ATS 799/2015, 28 de Mayo de 2015

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 30 de enero de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 59/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 1445/2011, en la que se condenaba a Romualdo como autor de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias a las penas de tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y quince días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Jose María en su nombre y en el de Ofiteco Asesores S.L. en la suma total de 284.000 €, a Juan Manuel en la suma de 70.200 €, a Amalia en la suma de 54.000 € y a Fermín en la suma de 159.600 €; así como al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Arias Aranda, actuando en representación de Romualdo , con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 5) al amparo del artículo 851 apartado primero, inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 6) al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 7) al amparo del artículo 852 de la LECRIM por infracción de los artículos 24 y 122 (sic) de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia la no acumulación de los presentes hechos con los tramitados ante el Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona (Diligencias Previas nº 3047/2011). Señala que se le notificó el auto de apertura de Juicio Oral el día 16 de junio de 2014, cuando ya había solicitado la acumulación procesal por escrito de fecha 25 de abril de 2014.

2. La acumulación por razón de conexión no es un efecto necesario sino que, justificado por razón de economía, es de imposición remitida al criterio del órgano jurisdiccional. Tampoco es un presupuesto ineludible para conseguir el efecto de reducción de pena ya que éste puede establecerse con posterioridad en la fase de ejecución de las penas conforme al artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, finalmente, debe recordarse que la acumulación precluye cuando alguno de los delitos ya ha sido sentenciado. Lo que en este trance ya ha ocurrido. Así resulta de la ya indicada Sentencia de este mismo Tribunal nº 1291/2009 de 9 de diciembre pasado ( STS 113/2010 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. El Tribunal de instancia explica, en el primero de sus fundamentos jurídicos, que no procedía la suspensión del juicio para que prosperase la petición de acumulación de actuaciones procesales con base en una supuesta conexidad delictiva. El recurrente instó la petición de la acumulación el 25 de abril de 2014, tras el dictado del auto de apertura de juicio oral (de fecha 11 de abril de 2014), habiéndose aquietado al Auto de acomodación procedimental de fecha 31 de enero de 2014, contra el que no se formuló recurso alguno. A pesar de que el recurrente también cuestiona la corrección de la notificación del auto de transformación de las actuaciones en Procedimiento Abreviado, consta que el mismo se notificó el 7 de febrero a su representación procesal personada en ese momento en las actuaciones. Debe constatarse que la nueva representación se tiene por designada a partir del 11 de abril de 2004, según providencia de dicha fecha que no fue recurrida por el ahora recurrente.

Lo que no se puede pretender en este momento procesal, cuando ya se ha dictado una sentencia, la recurrida, es la retroacción de las actuaciones para tramitar una acumulación cuando no consta el trámite procesal en el que se encuentran los otros procesos a los que se pretende acumular.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.5 del Código Penal .

1. El recurrente afirma que las entregas de dinero por parte de los perjudicados se produjeron hasta el año 2006, y no en el 2007 como afirma la Sala; y desde esa fecha tuvo que solicitar préstamos para devolver el dinero de su propio bolsillo, esto es, no estaba empleando dinero ajeno, sino propio. Conducta que entiende incardinable en el artículo 21.5 del Código Penal .

2. Como señala la jurisprudencia de esta Sala en relación con la atenuante de reparación del daño ( STS 1006/2006 de 20-10 ):

   1. Esta circunstancia, de naturaleza predominantemente objetiva, responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima y requiere para su estimación dos elementos: 1.- El primero de carácter cronológico, en cuanto la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio. 2.- El segundo, de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

   2. Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta "personal del culpable". Ello hace que se excluyan: 1.- Los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio. 2.- Supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- Conductas impuestas por la Administración. 4.- Simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

   3. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a acciones aparentes o a reparaciones reducidas pese a tener los medios adecuados.

   4. Una reparación real y verdadera no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico.

3. Los hechos probados indican que el recurrente en ejecución de un plan preconcebido y con ánimo de enriquecimiento, comunicó a sus amigos que realizaba operaciones inmobiliarias por las que obtenía importantes rentabilidades, proponiéndoles participar en las mismas.

   Amalia , Juan Manuel , Amalia y Fermín , dada la relación de amistad que les unía con el acusado, su condición de Mosso dŽEsquadra y los signos de prosperabilidad que evidenciaba, empezaron a entregarle cantidades desde el años 2003. El acusado para dar mayor credibilidad a los inversores, entregaba un cheque al recibir el dinero por el montante de la cantidad más los intereses que ofertaba -entre un 10 y un 20%- con la fecha en que debía ser devuelta la suma acordada. Las entregas de dinero se mantuvieron hasta mediados del año 2007, en que el acusado no pudo mantener la ficción creada y devolvió tan solo pequeñas cantidades a cada uno de los amigos.

   El recurrente considera que debió de haberse apreciado la atenuante de reparación del daño porque devolvió diversas cantidades para las que pidió préstamos. No procede la admisión del motivo al apartarse el recurrente de los hechos declarados probados, en los que se afirma que los ingresos de sus amigos se produjeron hasta el año 2007; como se acredita con los talones extendidos por él acompañados a la querella, obrantes a los folios 11 a 15.

   Tal y como afirma la sentencia recurrida no procede la admisión de la atenuante por cuanto las cantidades entregadas (59.000 euros a Jose María ; 7.800 euros a Juan Manuel ; 6.000 euros a Amalia y 8.400 euros a Fermín ) se correspondían con el pago de los "intereses" con el fin de mantener la ficción del negocio y ocultar la evidencia de que no estaba en disposición de devolver lo recibido (649.000 euros, en total).

   Además, la suma que por el recurrente se ha entregado a los perjudicados carece de relevancia, no habiendo tampoco el recurrente aportado datos que acrediten la realización de un esfuerzo reparador auténtico.

   Procede la inadmisión del motivo de conformidad con los arts. 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de pruebas pertinentes.

1. En el tercer motivo denuncia que al comienzo del juicio oral interesó la suspensión de la vista, afirmando que era posible localizar al testigo Millán , a efectos de acreditar que las cantidades que sus amigos le habían entregado se las dio al mismo, a efectos de realizar las inversiones inmobiliarias, si bien el negocio fue fallido. En el cuarto motivo alega que su defensa interesó en el acto del Juicio Oral la práctica de las pruebas que había propuesto en su escrito de defensa, y que fueron denegadas por auto de fecha 9 de septiembre de 2014. Pruebas que acreditarían que carecía de cuentas en Suiza, Andorra o bien fondos ocultos en cualquiera de los paraísos fiscales, lo que permitiría sostener que no se quedó con dinero ajeno.

2. Conforme a la doctrina de esta Sala, la finalidad a que se encamina el art. 850.1º LECrim , es atender al derecho fundamental del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes, medio probatorio que tiene que haber sido propuesto en el momento procesal oportuno, con las formalidades legales, ha de ser pertinente en los aspectos material y funcional, y ha de hacerse la oportuna protesta. Asimismo, la suspensión o continuación del juicio oral es facultad discrecional del Tribunal a quo, supeditada a que éste considere, o no, necesaria la práctica de la prueba solicitada ( SSTS 3.10.2003 y 17.11.2003 , entre otras).

   Como hemos sostenido de forma reiterada, para la prosperidad de un recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, la denegación de la prueba puede ser objeto de revisión casacional cuando pueda ocasionar indefensión por limitar, de modo no razonable, el derecho a la prueba aplicando un criterio excesivamente formalista o restrictivo ( STS 6-7-2000 ). Ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS 22-11-2002 ). En definitiva, el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado sino que ha de ser útil a la defensa eficaz del acusado.

   Por último, se ha de recordar que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" ( SSTC 149/87 , 155/88 y 290/93 , entre otras).

3. En el supuesto de autos, la práctica de la prueba testifical se solicitó en el escrito de defensa y fue admitida por la Sala de instancia mediante auto de fecha 9 de de septiembre de 2014. Iniciado el juicio oral, la defensa solicitó la suspensión del juicio para que fuera localizado y citado el testigo Millán , petición que fue denegada por la Sala de instancia, ante lo que aquél formuló protesta.

   La decisión se considera correcta porque no concurren los presupuestos formales y materiales antes aludidos. En primer lugar, la práctica de la declaración del testigo Sr. Millán no era posible, ya que se pretendió la localización del mismo, emitiendo diversas órdenes a la fuerza policial, con resultado infructuoso. Fue localizada una persona con idéntico nombre en Málaga, si bien no tenía relación con el presente proceso. Por la defensa se aportaron diversos domicilios, en los que no ha podido ser localizado el testigo. Además, no consta que la defensa, al solicitar la suspensión, pusiera en conocimiento de la Sala algún nuevo dato que permitiera averiguar su paradero. Se afirma que el mismo está encausado en otro procedimiento, pero dicho extremo no conlleva que en el mismo esté localizado.

   En relación con la documental que le fue denegada por auto de fecha 9 de septiembre de 2014, e interesada de nuevo al inicio del acto del juicio, la decisión de la Sala es ajustada a derecho. Las pruebas solicitadas además de ser indeterminadas son ajenas al enjuiciamiento, el hecho de que el dinero defraudado no haya aparecido no supone un obstáculo para el enjuiciamiento de los hechos, ni descarta la comisión del hecho por parte del recurrente.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 851 apartado primero, inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Denuncia que en los hechos probados se recogen circunstancias que resultan contradictorias entre ellas, como son la realización de inversiones inmobiliarias durante años, con resultado satisfactorio, y que a su vez exprese que dichas inversiones inmobiliarias nunca existieron. Asimismo, también recoge como hecho probado la no existencia del Sr. Millán .

2. La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

3. En el supuesto de autos, no puede compartirse la consideración del recurrente en cuanto a que exista la contradicción aludida. No cabe hablar de una contradicción que se haya producido en los hechos probados. En ellos ha quedado claro que comunicó a sus amigos que realizaba operaciones inmobiliarias, consistentes en subastas pactadas por las que obtenía importante rentabilidad; si bien las mismas no tuvieron lugar. Se trataba de un señuelo empleado para lograr que sus amigos invirtieran. En definitiva, de lo transcrito se evidencia la ausencia de contradicción.

Respecto a la inexistencia del Sr. Millán , se trata de una conclusión a la que llega la Sala tras el análisis de la prueba. Así, en el fundamento jurídico segundo descarta su existencia por cuanto de la versión que de los hechos ha dado en otros procedimiento, cuyo testimonio obra en las actuaciones (Sentencia dictada por la Sección 10 de Barcelona en Procedimiento Abreviado 11/2011; y de la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona) no resulta creíble. Según sus manifestaciones conoció a un individuo llamado Millán en un torneo de baloncesto de su hijo, éste le explicó que ganaba mucho dinero invirtiendo en temas inmobiliarios y empezó a invertir con él. Dicha persona le propuso comentarlo a otros, y por eso se lo dijo a sus amigos. Manifestaciones que deben ser puestas en relación con su previa declaración y la de los perjudicados. Éstos en el acto del juicio oral señalaron que estaban convencidos de que había un tercero porque fue lo que el recurrente les manifestó; sin embargo al preguntarle por el nombre, el recurrente se negaba a facilitarlo, luego dijo que se llamaba Abel , y posteriormente que era un inversor alemán. En el presente procedimiento, ante el Juez de Instrucción, afirmó que se llamaba Ceferino ; descartada dicha persona, ofreció hasta tres nombres distintos; ninguno pudo ser localizado. En definitiva, la conclusión de la Sala es lógica y se encuentra suficientemente motivada, sin que quepa su sustitución por la valoración que de la prueba efectúa el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega que la sentencia no ha dado respuesta a las siguientes cuestiones: 1) nulidad interesada por no habérsele notificado el auto de incoación del procedimiento abreviado; 2) falta de notificación de la providencia de fecha 18 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 32, en relación con la acumulación interesada; 3) la infracción de la tutela judicial efectiva por no haberse realizado indagaciones sobre el paradero del Sr. Millán ; 4) el hecho de que no se haya resuelto la petición formulada en su escrito de 28 de enero de 2014; y 5) el Juez de instrucción no ha dado respuesta a la solicitud de la acusación de fecha 23 de enero de 2014.

2. Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/200, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Respecto a los apartados primero y tercero la sentencia recurrida se pronuncian de forma expresa, tal y como hemos analizado en anteriores fundamentos jurídicos. Así la Sala indica que el recurrente se aquietó con el auto de acomodación del procedimiento de 31 de enero de 2014, contra el que no formuló recurso alguno. En cuanto a la falta de indagaciones para comprobar el domicilio del Sr. Millán , se constata que el Tribunal de instancia ha practicado numerosas diligencias a este fin, sin resultado positivo, tal y como se indica en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere al escrito de fecha 28 de enero de 2014 -en donde indica que las personas a las que entregaba dinero además del Sr. Millán , eran Diana y Sixto , e interesa la averiguación de su paradero- el Juzgado de Instrucción en auto de fecha 29 de mayo de 2014, resolvió que dicha pretensión no era sino copia y reproducción del escrito anterior de idénticos términos que obra al folio 252 de las actuaciones, de fecha 11 de noviembre de 2013, y que fue objeto de concreta resolución en fecha 14 de enero de 2014 (folio 268), por el que se le requería a su representación procesal a fin de que aportara más datos con los que poder llevar a efecto la diligencia de investigación interesada; sin que el ahora recurrente hubiera cumplimentado dicho requerimiento.

Respecto a la queja relativa a la petición de la acusación particular en fase de instrucción, sobre las cantidades ingresadas en la cuenta bancaria cuya titularidad corresponde a la Sra. Natividad , en nada afecta al recurrente. La Sala parte a la hora de fijar las cantidades percibidas por él y objeto del presente procedimiento a las que se mantuvieron fuera del ámbito bancario. Además, se trata de una pretensión formulada por la acusación particular, careciendo, en consecuencia, el recurrente de legitimación para demandar peticiones sobre la misma.

Finalmente, respecto a la falta de notificación de la providencia de fecha 18 de junio de 2014 (folio 430 de la causa) por parte del Juzgado de Instrucción número 32 de Barcelona -en la que se acordaba devolver la causa al Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona-, la cuestión debe entenderse implícitamente resuelta en la referencia que efectúa la sentencia recurrida a la inhibición de la causa al Juzgado de Instrucción número 20 interesada por la defensa del recurrente; en la que se analiza la situación surgida con la petición de inhibición y se resuelve la no suspensión de la vista a efectos de acordar la acumulación de ambos procedimientos, tal y como hemos analizado en el primer fundamento jurídico.

En atención a lo expuesto, cabe constatar que la Sala responde de forma explícita o implícita a todas las cuestiones planteadas por el recurrente. Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el artículo 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 , 417/2012 ó 33/2013 , entre otras).

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 y 122 de la Constitución Española (sic).

1. El recurrente hace una remisión a lo manifestado en los motivos anteriores concluyendo que de lo expuesto en ellos se evidencia la comisión de infracciones susceptibles de amparo constitucional, al haberle provocado indefensión.

2. El motivo carece de desarrollo, haciendo una remisión a lo contenido en los motivos anteriores; debiendo estarse a lo resuelto sobre dichos extremos en los anteriores fundamentos jurídicos.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: