ATS 734/2015, 7 de Mayo de 2015
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2015:4452A |
| Número de Recurso | 10634/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 734/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil quince.
Por La Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), en el rollo de Sala 136/2013 dimanante del Sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril, se dictó Sentencia de fecha 4 de junio de 2014 , por la que se condenan a Victor Manuel y a Amadeo como autores responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y comiso de la embarcación y motor intervenidos.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Victor Manuel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sandra Osorio Alonso, articulado en varios motivos:
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- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE .
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- Al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE .
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- Al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE .
Y por Amadeo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª de la Almudena Fernández Sánchez, articulado en los siguientes motivos:
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- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE del derecho a la presunción de inocencia, y al amparo del art. 5.4 LOPJ , en referencia al art. 24.1 CE .
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- Por infracción del art. 318 bis.1 º y 5º CP .
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- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 23.1 y 23.4 de la LOPJ ., tras la reforma llevada a cabo por LO 1/2014.
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- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 318 bis.1 º y 5º CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Candido Conde-Pumpido Touron.
ÚNICO.-
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Dos son los recursos interpuestos y diversas las vías casacionales utilizadas. Victor Manuel , articula su recurso en tres motivos: al amparo del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE .; al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE .; y al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE .
Amadeo , lo articula en cuatro motivos: al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE del derecho a la presunción de inocencia, y al amparo del art. 5.4 LOPJ , en referencia al art. 24.1 CE .; infracción del art. 318 bis.1 º y 5º CP .; infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 23.1 y 23.4 de la LOPJ ., tras la reforma llevada a cabo por LO 1/2014; e infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 318 bis.1 º y 5º CP .
En primer lugar Victor Manuel plantea que el recurso de casación vulnera el derecho a la doble instancia. Y alega la falta de competencia del Estado Español, por cuanto no quedó acreditado que su destino fuera España, por lo que, y dado que se encontraban en aguas internacionales, su destino podía haber sido Portugal, Italia o algún país del norte de África.
Con independencia de las vías casacionales utilizadas los recurrentes consideran que no ha quedado acreditado, ni durante la instrucción, ni durante las sesiones del Juicio Oral, que fueran los autores del delito por el que se les condena, pues ellos viajaban como uno más en la embarcación que resultó interceptada. Se dispuso en el acto de la Vista de la prueba preconstituida de la declaración de tres testigos, y que no comparecieron en el acto de la Vista, sin que conste suficiente esfuerzo por haberles localizado, más allá de un informe de la Policía Nacional donde se dice que los testigos abandonaron la casa de acogida de la Asociación de Proyecto Alma a finales de 2013. A ello se añaden las dudas sobre la práctica de la declaración, afirmando que "nos imaginamos que se permitiría a las defensas realizar preguntas directas a los testigos protegidos" y que la prueba "se practicaría conforme a lo previsto en el art. 448 LECrim ". No obstante sus declaraciones podría carecer de credibilidad y verosimilitud, pues con ellas conseguían protección del Estado Español, y no existen datos periféricos que acrediten las mismas.
Uno de los agentes que declaró afirmó que uno de los tres testigos reconoció a los acusados con dudas.
Añade que incluso en el supuesto de que en algún momento hubieran llevado la caña de la patera, consta que asumieron el mismo nivel de riesgo para sus vidas, no consta que contrataran el viaje, ni que recibieran cantidad alguna de los que viajaban en la embarcación, y puesto que no tenían ni dinero ni gasolina para volver, indica que igualmente iban a quedarse en el país de llegada, y que no regresarían, por lo que no se ha acreditado que formen parte de la organización internacional dedicada a la introducción de inmigrantes en territorio nacional.
Consideran insuficiente la prueba, ya que no declaró ninguno de los tripulantes del buque de salvamento que intervinieron de manera directa en el mismo.
Reconducimos todos los motivos al análisis de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.
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La doctrina de esta Sala sobre tal vulneración alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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Relatan los Hechos Probados que sobre las 15'35 horas del día 10 de Septiembre de 2.013 se procedió a la interceptación, a unas 55 millas al sur de Motril, por parte del Servicio Marítimo Guardamar Hamal y Guardia Civil de Granada, con base en el puerto de Motril, de una embarcación semirrígida provista de un motor marca Tohatsu de 20 CV, de diez metros de eslora y dos y medio de manga, que transportada a 70 personas, indocumentadas y de origen subsahariano, de ellas dos mujeres embarazadas en avanzado estado de gestación, tres bebes y cuatro niños menores de ocho años, procedentes de las costas de Marruecos, en concreto de una playa de Nador, las cuales pretendían entrar ilegalmente en territorio español, a través de las playas de Motril, careciendo de la documentación necesaria para ello.
Dicha embarcación estaba pilotada por los acusados Victor Manuel y Amadeo .
Durante la travesía hubo riesgo para la vida e integridad de los ocupantes debido a su elevado número, para las dimensiones de la embarcación, y a que esta carecía de luces de balizamiento o señalización, así como bengalas o linternas, careciendo alguno de los pasajeros de chalecos salvavidas u otros instrumentos de salvamento.
En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Toma en consideración fundamentalmente la declaración de tres de los ocupantes de la patera. No comparecieron en el acto del Juicio Oral, pero se procedió al visionado de la grabación de sus declaraciones efectuadas en sede judicial como prueba anticipada, en presencia judicial, de los imputados y sus defensas. Reconocieron a los acusados como las personas que pilotaban la embarcación. Concretamente una pilotaba y la otra repostaba y utilizaba la brújula, turnándose en el pilotaje. Dieron las características físicas de los acusados previamente al reconocimiento fotográfico, a los que volvieron a reconocer al practicarse la testifical anticipada. Manifestaron que pasaron miedo, que temieron por su vida, indicando una de las testigos que ella llevaba chaleco salvavidas porque lo había pagado, y a su lado iba otra sin chaleco porque no tenía dinero para pagarlo.
Por su parte, los acusados manifestaron que iniciaron el viaje en las costas de Nador y venían a España, en concreto a Motril, siendo este su destino. El Tribunal valoró que los acusados no actuaron movidos por el ánimo de lucro y que igualmente venía a España a trabajar y mejorar sus condiciones de vida, siendo que los propios testigos afirmaron que la persona a la que pagaron para hacer la travesía no viajaba en la patera, y que le dieron el dinero en Marruecos, lugar donde se quedó. Valora igualmente el Tribunal que los acusados corrieron la misma suerte que el resto de los pasajeros, y que el estado del mar era bueno, por lo que acepta la aplicación del punto 5º del arts. 318 bis CP .
Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, que se desprende de las testificales anteriormente referidas, que han sido valoradas de manera lógica y racional por el Tribunal.
La prueba preconstituida y de realización anticipada es una figura procesal que despliega su validez y utilidad cuando las actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil repetición en el juicio oral ( SSTC 62/85 y 201/89 ). Ha de practicarse con las garantías de inmediación, para que el órgano judicial pueda apreciar su credibilidad, y también de contradicción para salvar las garantías de la defensa; ha de responder a una necesidad racional y plenamente justificada de las dificultades reales de comparecencia de la testigo en el plenario, como ocurre en el caso típico de residir en el extranjero ( STS 17-9-02 ). En el presente caso, era previsible que personas en situación administrativa irregular pudieran ausentarse de España, o simplemente modificar su lugar de residencia alejados del control administrativo, por lo que resultaría imposible que se pudiera contar con las mismas en el acto de la Vista. En instrucción se respetaron las garantías exigidas para dar validez a las mismas, pues se respetó la contradicción, estaba presente el órgano judicial y fueron introducidas en el acto de la Vista correctamente.
Por otra parte, es jurisprudencia reiterada la que tiene declarada la aptitud incluso de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, adoptándose como parámetros para evaluar su validez a tal efecto: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio ( SSTS 325/2010 y 474/2010 ).
Las alegaciones de los recurrentes no desvirtuan la declaración de las víctimas. Por lo que la realidad que queda acreditada es que se trató de los pilotos de la embarcación y por tanto los autores de los hechos, con independencia de que puedan ser apreciados elementos que determinen una disminución del desvalor de sus conductas. Condena que debe ser ratificada por este Tribunal, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, por lo que no puede variar la convicción lógica y racionalmente obtenida.
En cuanto a las insinuaciones sobre las posibles irregularidades en el desarrollo de la prueba preconstituida, tal y como afirma Amadeo , sin hacer constar irregularidad alguna concreta de la misma, alegando no haber podido consultar la causa para corroborar lo que se describe en la sentencia, sobre este particular cabe indicar, en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras- que, cuando lo que se sostiene, como es el caso, es la actuación ilícita de las autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.
En cuanto a la competencia, debemos afirmar, con la sentencia recurrida, que es de los Tribunales españoles, de acuerdo con el art. 23.4 LOPJ . Siendo el delito en cuestión de simple actividad, que sanciona cualquier conducta que directa o indirectamente promueva o favorezca la inmigración ilegal, se consuma con la mera actuación allí descrita, aunque no llegue a alcanzar el territorio nacional, por tanto aun cuando se encontraran fuera de las aguas jurisdiccionales correspondientes al territorio español. A ello podemos añadir que además los propios acusados manifestaron que su destino era España.
De acuerdo con la amplia descripción típica del delito un concepto extensivo de autor permite configurar como coautoría cualquier aporte, como el realizado por los acusados en el presente caso.
Finalmente considera el recurrente Victor Manuel que se ha infringido el art 24 CE , por conculcación del derecho a la doble instancia penal, exigencia impuesta en el art. 14.5 PIDCP .
Respecto a esta cuestión, carece de prosperabilidad, pues el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional que se celebró el 13 de septiembre de 2.000, declaró que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las Leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En consecuencia, como ya dijimos en Sentencias nº 2047/2002, de 10 de diciembre , nº 297/2003 de 8 de septiembre o nº 1.261/2.004, de 9 de diciembre , entre muchas otras, del precepto citado se desprende que lo prescrito no es propiamente una "doble instancia", sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia ésta a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Con relación a la reforma legal existente al efecto y carente de reflejo específico en la legislación procesal penal, hemos dicho en el Auto de fecha 18 de mayo de 2.004 (Recurso nº 717/2.002) que habrá que distinguir la entrada en vigor de la Ley Orgánica 19/2.003, de 23 de diciembre, por un lado, y la entrada en vigor de la normativa procesal, que definitivamente implante el cauce para tramitar los recursos penales que contra las decisiones de las Audiencias Provinciales puedan interponerse en lo sucesivo, por otro. Y es que el derecho que concede la Ley Orgánica reformadora no constituye un derecho efectivo, sino que lo introducido por la ley es un derecho expectante o en expectativa, que materialmente no se puede aplicar por tres fundamentales razones: 1) Por estar pendiente de regulación los mecanismos procesales y demás condiciones y requisitos para poderlo hacer efectivo. 2) Porque, hasta tanto no se establezcan legalmente tales mecanismos, no se ha producido la sucesión de leyes entre la normativa nueva y aquélla a la que pretende sustituir, que sigue vigente. 3) Porque las leyes procesales, a diferencia de las penales, no poseen efectos retroactivos por lo que mientras no se cumplan los presupuestos de la Ley Orgánica no tendrá aplicación, siendo en la actualidad la única legalidad vigente, y aplicable al caso, la que ha seguido el presente proceso.
Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 3 , y art. 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución
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