso, interesa retener a efectos casacionales especialmente dos datos: por un lado, desde la perspectiva ambiental, se emitió Declaración de Impacto Ambiental con fecha 7 de mayo de 2007; por otro lado, entre los informes desfavorables, hemos de dejar constancia que figura el requerido a la Administración hidrológica en punto a garantizar la disponibilidad de recursos hídricos suficientes para atender las necesidades de la actuación proyectada.
En todo caso, y al margen de ello, la Homologación y el Plan Parcial del Sector "Lagunas de Rabasa" se aprobó definitivamente con fecha 5 de mayo de 2009, acuerdo que, lo mismo que los anteriormente referidos, es objeto de impugnación en el recurso.
- Los motivos de nulidad del plan (y del PAI) sobre los que se fundamenta la demanda quedan enunciados en el siguiente FD 3º de la sentencia impugnada.
- Y en el FD 4º pasa la sentencia a examinar las diversas causas de inadmisibilidad alegadas de contrario, todas las cuales resultan rechazadas.
Así, sobre la supuesta intempestividad del recurso, la Sala dirá:
"Evidentemente, en los supuestos en los que a un programa, acompañe un Plan Parcial modificativo de la ordenación estructural, es obvio que la aprobación definitiva del Plan Parcial correrá cargo de los órganos autonómicos, mientras que la aprobación del Programa, que es un instrumento de gestión, corre a cargo de los Ayuntamientos.
Por ello, en estos casos, la aprobación del programa se produce antes que la aprobación definitiva del Plan Parcial de Cobertura, de forma tal que, tanto esta Sala como el Tribunal Supremo han considerado que, la aprobación del programa por la administración municipal, esta sometida a la condición suspensiva de que se apruebe el Plan Parcial de Cobertura.
Así las cosas, es perfectamente tempestivo el recurso articulado contra el Programa cuando se publica ese Plan Parcial en que se funda, como ha ocurrido en el presente caso, pues solo con esa publicación, ha perdido eficacia la suspensión que afectaba al programa, deviniendo este, con la aprobación-publicación del Plan de cobertura, plenamente eficaz y consiguientemente, susceptible entonces de recurso contencioso".
También sale al paso la Sala de instancia del supuesto carácter anticipatorio de la impugnación del programa y la adjudicación, por el hecho de no haber sido publicado cuando se recurrió:
"En este sentido hay que poner de manifiesto que, el acto de selección de una alternativa y adjudicación del programa, es un acto administrativo, no una disposición normativa, por lo que, en principio, su eficacia no estaría determinada por la publicación, sería eficaz desde su notificación o desde que, el interesado tiene conocimiento de esos actos e interpone el pertinente recurso.
Ello no obstante, la LRAU en su Art. 59, exige la publicación del acuerdo aprobatorio del Programa, para su entrada en vigor y ejecutividad.
La publicación en este caso, no tiene el valor de la publicidad normativa, como lo demuestra el texto publicado, que no es sino un mero y simple anuncio del acto de aprobación y adjudicación, sin ningún contenido, mas allá de la simple expresión de los acuerdos que se han dicho.
En nuestro caso, la publicidad a posteriori salva el posible defecto inicial".
Y, en fin, se rechaza también pretendida falta de legitimación de los promotores del recurso:
"La materia objeto del contrato administrativo que integra la asunción de una programación, formalmente puede revestir el carácter de un contrato administrativo, pero materialmente, solo integra elementos urbanísticos determinantes de la ordenación de un sector.
Así las cosas, aun cuando la contratación, por si sola y abstracción hecha de su contenido, no podría ser objeto de acción pública, en el caso que venimos examinado, la contratación, integra una programación que, contiene elementos determinantes de carácter exclusivamente urbanístico, de manera que, por su naturaleza, se regulan en una ley del suelo y precisamente, por esa evidente y determinante incidencia urbanística, es posible el ejercicio de la acción pública, incluso en esas materias o aspectos contractuales de la aprobación de los programas, pues en el iter formativo de estos complejos mecanismos de gestión indirecta que estamos examinado, los aspectos contractuales involucran necesariamente elementos urbanísticos. No podemos diseccionar, separar, esos dos elementos, porque ambos explican la realidad jurídica del Programa".
- Ya sobre el fondo del asunto, las primeras cuestiones que son examinadas en el siguiente FD 5º atañen al PAI, cuya anulación, al igual que la del PAI, se considera procedente.
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En primer término, a raíz de la falta de información pública de la alternativa técnica escogida sustancialmente divergente de la inicial.
Pues bien, a este respecto, con base en nuestra jurisprudencia, la Sala de instancia concluye, concretamente, en los términos que siguen:
"Desde la perspectiva de la contratación, este tema ha sido tratado entre otras, por diversas sentencias del TS, como son la de 9 de diciembre de 2008 y la de 27 de febrero de 2008 , la segunda de las cuales pone de manifiesto que:
Si la alternativa no fuese substancialmente distinta de la inicial, la información pública ya se ha cumplido con la primera, pero si la alternativa técnica es substancialmente distinta de la primera, una recta interpretación del Art. 46 de la Ley Valenciana 6/94 , requiere abrir un nuevo periodo de información pública.
Ciertamente, en el supuesto de autos existe una primera aprobación provisional con adjudicación del contrato y una segunda información pública que se abre para todo, menos a efectos de contratación y concurso, pues la adjudicación materializada en la primera aprobación provisional subsiste incólume.
Así las cosas, se ha producido una alteración de los principios de igualdad en materia de concurso y contratación administrativa, determinante de nulidad, pues la alternativa que ha sido elegida no ha sido sometida a publicidad alguna a efectos contractuales".
Más todavía procede esta conclusión, cuando, como sucede en el caso, invirtiéndose los términos, la propia adjudicación ha precedido a la aprobación del programa:
"Además, en el caso de autos, la infracción es todavía más grave si cabe pues, en rigor, la adjudicación de la condición de urbanizador y para la ejecución del programa, se materializa por el ayuntamiento el 26 de abril de 2005 y la aprobación del programa (sometido a la condición suspensiva de la ratificación autonómica), se realiza el 13 de junio de 2006.
De esta forma, se otorga en 2005, la ejecución de un programa que se aprobará después, con lo que se ha producido una inversión de la dinámica que la normas prevén para llegar a su adjudicación.
Esa segunda información, es suficiente a efectos de cobertura normativa y en concreto, desde la perspectiva de la Planificación, esto es desde la óptica del Plan Parcial y la Homologación. Pero no es suficiente, para la legalidad de la contratación pues, esa segunda información, no se abre a estos efectos, ya que como hemos visto, no afecta a la adjudicación que había quedado formalizada en un acto anterior".
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A diferencia, sin embargo, de lo que acaece con este preciso pormenor del que acabamos de dar cuenta, otras supuestas irregularidades procedimentales examinadas también en este mismo FD 5º, de cuyo detalle prescindimos por su irrelevancia a sus efectos casacionales, son en cambio rechazadas.
- Aunque sí procede entrar en las consideraciones que a continuación la Sala de instancia efectúa, todavía a propósito del PAI, en el siguiente FD 6º, justamente, por la razón opuesta, esto es, por su relevancia casacional.
En este fundamento se examinan sendas alegaciones puntuales relativas al incumplimiento de los principios de la Ley de contratos en materia de contratación administrativa.
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Así, sobre la falta de publicación del programa en el DOCE, la sentencia impugnada concreta primero la normativa aplicable y extrae a partir de ella sus propias conclusiones:
"Debe observarse que este requisito de publicidad era exigible, ya estuviera el programa sujeto a las normas procedimentales emanadas de la LRAU, ya estuviera sujeto a las prescripciones de la LUV; en el primer caso porque lo exige la jurisprudencia del Supremo; en el segundo, porque lo determina la propia norma actualmente vigente.
En nuestro caso, dada la fecha de la primera información pública, el sometimiento es a la LRAU, por lo que es plenamente aplicable la doctrina aludida del Tribunal Supremo".
Sin que considere la Sala sentenciadora procedente alterar tales conclusiones por la sentencia recaída por el Tribunal de Justicia recaída a propósito precisamente de la normativa urbanística valenciana ( STJCE de 26 de mayo de 2011 ), como igualmente razona:
"Era indispensable que el procedimiento de licitación se hubiera publicado en el ámbito de las Comunidades Europeas. Al no haberse hecho así, el acto material de adjudicación del Programa y su Aprobación, es nulo.
La cuestión debe mantenerse a pesar de la sentencia la STJCE de 26 de mayo de 2011 , pues el Tribunal Supremo, en relación con esta cuestión ya se ha manifestado en diversas sentencias, como son:
a).- Nº de Recurso 6378/2008 ; Fecha de Resolución 04/04/2012; Ponente MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA;
b).- Nº de Recurso 6531/2008; Fecha de Resolución 04/04/2012; Ponente JORGE RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ;
c).- Nº de Recurso 6531/2008; Fecha de Resolución 04/04/2012; Ponente JORGE RODRIGUEZ ZAPATA PEREZ.
d).- Igualmente, en Nº de Recurso 6460/2008; Fecha de Resolución 04/04/2012; Ponente Jesus Ernesto Peces Morate.
En todas ellas se hace constar que la exposición del Tribunal Europeo, no afecta a la tesis sobre la aplicación de las normas de contratación administrativa al supuesto que estos autos contemplan".
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Sobre la requerida clasificación del contratista, cuya omisión igualmente se había denunciado, y que también se examina en este FD 6º la Sala concluirá del mismo modo:
"De la misma manera y por aplicación de la misma doctrina, vigente la LRAU, era aplicable al supuesto que contemplamos las normas sobre clasificación del contratista, que en el caso de autos brilla por su ausencia, con lo que este motivo, aparece como uno más de anulación del Programa aprobado".
- Carece en cambio de relevancia a efectos casacionales la cuestión tratada después en el FD 7º (a propósito del carácter de un informe evacuado para la revisión del plan general), por lo que cabe ahora soslayar su análisis.
- Pero, dejando ya de lado las cuestiones atinentes al PAI, y pasando a enjuiciar por tanto las atinentes al planeamiento impugnado (homologación y plan parcial del sector), sí vuelve a tener relevancia la examinada en el FD 8º.
La exigencia de evaluación ambiental estratégica a los planes, en efecto, abre este segundo grupo de cuestiones.
La Sala recuerda primero la normativa aplicable y las exigencias resultantes de ella en los siguientes términos:
"En consecuencia, de la misma resulta, como regla general, que la evaluación ambiental estratégica se aplicará a aquellos planes cuyo primer acto preparatorio formal sea posterior al 21 julio 2004, aunque, como excepción, (prevista en el apartado segundo), dicha evaluación será exigible con relación a planes cuyo primer acto preparatorio formal fuese anterior a dicha fecha, cuando su aprobación se produzca con posterioridad al 21 julio 2006, salvo que la Administración pública competente decida, caso por caso y de forma motivada, que ello es inviable".
Sentada esta premisa, la Sala sentenciadora concluirá respecto del supuesto de autos:
"En el supuesto de autos, la cuestión no resulta complicada pues, el primer acto procedimental tuvo lugar, en el año 2002, cuando se someten a información pública los instrumentos que se consideran.
Por otra parte, se ha seguido el procedimiento simplificado del Art. 48 de la LRAU, de manera que, el acto que, determina la decisión de la administración de someter el Sector a la Programación, es el primer acuerdo de aprobación Provisional, que es precisamente cuando la administración decide programar pues, hasta ese momento, la administración, puede rechazar todas las alternativas y no ejecutar ninguna de ellas, (Art. 47 4 de la LRAU), resolviendo la no programación del sector.
Así las cosas, si seguimos el primer criterio, indudablemente será exigible la AAI, de acuerdo con lo dispuesto en el p. 2 de la TD 1ª y de la misma forma, si seguimos el segundo criterio, sería igualmente exigible la AAI de acuerdo con lo que dispone el párrafo 1º de este mismo precepto".
A continuación, acomete la sentencia el examen del alegato sostenido en contrario, sustentado sobre la base de la existencia de una declaración de impacto - como ya dejamos constancia al examinar el FD 2º de la sentencia impugnada- formulada el 7 de mayo de 2007 en el marco de un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, en lugar de la evaluación ambiental estratégica de los planes.
La sentencia confunde al calificar esta última de autorización ambiental integrada o al emplear calificativos similares. Pero, más allá de ello, ya en cuanto al fondo, que es lo que a la postre importa resaltar, la Sala va a rechazar la equiparación pretendida entre ambas evaluaciones, por las razones que expone:
"Las diferencias entre la Declaración de impacto preexistente y, la Autorización Ambiental Integrada, aunque fases de un proceso de protección ambiental, son evidentes, como lo demuestra la exposición de motivos de la nueva Ley, al decir que:
"Los fundamentos que informan tal directiva son el principio de cautela y la necesidad de protección del medio ambiente a través de la integración de esta componente en las políticas y actividades sectoriales. Y ello para garantizar que las repercusiones previsibles sobre el medio ambiente de las actuaciones inversoras sean tenidas en cuenta antes de la adopción y durante la preparación de los planes y programas en un proceso continuo, desde la fase preliminar de borrador, antes de las consultas, a la última fase de propuesta de plan o programa. Este proceso no ha de ser una mera justificación de los planes, sino un instrumento de integración del medio ambiente en las políticas sectoriales para garantizar un desarrollo sostenible más duradero, justo y saludable que permita afrontar los grandes retos de la sostenibilidad como son el uso racional de los recursos naturales, la prevención y reducción de la contaminación, la innovación tecnológica y la cohesión social.
Entre otras cosas, la base de la Autorización Ambiental Integrada, es precisamente el estudio de las diversas alternativas, de manera que la evaluación de los efectos significativos sobre el medio ambiente, se hace en función de alternativas razonables, incluida, necesariamente entre otras, la "alternativa cero", que consiste necesariamente en la no ejecución de dicho plan o programa.
De esta forma y como dice la exposición de motivos, lo esencial en la Evaluación de Impacto era el Plan, de forma que ese instrumento aparecía como un elemento que lo justificaba, mientras que en la Autorización Ambiental Integrada, lo esencial es el medio ambiente y lo básico ya no es que el Plan se apruebe; sino afrontar con decisión los modos de integración del plan en el uso sostenible y racional de los recursos, la contaminación y la cohesión social. Esto último no lo decimos nosotros, así lo expresa la Exposición de Motivos de la Ley citada.
Es decir, ha cambiado radicalmente la perspectiva ya que, ahora, el instrumento ambiental no está al servicio del plan, sino al revés, el Plan al servicio de la realidad ambiental.
Lo mismo deberíamos decir respecto de la Memoria Ambiental que, en rigor, no existe, al menos en los términos que señala el Anexo II de la norma que comentamos.
Así pues, entendemos que no es lo mismo una cosa que la otra. No da lo mismo que las cosas se hagan de un modo o de otro. La Autorización Ambiental Integrada ve la luz precisamente para solventar y superar las deficiencias de las Declaraciones de Impacto Ambiental. De forma que, la declaración de impacto es insuficiente, cuando media la obligación de articular la Autorización Ambiental Integrada.
De esta forma, al no haberse sometido el Instrumento Planificador, a la Autorización Ambiental Integrada, dichos elementos padecen una grave irregularidad invalidante, que los hace nulos".
- Como ocurre con otros motivos de impugnación asimismo mencionados antes, por su irrelevancia en esta sede casacional, soslayamos ahora el análisis de los FD 9º y 10º de la sentencia impugnada, en tanto que referidos al enjuiciamiento de tales motivos.
- Y pasamos así a examinar un segundo FD 10º (se repite el mismo número), en que se trata la cuestión de las exigencias requeridas a los planes en materia de aguas (suficiencia de los recursos hídricos disponibles).
La Sala expone primero nuestra doctrina, una doctrina que ante todo recuerda y que, concretamente, sintetiza del siguiente modo:
"En orden al tema de la disponibilidad de recursos hídricos, la doctrina de la Sala coincidente con la del Tribunal Supremo, es la siguiente:
a).- El Informe de la Confederación Hidrográfica, es preceptivo, para todos aquellos planes que comporten nuevas demandas de recursos hídricos.
b).- De acuerdo con el Texto original del RDL 1/2001, el informe se entiende favorable, si no se emite en el plazo indicado.
c).- A raíz de la entrada en vigor de la Ley 11/2005, de 21 de junio, el informe se entiende desfavorable, si no se emite en el plazo indicado.
d).- El informe de Confederación hidrográfica, según la más reciente sentencia del Tribunal Supremo, se entiende que es vinculante.
De esta forma, el informe negativo, no permite la aprobación del instrumento.
e).- Por disponibilidad, el Tribunal Supremo entiende, disponibilidad jurídica de manera que, no será viable el Plan desde esta perspectiva, si no se dispone de la concesión de aguas necesaria para suministrar los caudales que demande la nueva ordenación.
f).- Los informes de las entidades gestoras del suministro municipal de agua potable, no pueden nunca suplir el preceptivo de la Confederación.
g).- De la norma valenciana no pueden deducirse alteraciones en el régimen que establece la ley estatal. En concreto, los informes particulares de las sociedades que gestionan el suministro municipal de agua, nunca pueden suplir el desfavorable informe de la Confederación".
Así como los antecedentes del caso, entre los cuales recuerda cómo, finalmente, la Confederación Hidrográfica emitió un informe que vino a resultar desfavorable, tanto en lo que se refiere al origen del agua, como en lo relativo a su disponibilidad, pues los caudales, que se mencionan en los informes de las sociedades privadas que fundamentan la pretensión de la Administración de suficiencia hídrica, no están disponibles, ya que no tiene el Ayuntamiento la necesaria concesión para su explotación.
La sentencia concluye que por ello el planeamiento enjuiciado ha incurrido en una nueva ilegalidad desde la perspectiva ahora examinada:
"Así las cosas y con estos antecedentes, la administración aprueba definitivamente el Plan Parcial, lo que constituye una ilegalidad, pues lo hace con el informe expreso en contra de la administración hidrológica".
Sin que pueda sustituirse el informe de la Administración competente en materia hidrológica por el de las empresas suministradoras de agua:
"Sin que en ningún caso, pueda sustituirse el informe de la confederación por el emitido por las sociedades municipales suministradoras de agua potable, por más que en algún supuesto así lo haya entendido esta Sala pues, la jurisprudencia del tribunal Supremo, dictada en aplicación de los preceptos citados de la Ley de aguas, es manifiestamente contraria a esta posibilidad".
Tampoco sirve, por otra parte, el argumento de que el Plan General de Ordenación de Alicante -al contrario que la homologación y el plan parcial objeto de impugnación- fuera informado favorablemente, porque ello incluso avala más bien lo contrario de lo que se pretende, como llega a resaltar la sentencia impugnada dentro del cúmulo de razones que aporta en contra del planteamiento pretendido por el recurso, que a continuación dejamos consignadas:
"La administración y el urbanizador, ponen de manifiesto que, con motivo de la tramitación del Plan General, la Confederación Hidrográfica, para todo el Plan General, ha emitido un informe favorable respecto de la existencia de recursos hídricos.
En el Plan General está integrado el sector Rabasa objeto de estos autos.
g).- Ello no hace sino ratificar la conclusión anterior de que el plan aquí objetado se ha aprobado sin ese requisito medioambiental.
De manera que, a la fecha de su aprobación, que es la que aquí debemos considerar, no existía informe favorable, ni disponibilidad de recursos hídricos suficientes para asumir el incremento de población que el Plan Parcial pretendía hacer efectivo sobre el territorio que ordenaba.
h).- El argumento de las administraciones, arriba expuesto, no se puede acoger, pues ese Plan General que se cita está en trámite, ni siquiera hoy esta aprobado definitivamente de manera que, sus previsiones, no han sido traducidas en realidades y constituye una simple hipótesis de trabajo.
j).- Además, según se desprende del propio informe, no existe disponibilidad efectiva del caudal requerido, no solo porque no está construida la depuradora de Muxamiel, sino además porque el ayuntamiento no tiene la disponibilidad jurídica, esto es, la concesión administrativa para utilizar los caudales que se mencionan, de aquí que ese informe explicite la necesidad de autorizaciones posteriores a resultas de estudios más detallados o nueva documentación.
Esto indica que, ese informe que se dice, emitido para un Plan inexistente y futuro, no salva la nulidad que padece el Plan Parcial que en el presente examinamos.
Otra cosa será que, el Plan General convalide este Programa y el Plan Parcial que lo integra, pero esto es ahora harina de otro costal".
- Tampoco se precisa entrar en detalles sobre el contenido del siguiente FD 11º, igualmente exento de relevancia casacional.
- Y, en fin, ya como colofón, el FD 12º, último de la sentencia impugnada, concluye y resume el planteamiento de la totalidad de su propia fundamentación, del siguiente modo:
"Todo lo anterior determina la íntegra estimación del recurso planteado.
Más en concreto, anulamos el Programa y su adjudicación:
a).- Por falta de publicación de la última alternativa técnica, presentada el último día de la prorroga solicitada al efecto, que fue la finalmente elegida.
b).- Por Falta de publicidad del concurso para aprobación y adjudicación del programa, en el ámbito europeo, así como por no estar acreditada la clasificación del contratista seleccionado.
Anulamos el Plan, específicamente:
a).- Por falta de Autorización Ambiental Estratégica.
b).- Por falta de disponibilidad de recursos hídricos".
El recurso contencioso-administrativo es, pues, estimado y, en su consecuencia, se anulan todos los actos recurridos; sin imposición de condena en costas.
Se acompañan, no obstante, a la sentencia dictada en la instancia sendos votos particulares.
El primero de ellos se formula en sentido radicalmente discrepante, por cuanto considera que no ha lugar a apreciar las infracciones observadas en la sentencia. Y sobre la base de su argumentación, concluye entonces indicando lo que a su entender habría resultado procedente como contrapunto:
"EL FALLO DE LA SENTENCIA DEBERÍA SER
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Respecto de la vulneración de las normas de contratación, de forma subsidiaria:
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Inadmitir por falta de legitimación.
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En caso de duda, plantear cuestión ante el Tribunal Constitucional sobre si la legislación urbanística valenciana está sujeta a las normas de contratación del estado, y, en su caso, en función de su naturaleza si son contrarias a la Constitución.
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Desestimar el recurso por este motivo.
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Respecto al tema de la falta de recursos hídricos, subsidiariamente:
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Inadmisión por pérdida sobrevenida de objeto.
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En caso de que el informe fuese emitido por silencio administrativo negativo, situación que no se da en el presente caso, plantear cuestión de inconstitucionalidad por invasión de competencias autonómicas.
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En caso de ser positivo, de entenderlo vinculante o exigir concesión antes de la aprobación del Plan como hace la sentencia mayoritaria, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias de la Comunidad Autónoma y llevar a cabo una exigencia de cumplimiento imposible. Se debería plantear cuestión de inconstitucionalidad.
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Desestimar el recurso por este motivo.
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En cuanto a la falta de estimación de impacto ambiental.
Desestimar".
La discrepancia expresada por el segundo voto particular suscrito a la sentencia mayoritaria, en cambio, tiene carácter más limitado, porque, si bien sus apreciaciones resultan coincidentes en buena parte, las objeciones apuntadas se proyectarían sobre las conclusiones alcanzadas sobre el programa (PAI) y su adjudicación, pero solo parcialmente sobre el plan; porque, aun cuando no comparte la posición de la sentencia mayoritaria respecto de la falta de evaluación ambiental estratégica (en sintonía con el otro voto particular), no expresa oposición y considera por tanto insalvables las consideraciones que la sentencia impugnada efectúa sobre la falta del informe hidrológico y sobre sus consecuencias; por lo que no vendría a alterarse el pronunciamiento anulatorio del plan que alcanza la Sala de instancia, aunque dicho pronunciamiento vendría a cimentarse exclusivamente sobre este extremo.
Las argumentaciones discrepantes son las que en sustancia nutren el recurso de casación. Una sola de las entidades demandadas en la instancia acude ahora a esta sede, la entidad VIVIENDAS SOCIALES DEL MEDITERRÁNEO, S.L. y sustenta, en efecto, su recurso al amparo de los siguientes motivos de casación:
1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra a) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por incurrir la sentencia recurrida en exceso de jurisdicción, en relación con los artículos 9.3 , 24 , 148 , 163 y concordantes de la CE ; artículo 35 LOTC ; artículo 5.2 LOPJ ; así como del artículo 4.1 LJCA . Infracción de la jurisprudencia que se cita.
2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1 letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , en relación con la incongruencia y la falta de motivación de la sentencia. Infracción de los artículos 33.1 y 67.1 LJCA y artículo 218 LEC en relación con el artículo 24 CE .
3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 19.1.a) LJCA , en relación con el artículo 24 CE , habiéndose debido apreciar la falta de legitimación activa del recurrente. Infracción de la jurisprudencia que se cita.
4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letras d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 56 LJCA en relación con el artículo 24 CE , toda vez que la sentencia estima una demanda que no concreta el precepto infringido. Infracción de la jurisprudencia que se cita.
5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , al haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 248.3 LOPJ .
6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por indebida aplicación de las Directivas comunitarias 93/37 y 2004/18 y de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, así como del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, así como de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se cita.
7) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia que se cita relativa a la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia en los Programas de Actuación Integrada, así como la ausencia de necesidad de contar con el requisito de la clasificación.
8) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente, de los artículos 9.3 , 24 , 148 y 163 CE ; artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2007 , artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , artículo 15 TRLS y artículo 83 LRJAP -PAC.
9) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2006 de Evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el Medio Ambiente. Infracción de la jurisprudencia que se cita.
10) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente del artículo 63 LRJAP -PAC, así como de la doctrina jurisprudencial que se cita del Tribunal Supremo aplicable al presente caso.
Los motivos enunciados encuentran, como adelantamos, en los votos particulares suscritos a la sentencia su principal fuente de inspiración.
Cumple anticipar ya, sin embargo, que en su conjunto la mayor parte de ellos no puede prosperar porque, en síntesis, y como iremos acreditando después a lo largo de esta resolución, vienen a incidir sobre cuestiones que ya han sido tratadas y resueltas por esta Sala y Sección de modo reiterado y no se aportan razones justificativas suficientes para que ahora debamos venir a apartarnos de nuestra propia doctrina.
En efecto, la sentencia impugnada se mueve, en términos generales, dentro de los parámetros establecidos por nuestra jurisprudencia a propósito de las tres grandes cuestiones con relevancia casacional sobre las que vino a centrarse la controversia con ocasión de la sustanciación del litigio durante la instancia, a saber:
1) La proyección de las exigencias dimanantes de la contratación pública en el campo del urbanismo y sus consecuencias
2) La determinación del ámbito temporal de aplicación de la evaluación ambiental estratégica a los planes urbanísticos
y 3) El carácter del informe preceptivo requerido en el curso del procedimiento de aprobación de los planes urbanísticos a la Administración competente en materia de aguas, acreditativo de la existencia y disponibilidad de recursos hídricos suficientes.
A estos tres grandes bloques temáticos dedicaremos los siguientes fundamentos de forma sucesiva, toda vez que, a través del desarrollo argumental de los diez motivos de casación esgrimidos en el recurso, cabe percibir sin apenas dificultad que, desde distintos ángulos, se suscitan y entremezclan cuestiones susceptibles de reconducirse a alguno de los tres bloques antes mencionados. Incluso, en algunos casos se solapan, como decimos, los motivos invocados.
Del modo expuesto, hemos de acometer primero el examen de los motivos primero a octavo que sustentan el recurso de casación, en cuanto que todos ellos objetan el alcance que la sentencia impugnada atribuye a la proyección de las exigencias dimanantes de la regulación de la contratación pública al campo del urbanismo (si bien el motivo quinto formula el reproche -limitadamente, en lo que concierne a esta materia- en sus dos primeros subapartados, no así en los dos siguientes; y del mismo modo limitado lo hace el motivo octavo en sus dos primeros subapartados, no así, en este caso, en su tercer y último subapartado).
Antes de descender al conjunto de los motivos indicados, sin embargo, hemos de venir a acordar, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 95.1 de nuestra Ley jurisdiccional , la inadmisiblidad parcial del recurso, concretamente, respecto de dos de los motivos alegados en el recurso, atendiendo a su manifiesta falta de fundamento, que es uno de los supuestos contemplados en el artículo 93.2 -en concreto, en su letra c)- al que el precepto anteriormente indicado se remite:
- Se trataría del motivo octavo (subapartados primero y segundo) - uno de los dos a los que precisamente vinimos antes a referirnos-, habida cuenta, en este caso, de su falta de incidencia real sobre el fondo del asunto y su carácter por tanto meramente instrumental.
Se invoca, en efecto, la infracción de diversos preceptos constitucionales (9.3, 24, 148 y 163) y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 47); y el recurso resultaría claramente inviable si se fundara sobre la base exclusiva de los preceptos alegados, esto es, a lo sumo, la vulneración de los preceptos indicados vendría a consumarse, llegado el caso, sólo y en la medida en que hubiera de acoger alguno de los demás motivos esgrimidos en el recurso.
Por lo demás, las razones aducidas no sólo son reconducibles al examen que habremos de efectuar de los restantes motivos, sino que además es en ellos donde encuentran su sede propia y adecuada.
- De igual manera, procede también rechazar y declarar la inadmisibilidad del motivo cuarto de casación sobre el que igualmente se asienta el recurso, toda vez que resulta por completo inapropiada la cita de las resoluciones judiciales traídas a colación al socaire del indicado motivo (entre otras, las Sentencias dictadas por este Tribunal Supremo de 20 de abril de 2001 RC 3913/1996 , 8 de abril de 2008 RC 1231/2004 y 10 de junio de 2008 RC 58/2007 ).
Tales resoluciones se sirven en efecto en su razonamiento del argumento de la falta de alegación concreta de los preceptos infringidos en la instancia; pero lo hacen para constatar la corrección jurídica de la desestimación de la demanda en dicha instancia por la señalada razón, esto es, se trata de un supuesto bien distinto al que nos ocupa en esta sede, en el que, ya de entrada, resulta que la demanda fue estimada con base en la fundamentación contenida en ella.
Si hubiese resultado desestimada por falta de concreción de los hechos, ausencia de fundamentación jurídica o falta de delimitación de las pretensiones esgrimidas, y la cuestión viniera después a suscitarse en casación, la cita de las resoluciones judiciales antes indicadas podría acaso ser pertinente; pero, como decimos, no es así y se trata justamente del supuesto contrario.
Así, pues, procede, por lo expuesto, declarar la inadmisibilidad de este motivo ( motivo cuarto ), así como el indicado con anterioridad en este mismo fundamento ( motivo octavo, subapartados primero y segundo ).
Excepción hecha de las salvedades apuntadas, cabe ahora adentrarse en el examen conjunto del resto de los motivos enunciados que antes adelantamos (esto es, del primero al octavo) y en principio se impone formular con carácter general las mismas conclusiones respecto de todos ellos. Porque - aunque, desde distintas perspectivas, como también ya se ha indicado, e incluso también al amparo de los diferentes cauces casacionales contemplados por el artículo 88.1 de nuestra Ley jurisdiccional -, se objetan las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia en torno a una misma cuestión central, la proyección de las exigencias dimanantes de la regulación de la contratación pública al campo del urbanismo.
Como la Sala sentenciadora parte de la base, en su pronunciamiento, de nuestra propia jurisprudencia, no está de más recordar, ante todo, los términos en que venimos en efecto resolviendo estos casos. Han recaído ya sobre este asunto múltiples resoluciones, tanto antes ( STS de 22 de noviembre de 2006 RC 3961/2003 , 28 de diciembre de 2006 RC 4245/2003 , 6 de junio de 2007 RC 7376/2003 , 27 de diciembre de 2007 RC 10/20045 de febrero de 2008 RC 714/2004 , 27 de febrero de 2008 RC 6745/2005 , 8 de abril de 2008 RC 1231/2004 , 27 de enero de 2009 RC 854025 de noviembre de 2009 RC 3274/2005 ), como después ( STS de 4 de abril de 2012 RC 6531/2008, 6460/2008 , 6378/2008, 8 de noviembre de 2008 RC 3769/2010, 30 de septiembre de 2013 RC 5904/2010 y 12 de noviembre de 2014 RC 1684/2012) de la relevante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de mayo de 2011 . Y a lo largo de todas ellas hemos mantenido una línea doctrinal que cabe considerar sustancialmente coincidente.
A los efectos expresados, y para evitar reiteraciones innecesarias, cabe tomar como botón de muestra la STS de 27 de febrero de 2008 RC 6745/2005 que comienza recordando nuestras resoluciones anteriores y formulando la siguiente declaración de principio:
"En nuestras sentencias de fechas 4 de enero de 2007 (recurso de casación 4839/2003 ) y 5 de febrero de 2008 (recurso de casación 714/2004 ) hemos tenido ocasión de indicar que los preceptos legales y reglamentarios autonómicos han de interpretarse en armonía con la legislación estatal básica, pero, en cualquier caso, en esas mismas sentencias y en las de fechas 28 de diciembre de 2006 (recurso de casación 4245/2003 ), 27 de marzo de 2007 (recurso de casación 6007/2003 ), 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003 ) y 27 de diciembre de 2007 (recurso de casación 10/2004 ) hemos declarado que es aplicable a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, y en el Texto Refundido de la misma, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, dado que estos textos legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el artículo 149.1.18ª de la Constitución y han incorporado a nuestro ordenamiento interno el propio de la Unión Europea, entre otras la Directiva 93/37/CEE en materia de contratos de obras ".
Por esa razón, justamente, rectificamos entonces el criterio que se había seguido en la instancia:
"En consecuencia, el criterio del Tribunal sentenciador, al declarar en la sentencia recurrida que a las adjudicaciones de los Programas de Actuación no son aplicables los preceptos básicos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas se aparta de la doctrina jurisprudencial expuesta y vulnera también lo establecido en dicha legislación básica y en los artículos 149.1.18 ª y 149.3 de la Constitución , además de la Directiva 93/37/CEE según la interpretación que de ésta hizo la sentencia de 12 de julio de 2001 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , razón por la que el recurso de casación que examinamos debe prosperar".
Partiendo de lo expuesto, en el supuesto de autos, hemos de anticipar que el Tribunal sentenciador no ha hecho ahora, con ocasión de la sentencia impugnada, sino ajustarse a nuestra propia doctrina que venimos reiterando de forma continuada; por lo que cumple indicar que, con carácter general, procede alcanzar las mismas conclusiones.
Así las cosas, procede rechazar, en primer lugar, el alegato de exceso de jurisdicción que se formula como primer motivo de casación al amparo del artículo 88.1 a) de nuestra Ley jurisdiccional . Al igual que hicimos en nuestra Sentencia de 27 de febrero de 2008 antes mencionada -como, en realidad, hemos venido también a hacer en las demás resoluciones citadas en el fundamento precedente-, la Sala sentenciadora ha venido a patrocinar una interpretación integradora con vistas a conciliar las exigencias dimanantes de sendos sectores del ordenamiento jurídico confluyentes en el caso (concretamente, las que dimanan de normativa estatal -y europea- sobre contratación administrativa y las que lo hacen de la normativa autonómica sobre urbanismo); sin dejar de desatender, en consecuencia, los requerimientos recíprocos que resultan de uno y otro sector del ordenamiento jurídico.
Cuando resulta viable la búsqueda de una solución armónica de esta índole, en efecto, los órganos jurisdiccionales no sólo pueden sino que deben incluso acogerse a ella en aras de promover justamente la coherencia del ordenamiento jurídico.
En otros términos, sólo cuando existe una contradicción insalvable entre sendas disposiciones normativas de diverso signo que no puede resolverse por la vía de la exégesis, resultaría procedente actuar de otro modo; y, tratándose así de disposiciones de carácter legal las que en su caso entraran en confrontación, habría entonces que plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad para resolver la antinomia.
De este modo, no ha habido la preterición del sistema de fuentes sobre el control de las normas que proscribe el Tribunal Constitucional ( STC 187/2012 ), y que impetra el recurso, porque no ha dejado de aplicarse una disposición legal sin el planeamiento previo de la cuestión de constitucionalidad. Al contrario, el Tribunal sentenciador ha postulado una solución conciliadora que facilita la aplicación conjunta de las disposiciones controvertidas; por lo que, en todo caso, sería al revés, esto es, habría podido incurrirse en la preterición denunciada si la Sala de instancia hubiese dejado de aplicar alguna de las disposiciones antes mencionadas.
Dicho, pues, de otra manera, el Tribunal Constitucional ostenta sólo en estos casos un monopolio negativo o de rechazo, de tal suerte que sólo y nadie más que él puede expulsar una disposición legal del ordenamiento jurídico; pero no precisa recurrirse al mecanismo de la cuestión de inconstitucionalidad cuando los órganos jurisdiccionales puedan solventar por sí solos las posibles dudas de constitucionalidad.
Como señalamos a este respecto en la primera de nuestras resoluciones antes mencionadas ( STS de 22 de noviembre de 2006 RC 3961/2003 ), que vino a inaugurar la lista:
"La ratio decidendi de la sentencia recurrida es la interpretación y aplicación de la norma autonómica. Pero añadimos, pues no es ocioso: la doctrina constitucional transcrita en el motivo no excluye, en modo alguno, que en la selección del Urbanizador, y en las normas que la regulen, hayan de ser respetados los principios que inspiran las normas básicas estatales sobre selección del contratista; ni excluye tampoco, desde luego, que haya de ser respetado el Derecho Comunitario Europeo, del que la Sala de instancia hace una referencia al citar -y al citar oportunamente- una conocida sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: la de 12 de julio de 2001, recaída en el asunto C-399/98 y que tuvo por objeto una decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras".
Así, pues, no ha lugar a acoger la denuncia de exceso de jurisdicción, que es la argumentación sobre la que sustancialmente se sustenta el desarrollo del primer motivo de casación esgrimido en el recurso.
De manera incidental se alude también en este mismo motivo a otras cuestiones tangenciales y, en este sentido, se apunta asimismo a la existencia de defectos, tanto en la motivación de la sentencia (a cuyo texto se le acusa, concretamente, de sustentarse sobre una motivación estereotipada), como en la selección de la normativa autonómica aplicable.
Pero no nos corresponde proceder ahora al tratamiento de estas cuestiones, que no guardan relación con el motivo denunciado, y nos remitimos de este modo al fundamento pertinente (concretamente, el FD 11º). En cualquier caso, pone ello de evidencia lo que antes resaltamos, esto es, el entrecruzamiento y la reiteración con que se reproducen los argumentos en los distintos motivos.
Si escogimos antes como botón de muestra, entre todas nuestras resoluciones, la STS de 27 de febrero de 2008 RC 6745/2005 , no fue por azar, sino porque, precisamente, se ocupa esta resolución de la misma cuestión que, de modo primordial, ha venido ahora a plantearse con ocasión del litigio sustanciado en la instancia, esto es, la exigencia de proceder a una nueva información pública, caso de acogerse finalmente una alternativa técnica sustancialmente diferente de la alternativa originaria.
Entre las cuestiones atinentes a la proyección de las exigencias dimanantes de la regulación de la contratación pública sobre el campo del urbanismo, en efecto, ésta fue ciertamente la que mereció una singular atención por parte la sentencia impugnada (concretamente, en su FD 5º). Y por la ausencia de la expresada información pública, la Sala de instancia vino, fundamentalmente, a anular el PAI sometido a su consideración.
Pues bien, a propósito de este concreto asunto, en nuestra resolución antes mencionada ( STS de 27 de febrero de 2008 ), comenzamos recordando el sentido de una resolución precedente proveniente del mismo Tribunal de instancia (aunque de distinta Sección):
"Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo llevó a cabo algunas aclaraciones que debemos reiterar".
En efecto:
"Dijimos entonces y repetimos ahora que en la selección del agente urbanizador han de respetarse los principios que inspiran las normas básicas estatales sobre selección del contratista y el ordenamiento comunitario europeo, concretamente la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, de acuerdo con la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictada, con fecha 12 de julio de 2001, en el asunto C-399/98 .
Apuntamos también entonces que las alternativas técnicas, sustancialmente distintas a la inicial, han de anunciarse exteriorizando el compromiso de su presentación durante los diez primeros días de los veinte de la información pública a que se somete la primera".
De este modo, en la sentencia de 27 de febrero de 2008 vinimos a reforzar la conclusión alcanzada, en fin, sobre la base de las siguientes consideraciones:
"Si la alternativa no fuese sustancialmente distinta de la inicial, la información pública ya se ha cumplido con la publicación de la primera, pero si la alternativa técnica es sustancialmente distinta de la inicial,una recta interpretación del artículo 46 de la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad Urbanística, requiere abrir un nuevo periodo de información pública, publicidad, añadimos ahora, que, en cualquier caso, vendría impuesta por las reglas estatales básicas sobre contratación administrativa y el ordenamiento comunitario europeo , que han de ser de prevalente aplicación respecto del ordenamiento autonómico de considerarse que éste no exige tal publicidad de las sucesivas alternativas sustancialmente distintas de las inicialmente presentadas".
Pues bien, una vez sentado esto, no cumple ahora sino reparar en que el Tribunal sentenciador en el supuesto de autos no ha hecho otra cosa que aplicar al supuesto de autos los términos de nuestra propia doctrina, como la misma sentencia impugnada se cuida de consignar en los términos que ya antes dejamos consignados (FD 2º: si la alternativa técnica escogida es sustancialmente distinta a la originaria se requiere una nueva información pública y si hay después una segunda información pública que se abre para todo menos a efectos de contratación y concurso, se produce una alteración de los principios de igualdad en materia de concurso y contratación administrativa pues la alternativa elegida no ha sido sometida a publicidad alguna a efectos contractuales); lo que es particularmente adecuado atendidas las circunstancias del caso, como asimismo dejamos consignado entonces (en que la propia adjudicación ha precedido a la aprobación del programa, esto es, se viene a otorgar la ejecución de un programa que se aprueba después).
Así las cosas, en lo que hace a la exigencia de proceder a una nueva información pública, caso de acogerse finalmente una alternativa técnica sustancialmente diferente de la alternativa originaria, hemos de descartar la procedencia de acoger los motivos sexto (submotivos primero y segundo) y séptimo (submotivo primero) , formulados al amparo del artículo 88.1 d) de nuestra Ley jurisdiccional , en cuanto que son concretamente tales submotivos los que imputan a la sentencia recurrida sendas infracciones legales y jurisprudenciales por recordar la vigencia de la indicada exigencia y deducir en el caso las consecuencias de su inobservancia.
En realidad, y por proseguir profundizando sobre esta cuestión auténticamente central en el planteamiento de la litis, sucede lo contrario que lo pretendido por el recurso, esto es, las infracciones que se imputan a la sentencia impugnada se habrían consumado, precisamente, si la Sala de instancia hubiera dejado de aplicar nuestra propia doctrina, la cual encuentra su fundamento último en las prescripciones legales vigentes.
No hay razón alguna, pues, para venir ahora a alterar nuestro parecer.
En la medida en que la formulación de los PAI -y la concreción de su alternativa técnica, que forma parte de su contenido nuclear (junto a la proposición jurídico económica, que la acompaña)- corresponde a un agente urbanizador que ha de ser seleccionado por la Administración urbanística competente, no pueden escapar estos instrumentos a las exigencias dimanantes de la normativa europea y nacional sobre contratación pública. Por eso, más allá de su calificación concreta y de la modalidad contractual específica que corresponda asignar a los PAI de acuerdo con las categorías de nuestro Derecho interno, quedan en todo caso sujetos a los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia , en tanto que principios de aplicación general en el ámbito de la contratación administrativa (también lo están a las exigencias mínimas asimismo dimanantes de la legislación básica del sector).
De ahí que, si resulta necesario observar tales principios en la formulación de los PAI y de su alternativa técnica, la misma obligación se impone si después termina acogiéndose una alternativa que venga a diferir sustancialmente de la originaria. Cuando la Administración, por tanto, se decanta por la realización de un proyecto técnico novedoso que no constituye una mera variante o modificado del proyecto originario, la publicidad del primero quedaría empañada y desprovista de toda virtualidad si después el que se va a realizar es otro en su lugar que no objeto de difusión con anterioridad. Incluso, con vistas a preservar la propia neutralidad de la actuación administrativa, cabe señalar que procede igualmente atender la indicada exigencia de publicidad que venimos destacando.
Tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de mayo de 2011 , por lo demás, no procede alterar el sentido de nuestra doctrina, como indicamos en nuestra Sentencia de 4 de abril de 2012 RC 6531/2008 :
"La sentencia del TJUE no obliga a alterar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el sometimiento de la selección de los agentes urbanizadores a la normativa de contratación, en armonía con la legislación autonómica valenciana de que se ha hecho mérito. No es procedente que extendamos nuestro pronunciamiento, en forma general, más allá de lo que demanda la solución del caso, como se pretende en el motivo de casación. Basta indicar que la sentencia del TJUE de 26 de mayo de 2011 se ha limitado a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al Reino de España porque aquélla no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir, en contra de la tesis que defiende la Generalitat valenciana en su motivo de casación, que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística a Gesturbe, S.L., como agente urbanizador, no haya de respetarse, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial que antes hemos recogido, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia , que, según hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislación estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre".
Y así también lo vinimos a dejar expresado en otra resolución de la misma fecha ( STS de 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 ), al desestimar el recurso de casación, justamente, en relación con el asunto que nos ocupa:
"Este último motivo de casación, alegado por la adjudicataria del Programa, no puede prosperar porque el Programa de Actuación Integrada cuenta con una Alternativa Técnica y una Proposición Jurídico-Económica, y además en este caso con un Plan de Reforma Interior de Mejora, de modo que es en la adjudicación de aquél en la que se deben respetar los referidos principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación, que la propia adjudicataria recurrente admite no haber sido estrictamente cumplidos respecto de la Proposición Jurídico-Económica, al aceptar que experimentó modificaciones a propuesta del Ayuntamiento, lo que corrobora lo alegado por la demandante en la instancia, que hemos transcrito anteriormente al dar respuesta en el fundamento jurídico segundo de esta nuestra sentencia al primero de los motivos de casación alegado por el Ayuntamiento, que llevó a cabo la adjudicación de dicho Programa".
Así, pues, en el mismo sentido con que concluíamos el fundamento anterior, hemos de venir ahora a ratificarnos en que procede desestimar los motivos sexto (submotivos primero y segundo) y séptimo (submotivo primero) sobre los que se fundamenta el recurso.
La misma suerte desestimatoria ha de correr también el segundo motivo de casación (submotivos primero y tercero) , en el que, ahora, por la vía del artículo 88.1 c) de nuestra Ley jurisdiccional , y por medio de las alegaciones que se formulan en el mismo, se atribuye a la sentencia impugnada una serie de vulneraciones "in procedendo".
Resulta patente, sin embargo, que la sentencia impugnada, en ningún caso, incurre en la incongruencia denunciada en el recurso, ni adolece de los defectos de motivación que se le atribuyen:
- Desde la primera de las perspectivas indicadas, concurre la requerida sintonía entre la fundamentación y la parte dispositiva de la sentencia y, por otro lado, tanto la una como la otra (fundamentación y parte dispositiva) se ajustan a las pretensiones esgrimidas por las partes en el proceso; por lo que no se incurre en el vicio de incongruencia interna que se alega.
- Y desde la perspectiva de la motivación, la resolución judicial sometida a nuestro enjuiciamiento exterioriza suficientemente los criterios determinantes de la decisión, que es a lo que queda emplazada a fin de satisfacer las exigencias constitucionales de motivación impuestas a las sentencias.
En realidad, al socaire de este motivo, el recurso de casación centra sus objeciones en la improcedencia de aplicar al supuesto de autos la doctrina que tenemos elaborada y que ya hemos venido a recordar en los fundamentos precedentes -en punto a la necesidad de observar las exigencias dimanantes de las reglas de la contratación administrativa en el campo del urbanismo-.
Según expone el recurso, se trataría de un supuesto al que no le resultaría de aplicación ya la normativa urbanística valenciana aprobada inicialmente (Ley 6/1994, de 15 de noviembre -LRAU-), sino la que la vino a suceder (Ley 16/2005, de 30 de diciembre -LUV-), fundándose al efecto en la disposición transitoria de esta última y, más exactamente aún, en la disposición transitoria cuarta del reglamento dictado en desarrollo de la LUV (Decreto 36/2007).
De este modo, al resultar aplicables tales previsiones -y comoquiera que, de acuerdo con la LUV, no corresponde al agente urbanizador la ejecución de las obras de urbanización sino a un tercero-, las exigencias dimanantes de la regulación de la contratación administrativa -según sigue exponiendo el recurso- resultarían, en su caso, aplicables en el marco de la relación entre urbanizador y constructor (en la condición del poder adjudicador del primero), pero no así entre Administración y urbanizador, como venía sucediendo en cambio bajo la vigencia de la LRAU, en que el urbanizador podía tener efectivamente a su cargo directo la ejecución de tales obras.
Este mismo argumento, por lo demás, se reitera en el desarrollo de otros motivos casacionales -paradigmáticamente, es lo que sucede con el motivo quinto, submotivo primero , en el que, como constata el escrito de oposición, se repite incluso de forma casi literal lo expuesto en el segundo motivo de casación- , así que cabe ahora proceder al examen conjunto de ambos motivos.
Vuelve a ponerse de relieve de este modo el entrecruzamiento y la reiteración con que se suceden los argumentos en el desarrollo de los distintos motivos. Pero, en cualquier caso, y al margen de ello, no cabe ignorar que el argumento que acabamos de concretar constituye el elemento vertebrador sobre el que se sustenta el recurso de casación y por eso no podemos prescindir ahora de su examen.
Ahora bien, esto sentado, es evidente que el señalado argumento no puede prosperar en casación.
- Ya de entrada, la controversia que así pretende suscitarse transciende el ámbito al que hemos de circunscribir nuestro enjuiciamiento. Salta a la vista inmediatamente, en efecto, que se trata de una cuestión atinente a la interpretación y aplicación del Derecho autonómico, por lo que corresponde a la Sala de instancia -al menos, inicialmente- determinar el alcance de las disposiciones controvertidas que marcan la entrada en vigor de sendas normas autonómicas, sin que en principio podamos entrar a valorar el sentido de sus pronunciamientos.
Sólo cabría llegar a cuestionarse ahora tales pronunciamientos acudiendo a recursos argumentativos indirectos -fundados en la vulneración del alguna regla del Derecho estatal-; pero el recurso de casación no proporciona base para enjuiciar la cuestión desde la perspectiva expuesta. Se trataría, en cualquier caso, de una vía no exenta de dificultades.
- Pero es que, además, el Tribunal sentenciador en una resolución dictada poco después, en su Sentencia 432/2013, de 30 de abril , recaída sobre el mismo asunto en un recurso promovido por distintos recurrentes, ya tuvo ocasión de reparar y tener en cuenta el hecho de que el agente urbanizador no llevara a cabo la ejecución de la obra. Y, sin embargo, pese a ello, aun cuando el urbanizador hubiera de confiar la ejecución de las obras de urbanización a un tercero, se mantuvo entonces acertadamente por la Sala sentenciadora, al igual que en la sentencia dictada en la instancia y recurrida ahora en casación, la misma conclusión favorable a la anulación del PAI, atendiendo a que las exigencias del Derecho europeo se imponen incluso más allá de la consideración de los PAI como contratos de obra (como puede deducirse de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de mayo de 2011 ).
- Y ya solo cumple agregar, en fin, que tampoco es irrazonable el criterio adoptado por la sentencia.
En efecto, la pretendida aplicación de la LUV, en su caso, habría de proyectarse sobre actuaciones posteriores desarrolladas en ejecución de un programa de actuación urbanística; pero es evidente que, al tiempo de la aprobación y la adjudicación de dicho programa, dicha Ley no había entrado en vigor, y por tanto es con arreglo a la normativa vigente en dicho momento (LRAU) conforme a la cual ha de determinarse la adecuación a derecho del programa. La aplicación posterior de la LUV no convierte en ajustada a derecho la adjudicación de un programa llevada a cabo con anterioridad, que es a lo que la Sala de instancia circunscribe su enjuiciamiento, sin extender este último, lógica y consecuentemente, a actos ajenos a la adjudicación de la condición de agente urbanizador y a la aprobación del programa; por lo que ningún reproche puede merecer su actuación, menos aún, en casación.
Por virtud de cuanto antecede, así, pues, hemos de venir a desestimar el segundo motivo de casación (submotivos primero y tercero) , así como el motivo quinto, submotivo primero del recurso.
Dentro todavía de este ámbito de consideraciones relacionadas con la proyección de las exigencias dimanantes de la regulación de la contratación administrativa al campo del urbanismo y, en particular, sobre los PAI, quedan por tratar algunas otras cuestiones igualmente suscitadas en el recurso.
Aduce así también la entidad recurrente como tercer motivo de casación la vulneración de las normas reguladoras de la legitimación activa, vigentes en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa ( artículo 19.1 a) LJCA ), por haber reconocido la sentencia impugnada dicha legitimación, pese a considerar que los PAI constituyen auténticos contratos y, justamente por eso mismo, sujetos a las exigencias dimanantes de este sector del ordenamiento jurídico.
Siguiendo el razonamiento del recurso, si se trata de contratos, no cabría el reconocimiento de legitimación a terceros ajenos al proceso de selección para cuestionar en sede judicial la adjudicación de los PAI, invocándose al efecto la jurisprudencia que esta Sala tiene elaborada con carácter general en materia de contratación administrativa, de acuerdo con la cual la legitimación la tienen en estos casos quienes ostentan un interés legítimo, cualidad que -al menos, con carácter general- cumple reconocer solo a quienes participan en el proceso selectivo, o bien fueran propietarios de los terrenos concernidos por las obras.
Tampoco puede prosperar, sin embargo, este motivo de casación.
Los PAI aparecen diseñados como la piedra angular sobre la que descansa el proceso entero de ejecución urbanística, cuando se trata de acometer operaciones encaminadas a la transformación del suelo urbanizable.
Constituyen en efecto el punto de arranque del indicado proceso de transformación. Se trata de un documento que incorpora una parte del contenido de los planes urbanísticos que se sustrae del contenido de estos últimos. A diferencia de los antiguos programas de actuación urbanística previstos en la antigua legislación estatal del suelo, sin embargo, los PAI no son propiamente instrumentos de ordenación, en la medida en que no tienen por cometido la ordenación del uso del suelo, función que corresponde y queda confiada a los propios planes. Venimos así calificando a los PAI como instrumentos de gestión.
Ahora bien, esto sentado, no menos cierto es que, como indicamos al principio, los PAI organizan y planifican la gestión urbanística y constituyen pieza imprescindible para el cumplimiento de las previsiones contenidas en los planes. Condicionan, pues, las actuaciones posteriores y pueden incluso afectar -al menos, en su configuración originaria por la normativa valenciana, bajo la vigencia de la LRAU- a la propia ordenación del suelo, muy especialmente, por medio de la formulación de la alternativa técnica, que constituye justamente el contenido nuclear de los PAI (junto a la proposición jurídico-económica), en tanto que incorporan el proyecto o anteproyecto de urbanización con definición de su estructura y descripción de sus elementos.
De tal manera que, pese a la escisión formal en sendos documentos que resulta de la normativa urbanística valenciana, a los que corresponde además diverso contenido y tramitación, no puede ignorarse que ambos instrumentos (esto es, el plan y el programa) se sitúan en mutua interdependencia, hasta el punto de que es frecuente que su impulso se produzca incluso de forma simultánea, o bien que la de uno venga a realizarse en función de la del otro.
De las precedentes consideraciones resulta, consiguientemente, una conclusión incuestionable a los efectos que ahora nos ocupan: que a los PAI les resulten de aplicación las exigencias básicas dimanantes de la normativa sobre contratación administrativa no les exime en absoluto de su consideración como instrumentos típicamente urbanísticos -no cabe mejor evidencia que el hecho de que su regulación pormenorizada venga desarrollada en la legislación urbanística- y, por tanto, en cuanto tales, se encuentran igualmente sujetos a las reglas propias de este sector.
Así, pues, no cabe invocar su formal escisión respecto de los planes para escapar a la observancia de tales reglas, y entre estas se sitúa la admisibilidad del ejercicio de la acción pública.
Dentro del ámbito propio de la acción pública, por tanto, hay que incluir a los PAI, afirmación que, por lo demás, si volvemos a recordar que, en efecto, los PAI constituyen la pieza maestra del sistema entero en los procesos de transformación del suelo (urbanizable), de acuerdo con las propias establecidas por la normativa autonómica valenciana de aplicación al caso, nada puede tener de sorprendente.
Son correctas, por consiguiente, las apreciaciones de la Sala de instancia que ya antes dejamos consignadas (FD 2º: la contratación por sí sola no se sujeta a la acción pública; pero como, en el caso que venimos examinado, la contratación integra una programación que contiene elementos determinantes de carácter exclusivamente urbanístico y en el iter formativo de estos complejos mecanismos de gestión indirecta los aspectos contractuales involucran necesariamente elementos urbanísticos, no cabe tratar de diseccionar o separar esos dos elementos que explican la realidad jurídica del programa).
Y se ajustan perfectamente, además, a lo que tenemos establecido y venimos reiterando, entre nuestras más recientes resoluciones, en sendas sentencias recaídas en la misma fecha. Sentencia de 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 :
"Aun concurriendo esa diferencia teórica entre los instrumentos de ordenación y los de gestión urbanística, el procedimiento para la Adjudicación del Programa presenta diferentes fases, que guardan una indisoluble relación y conexión, de modo que los vicios en la adjudicación del Programa afectan también a la ordenación urbanística propuesta por el adjudicatario, aunque ésta deba ser aprobada definitivamente, en virtud de la distribución de competencias, por la Administración autonómica".
Sentencia de 4 de abril de 2012 RC 6378/2008 :
"Se pone de relieve, por tanto, las interferencias entre el urbanismo y la contratación, que lejos de manifestarse, como antes dijimos y ahora insistimos, como compartimentos estancos, tienen puntos de conexión y vínculos de unión significativos, cuando se trata de establecer la caracterización de nuevas figuras cuyo carácter híbrido resulta evidente. Caracterización, por cierto, sobre la que no nos pronunciamos en nuestros precedentes citados, si bien, como es natural, señalamos las razones que avalaban la aplicación al caso de los principios de no discriminación, y libre concurrencia."
Hemos de desestimar, por virtud de cuanto antecede, y como habíamos adelantado, este motivo de casación.
En lo que sí hemos de venir a dar la razón al recurso y a acoger consiguientemente los motivos de casación esgrimidos al respecto es en su crítica a las consideraciones que la sentencia impugnada efectúa concretamente en su FD 6º, donde concluye -igualmente, en relación con la aprobación del PAI cuestionado en la instancia- que se han vulnerado las reglas sobre la clasificación del contratista, así como la exigencia de publicidad europea por tratarse de obras con presupuesto superior de 200 millones de euros.
Hemos de estimar consiguientemente los motivos sexto (subapartado segundo) y séptimo (subapartado segundo) de casación, que son los que se ocupan de desarrollar esta cuestión.
- En torno a la exigencia de clasificación del contratista , la sentencia impugnada declara, según hemos dejado ya expuesto (FD 2º), que, como consecuencia de la doctrina aplicable con carácter general, debían observarse las normas sobre clasificación del contratista y que, como en el supuesto de autos tales normas no habían sido atendidas, venía ello a constituir un motivo más determinante de la anulación del PAI.
Lo que, en efecto, es contrario a la jurisprudencia que tenemos establecida, y que se había venido a formar, incluso, con anterioridad a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de mayo de 2011 , como recuerda nuestra Sentencia de 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 ; por lo que, apelando a la resolución anterior a la que se hace mención en la misma ( Sentencia de 6 de junio de 2007 RC 7376/2003 ), termina en suma concluyendo:
"Es tan manifiesta la analogía de supuestos, pero no su identidad, que esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003 ), citada por la recurrida, declaró, en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto, que no era exigible, para resultar designado urbanizador, estar clasificado como contratista de obra pública, ya que pueden resultar designados urbanizadores de sus terrenos los propietarios, pues con ello se respetan estrictamente los principios de no discriminación y libre concurrencia.
Por esta razón precisamente, ya que el Tribunal a quo transcribe literalmente lo declarado en esa nuestra Sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003 ), la sentencia recurrida, en contra de lo que opina la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, no fundamenta su decisión en la consideración de que el Programa de Actuación Integrada se adjudica formalizando un contrato de obra sujeto a los requisitos de capacidad y clasificación del contratista previstos en las normas estatales de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la Sala de instancia en otros supuestos así lo haya considerado indebidamente, en contra de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en la referida Sentencia ".
Precisamente, estaríamos ahora ante uno de esos supuestos en que se realiza la consideración indebida en la instancia a la que se refiere el pasaje de la sentencia que acabamos de reproducir.
Cumple atender, pues, el recurso en este extremo concreto. Hemos sostenido la procedencia de observar las exigencias de solvencia económica y técnica ( Sentencias de 27 de enero de 2009 RC 8540/2004 y 25 de noviembre de 2009 RC 3274/2005 ), así como la imposibilidad de contratar con persona incursa en alguna de las causas de prohibición legalmente previstas ( Sentencia de 27 de marzo de 2007 RC 6007/2003 ); pero no resulta exigible en cambio el requisito de la clasificación del contratista ( Sentencias de 6 de junio de 2007 RC 7376/2003 y 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 ).
- Y la misma fundamentación que sirve para sustentar la conclusión alcanzada en torno a la improcedencia en el caso de exigir la clasificación del contratista nos lleva igualmente a considerar improcedente la apelación que igualmente efectúa la sentencia impugnada a la necesidad de observar la exigencia de publicidad europea en la licitación del contrato , por razón de su cuantía.
Resultaría pertinente atender a la indicada exigencia, ciertamente, de proceder la calificación concreta de los PAI como un contrato de obra; pero, a diferencia del criterio del tribunal sentenciador que hemos puesto de manifiesto en algunas de nuestras resoluciones, no hemos llegado a sostener que la adjudicación de los PAI deba tener tal consideración.
En la Sentencia de 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 , el foco de la controversia vino a situarse justamente en esta cuestión:
" La cuestión que se plantea en este motivo de casación se ciñe, como hemos anticipado, a que la adjudicación al agente urbanizador del Programa de Actuación Integrada no sería un contrato público con el significado contemplado en las Directivas de la Unión Europea citadas sino un contrato especial, que se debe regir por su regulación específica, en este caso la legislación urbanística valenciana, y no por lo establecido para los contratos de obras o de servicios en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas. La cuestión planteada en este motivo de casación ha adquirido una singular actualidad como consecuencia de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 26 de mayo de 2011 en el asunto C-306/08, sobre las Directivas 93/37 /CEE y 2004/18/CE y la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma Valenciana, que invoca la Generalitat valenciana".
Y declaramos a la sazón:
" Esta Sala del Tribunal Supremo , en las Sentencias citadas por la Sala de instancia y en las que hemos reseñado, no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir que nunca se ha pronunciado sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística al agente urbanizador , sino que se ha limitado a declarar que, dada su finalidad, tal adjudicación debe respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que ha incorporado los principios que las repetidas Directivas europeas exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio".
Por eso, justamente, vinimos también a sostener que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de mayo de 2011 no obliga a alterar nuestra doctrina:
" La sentencia del TJUE no obliga a alterar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el sometimiento de la selección de los agentes urbanizadores a la normativa de contratación , en armonía con la legislación autonómica valenciana de que se ha hecho mérito. No es procedente que extendamos nuestro pronunciamiento, en forma general, más allá de lo que demanda la solución del caso, como se pretende en el motivo de casación. Basta indicar que la sentencia del TJUE de 26 de mayo de 2011 se ha limitado a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al Reino de España porque aquélla no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir, en contra de la tesis que defiende la Generalitat valenciana en su motivo de casación, que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística a Gesturbe, S.L., como agente urbanizador, no haya de respetarse, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial que antes hemos recogido, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia , que, según hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislación estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre".
En el mismo sentido que lo hicimos en nuestra Sentencia de 4 de abril de 2012 RC 6460/2008 nos pronunciamos en otra resolución de la misma fecha recaída en distinto recurso (RC 6531/2008), de la que dejamos constancia con anterioridad en otro trance de esta Sentencia (FD 10º).
Habría sido obligada la corrección si hubiésemos calificado la adjudicación de los PAI sin más como un contrato de obra, ya que son claros los términos en que se pronuncia la resolución comunitaria:
" La ejecución del programa de actuación integrada por el urbanizador comprende , como resulta concretamente de los apartados 21 y 23 de la presente sentencia, actividades que no pueden calificarse de "obras" en el sentido de las Directivas invocadas por la Comisión en su escrito de demanda, a saber, la elaboración del plan de desarrollo; la propuesta y la gestión del correspondiente proyecto de reparcelación; la obtención gratuita en favor de la Administración de los suelos dotacionales públicos y con destino al patrimonio público del suelo de la entidad territorial; la gestión de la transformación jurídica de los terrenos afectados y la realización del reparto equitativo de las cargas y beneficios entre los interesados, así como las operaciones de financiación y de garantía del coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias para la ejecución del programa de actuación integrada. Así ocurre también cuando el urbanizador, como se puntualiza en en el artículo 119, apartado 1, de la LUV , debe organizar el concurso público destinado a designar el empresario constructor al que se confiere la ejecución de las obras de urbanización. Por otra parte cabe señalar que algunas de las actividades que comprenden los PAI, tanto con arreglo a la LRAU como a la LUV, según se han mencionado en el apartado anterior, parecen corresponder, por su naturaleza, a las actividades contempladas en la categoría 12 de los anexos I parte A de la Directiva 92/50 y II parte A de la Directiva 2004/18, relativas a los servicios mencionados en el artículo 1, letra a) de la Directiva 92/50 y en el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18 , respectivamente".
Pero lo cierto es que, como antes indicamos (y aunque tal vez haya podido incurrirse en alguna ocasión puntual, al acoger y reiterar la argumentación sostenida en la instancia, en cierto equívoco), no hemos efectuado un pronunciamiento de dicha índole. Por lo que no ha lugar a alterar nuestra doctrina. Y no teniendo los PAI, en consecuencia también, la consideración específica de contrato de obras tampoco procede extender a ellos la totalidad de las reglas de este contrato, como es el caso de la exigencia que nos ocupa (publicidad comunitaria de la licitación).
En definitiva, lo que venimos afirmando como un imperativo indeclinable es la necesaria observancia por los PAI de las exigencias mínimas y básicas requeridas a la contratación administrativa. Entre tales exigencias, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparenciahan de venir inexorablemente a presidir la adjudicación de los PAI, más allá de su consideración como contratos de obras o como contratos administrativos de carácter especial.
Ahora bien, una vez observados estos principios, no se desatiende ya en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, porque no procede la recepción íntegra de la regulación del contrato de obras en estos casos, ni cabe deducir de nuestros pronunciamientos que hayamos venido a abogar por dicha recepción.
- Recapitulando, por tanto, cuanto llevamos dicho en este fundamento, cumple concluir que, teniendo presentes las consideraciones expuestas, hemos de estimar los motivos de casación examinados; pero -ciertamente- sólo en los particulares relativos a los extremos que estamos analizando, esto es, en lo atinente la clasificación del contratista y a la exigencia de publicidad europea (motivos sexto: subapartado segundo y séptimo: subapartado segundo) .
Por lo que subsisten las razones dadas por la sentencia de instancia para la anulación del PAI (que acogimos antes en el FD 9º y 10º de esta sentencia), concretamente, por falta de sometimiento a información pública de la alternativa técnica finalmente escogida, cuando, como es el caso, esta última difiere sustancialmente de la alternativa técnica originaria.
De este modo, el alcance del pronunciamiento parcialmente estimatorio que ahora alcanzamos no ha de alterar el sentido anulatorio del fallo de la sentencia impugnada, en cuanto pervive incólume un vicio determinante para la anulación del PAI, cual es el que acaba de indicarse.
Habremos de volver sobre ello en el FD 17º para concretar así el alcance de la parte dispositiva de esta sentencia.
- Y por terminar de examinar la cuestión de la que venimos ocupándonos en este fundamento, no procede, en cambio, acoger el motivo segundo (submotivo segundo) del recurso, que también se invoca a propósito de esta misma cuestión, porque no hay la incongruencia interna en la sentencia impugnada que se denuncia por el hecho de apartarse de nuestra doctrina sobre la clasificación del contratista.
Por ser efectivamente así procede estimar los motivos anteriormente mencionados (sexto y séptimo: submotivo segundo, en ambos casos) en los términos indicados con anterioridad; pero ello no determina la producción del vicio de incongruencia interna alegado en el mencionado motivo.
Ya en distinto orden consideraciones, y dejando al margen por tanto las cuestiones suscitadas en casación en torno al pronunciamiento recaído en instancia sobre la conformidad a derecho del PAI, los motivos que restan por examinar centran sus objeciones en las consideraciones sobre cuya base la Sala de instancia procede a anular, además del PAI, el planeamiento del sector igualmente cuestionado en la instancia (homologación y plan parcial).
El motivo noveno de casación cuestiona, concretamente, la exigencia de la evaluación ambiental estratégica requerida por la sentencia impugnada al planeamiento aprobado. Y hemos de comenzar, por tanto, por centrarnos ahora en esta cuestión.
Anticipémoslo ya, sin embargo, no puede prosperar este motivo de casación.
En el desarrollo de este motivo, en efecto, la entidad recurrente viene a insistir sustancialmente en los argumentos ya esgrimidos en la instancia, a la sazón rechazados por la Sala sentenciadora, y que ahora tampoco podemos acoger en esta sede, porque su rechazo a la postre vino a fundamentarse, precisamente, en la jurisprudencia que tenemos elaborada sobre este particular:
- La falta de evaluación de impacto ambiental estratégica pretende justificarse, sobre todo, por razones temporales, con base en la normativa que resulta de aplicación (Ley 9/2006, de 28 de abril de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que por otra parte incorpora al ordenamiento español las exigencias resultantes de la Directiva 2001/42/CE).
El recurso se funda así en la inaplicación al planeamiento aprobado en la instancia de la indicada exigencia de la evaluación ambiental estratégica, a tenor de los criterios expresados por la indicada normativa que determinan su ámbito temporal de aplicación.
Centrada de este modo la controversia, hemos de recordar, ante todo, que, conforme a la disposición transitoria primera de la Ley 9/2006 , y como comienza también señalando la sentencia impugnada, están exentos del indicado trámite (evaluación ambiental estratégica), los planes urbanísticos cuyo primer acto aprobatorio formal se hubiese producido antes del 21 de julio de 2004, siempre que en tal caso, por otra parte, la aprobación del plan no se hubiera demorado a una fecha posterior a la del 21 de julio de 2006.
-
Pues bien, teniendo presente esta circunstancia, cabría sostener, ya de entrada, que, por tratarse de un procedimiento simplificado el seguido para la tramitación del plan en el supuesto litigioso, el primer acto aprobatorio formal no se habría producido hasta el 26 de abril de 2005, que es la fecha de aprobación provisional por el que se sujeta a programación el sector, en la medida en que hasta entonces las alternativas pueden rechazarse y cabe incluso acordar la no ejecución de ninguna de ellas.
De este modo, habría que considerar incluido el supuesto dentro del ámbito de aplicación de la Ley 9/2006.
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Pero, aun cuando no fuera así, y se considerara que el primer acto preparatorio es anterior y se remonta incluso a 2002, cuando se sometió a información pública el programa del que procede el plan que ahora nos ocupa, de cualquier modo, y el dato resulta definitivo , la aprobación del plan se produce con posterioridad al 21 de julio de 2006 (el 5 de mayo de 2009) .
Por lo que, en todo caso, incluso en esta hipótesis, habría de considerar comprendido el supuesto dentro del ámbito de aplicación de la Ley 9/2006 y, por tanto, de necesaria observancia el trámite previsto en ella (evaluación ambiental estratégica).
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Pretende el recurso eludir las consecuencias resultantes de las previsiones transitorias en este segundo caso (aplicación de la Ley 9/2006 a los planes urbanísticos aprobados con posterioridad al 21 de julio de 2006), acudiendo a una curiosa interpretación, toda vez que parece querer limitar el alcance de tales previsiones a los planes sujetos a su remisión a las cámaras legislativas .
Sin embargo, carece esta interpretación de toda base, sea literal, sea sistemática. Según contempla la disposición transitoria primera apartado segundo que nos ocupa, la exigencia de evaluación se aplicará a aquéllos planes cuyo primer acto preparatorio formal sea anterior al 21 de julio de 2004, y cuya aprobación se produzca después del 21 de julio de 2006, ya sea en este último caso, que es el que ahora de ocuparnos, que con posterioridad a dicha fecha se produzca su aprobación (primer supuesto: "ya sea con carácter definitivo"), o bien su remisión a las cámaras legislativas correspondientes (segundo supuesto: "ya sea como requisito previo para su remisión a las Cortes Generales o, en su caso, a las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas").
Esto es, se trata de dos supuestos diferenciados, que no admiten otra interpretación que la que resulta de su tenor literal, porque, por otra parte, si solo se contemplara el segundo supuesto, la previsión quedaría desprovista de sentido y funcionalidad, ya que resulta prácticamente insólita la sujeción de los planes urbanísticos a un trámite parlamentario y, por tanto, la cláusula quedaría también virtualmente inaplicada.
- Adicionalmente, pretende soslayarse la exigencia de evaluación ambiental estratégica acudiendo a una doble línea argumental, siquiera de manera complementaria:
-
Se aduce, por una parte, la existencia en el procedimiento de una declaración de impacto ambiental (de fecha 7 de mayo de 2007, publicada después más tarde: según se hace constar, el 22 de enero de 2010) y se asegura que el trámite ambiental realizado atiende a la misma función que el que no se ha practicado, por lo que la ausencia de evaluación ambiental estratégica vendría a quedar suplida de este modo.
Pero la Sala sentenciadora viene perfectamente a salir al paso de este planteamiento, haciendo notar las diferencias existentes de la normativa reguladora a cuyo amparo se ha evacuado el trámite (Ley 4/2004, de 30 de junio, de ordenación del territorio y de protección del paisaje: disposición transitoria segunda ) respecto de la Ley 9/2006 , tanto en lo que respecta al objeto de evaluación como al parámetro empleado para la evaluación, que en el caso de la evaluación ambiental estratégica es, directamente, el medio ambiente dentro de cuyo espacio pretende insertarse el plan y no propiamente este último en sí mismo considerado; de ahí que la evaluación deba comprender, dentro del examen de las diversas alternativas posible, el estudio incluso de la denominada alternativa cero, esto es, la no realización del proyecto.
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Y, ya en último término, pretende el recurso pertrecharse también en la existencia de una evaluación ambiental estratégica realizada en el curso del procedimiento para la tramitación del Plan General de Ordenación de Alicante, que vendría a acoger en los mismos términos, entre las actuaciones que contempla y respalda, la ordenación de la zona que figura prevista en el planeamiento impugnado en la instancia.
Sin embargo, es lo cierto que, por una parte, el citado instrumento de planeamiento general plan no estaba aprobado, al menos, al tiempo de aprobarse el plan parcial, como afirma la sentencia impugnada; y, por otro parte, el argumento invocado más bien pone de evidencia lo contrario de lo que pretende, esto es, que en el supuesto sometido al enjuiciamiento de la Sala de instancia se ha prescindido de la realización de un trámite que resulta obligatorio que del modo expuesto pretende soslayarse.
Como adelantamos, así, pues, el motivo examinado ( motivo noveno) no puede prosperar por el conjunto de razones expresadas en este fundamento.
También el motivo décimo -y último de los del recurso-, combate las conclusiones alcanzadas por la sentencia impugnada, a propósito de la falta de evaluación ambiental estratégica del planeamiento.
Aunque, en este caso, las objeciones suscitadas se centran, no tanto sobre la procedencia de la evaluación ambiental, cuanto sobre las consecuencias deducidas por la sentencia impugnada ante la omisión del indicado trámite.
Según aduce el recurso, en efecto, como se trata de un defecto meramente formal, en todo caso, de haberse producido alguna infracción del ordenamiento jurídico, dicha infracción carecería de efectos invalidantes o, como mucho, determinaría a lo sumo la anulabilidad del plan, y no su nulidad de pleno derecho, como resulta de la sentencia impugnada.
Sin embargo, tampoco podemos en este caso dar la razón a la entidad recurrente, porque existe una jurisprudencia sólida y suficientemente consolidada sobre este punto, en el sentido de que los vicios formales en que la Administración ha podido incurrir en la tramitación de los instrumentos de planeamiento urbanístico revisten carácter sustancial y, por tratarse los planes de disposiciones generales, la sola respuesta propinada por nuestro ordenamiento es la de la nulidad de pleno derecho, única categoría de invalidez legalmente contemplada para tales supuestos ( artículo 62.2 LRJAP -PAC).
Lo venimos afirmando de manera incesante y sin desmayo; por todas, cabe destacar, por tratarse de una resolución muy reciente, nuestra Sentencia de 25 de mayo de 2015 (RC 1699/2013 ), donde igualmente se citan muchas otras resoluciones anteriores en el mismo sentido.
En consecuencia, tampoco puede prosperar el motivo examinado ( motivo décimo ) en este fundamento.
Queda para el final el tercer y último bloque en que agrupamos al principio los motivos de casación esgrimidos en el recurso de casación. Se trataría, en este caso, de los encaminados asimismo a combatir las consideraciones críticas vertidas por la sentencia impugnada en relación con el planeamiento impugnado en la instancia, aunque desde distinta perspectiva de la que hemos examinado en los anteriores fundamentos (FD 14º y 15º).
Tales consideraciones críticas se concretan y desarrollan en el motivo octavo, tercer submotivo , fundamentalmente; aunque no sólo, también, en el motivo quinto, tercer y cuarto submotivos. Y lo que se aduce en tales motivos en sustancia es que, lejos de lo sostenido por la sentencia impugnada, también se han satisfecho, en el curso de la tramitación del planeamiento urbanístico cuestionado en la instancia, las exigencias requeridas en punto a garantizar la suficiencia y disponibilidad de los recursos hídricos para el desarrollo del sector.
Sin embargo, lo mismo que con la falta de evaluación ambiental estratégica del plan, hemos de salir al paso de la argumentación sobre la que el recurso pretende apoyarse en el desarrollo de los motivos cuyo examen nos corresponde ahora abordar.
Aparte de que, aun de aceptar el planteamiento del recurso, resultaría en cualquier caso intrascendente, en tanto que subsistirían todavía razones para la anulación del plan por ausencia de la evaluación ambiental estratégica, como acabamos de confirmar en los fundamentos precedentes (FD 14º y 15º), no pueden ser atendidas las razones dadas para desvirtuar la argumentación de que se sirve la sentencia impugnada para resolver esta cuestión, porque, en definitiva, la Sala sentenciadora en este caso no ha vuelto a hacer otra cosa que proceder a aplicar la doctrina que tenemos elaborada sobre este particular -como, en realidad, a lo largo de la sentencia entera, como ya pusimos de manifiesto antes (FD 5º) incluso de proceder al examen de los motivos de casación en que se funda del recurso-.
El segundo de los votos discrepantes de la sentencia impugnada no hace cuestión incluso sobre el alcance de nuestra doctrina acerca de este concreto pormenor y sus críticas se circunscriben a la cuestión examinada en los fundamentos precedentes.
Una doctrina que ante todo la sentencia impugnada recuerda y sintetiza en los términos que ya hemos dejado consignados (FD 2º) . Y que, proyectada sobre el supuesto de autos, no lleva a otra conclusión que a la procedencia de la anulación del planeamiento cuestionado en la instancia, a tenor de los hechos acreditados en el caso -en esencia: la posición inicial del ayuntamiento de considerar innececesario el informe de la Administración hidrológica y el carácter finalmente desfavorable de dicho informe ulteriormente requerido a dicha administración, sin que puede acudirse por lo demás al de las compañías suministradoras para desautorizar el contenido de dicho informe-.
Porque no cabe, en efecto, la aprobación de dicho plan con el informe expreso de la Administración hidrológica en contra .
La sentencia, además, constata no solo que no existe el requerido informe favorable de la administración hidrológica, sino que puede decirse también que, más allá de ello, constata que incluso tampoco hay agua, por así decir, en tanto que, según lo expresado en el mismo, no hay disponibilidad física sobre el recurso - por no estar construida la necesaria estación depuradora-, ni jurídica -por falta también de la preceptiva concesión administrativa para la utilización de los caudales previstos-.
El recurso insiste especialmente sobre la falta de vinculatoriedad del informe que nos ocupa; pero, como decimos, éste es extremo solventado por nuestra jurisprudencia en el mismo sentido en que lo hace la sentencia impugnada.
Cabe citar así, entre otras, la STS de 21 de mayo de 2015 RC 2610/2013 , con cita de otra anterior, de 22 de febrero de 2013 RC 4663/2009, cuyo texto reproduce; entre las más recientes. Pero, se trata, en todo caso, de una consolidada línea jurisprudencial que arranca de la Sentencia de 24 de abril de 2012 (RC 2263/2009 ). También, en el mismo sentido, las STS de 25 de septiembre de 2012 RC 3135/2009 , 18 de marzo de 2014 RC 3319/2011 y 10 de abril de 2014 RC 5467/2011 .
Hemos de rechazar, por consiguiente, el motivo octavo (submotivo tercero) del recurso, en tanto que se sitúa en contradicción con nuestra propia doctrina.
Y también, y por la misma razón, en cuanto discurre por una vía paralela de argumentación, el motivo quinto , ya que, al contrario de lo sostenido en sus submotivos segundo y tercero, el informe preceptivo que requiere ser favorable es precisamente el de la administración hidrológica y no el de otros organismos, como trata de hacerse valer en contrario; y, por otra parte, dicho informe ha de ser favorable en relación con el instrumento de planeamiento concretamente impugnado en la instancia, y tampoco cabe esgrimir por eso -como igualmente se pretende- el carácter favorable que hayan podido recibir otros instrumentos de planeamiento previstos para la zona, que supuestamente vendrían a dar amparo a la actuación proyectada en ella y que, en todo caso, no habían sido siquiera aprobados al tiempo del que fue objeto de controversia en la litis, como sucede con el Plan General de Ordenación de Alicante, según hemos dejado asimismo constancia en esta sentencia con anterioridad (FD 14º) y la sentencia impugnada refiere también en uno de sus fundamentos.
Recapitulando, así, pues, el conjunto de consideraciones efectuadas en los fundamentos precedentes, hemos de venir a rechazar la totalidad de los motivos esgrimidos en el recurso de casación, salvo, limitadamente, en lo que concierne a los motivos sexto (submotivo segundo) y séptimo (submotivo segundo), de acuerdo con lo expuesto en el FD 13º de esta Sentencia.
Estimado en estos concretos términos el presente recurso de casación, corresponde resolver lo que proceda en cuanto al fondo del asunto, de acuerdo con lo prevenido por el artículo 95.2 d) de nuestra Ley Jurisdiccional .
De tal manera, y volviendo asimismo sobre lo que vinimos a anticipar en el indicado FD 13º, hemos de venir ahora a anular la sentencia impugnada, si bien sólo en lo que atiene limitadamente a su FD 6º; por lo que hemos de venir también a mantener el sentido estimatorio del recurso contencioso-administrativo y el consiguiente pronunciamiento anulatorio del PAI efectuado por la Sala de instancia, en tanto que subsisten los motivos para su anulación expresados en el FD 5º de la sentencia dictada en la instancia, así como para la anulación de la Homologación y Plan Parcial del sector.
Estimado el presente recurso de casación, siquiera en los limitados términos expuestos en el fundamento precedente, no ha lugar en cualquier caso a que vengamos ahora a pronunciarnos sobre las costas procesales, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 139 de nuestra Ley jurisdiccional .
VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.
Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que, con estimación de los motivos sexto (submotivo segundo) y séptimo (submotivo segundo), del recurso de casación interpuesto, y con desestimación de todos los demás invocados, debemos declarar y declaramos que ha lugar a dicho recurso de casación nº 2421/2013, interpuesto por la Entidad VIVIENDAS SOCIALES DEL MEDITERRÁNEO, S.L. contra la Sentencia nº 419/2013 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 25 de abril de 2013 (recurso contencioso-administrativo 243/2009), la cual, en consecuencia, anulamos, si bien sólo en la medida en que dicha sentencia considera aplicables a los PAI las exigencias de clasificación del contratista y de publicidad del programa en el DOCE; manteniendo, pues, la estimación del recurso contencioso-administrativo y, por tanto también, la declaración de nulidad de los actos anulados en la instancia: a) Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de 5 de mayo de 2009, por la que definitivamente se aprueba la Homologación y el Plan Parcial del Sector "Lagunas de Rabasa" del municipio de Alicante, b) Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de fecha 26 de abril de 2005, por el que se adjudica a la mercantil "Viviendas Sociales del Mediterráneo, S.L." el Programa para la gestión indirecta (PAI) del sector citado, c) Acuerdo del Ayuntamiento de Alicante de 13 de junio de 2006, por el que se aprueba el Programa de Actuación Integrada (PAI) y d) Acuerdo de 5 de diciembre de 2008, por el que se aprueba el Texto Refundido); sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon César Tolosa Tribiño Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
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