ATS 730/2015, 30 de Abril de 2015

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 32/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 171/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, se dictó sentencia de fecha 18 de marzo de 2014 , en la que se condenó a Alberto , como autor responsable de un delito continuado de estafa, agravado por el valor de la defraudación, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses con una cuota diaria de 8 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, con inclusión de las causadas por la acusación particular, y al pago de la indemnización a la entidad mercantil "Sociedad Industrial de Maquinaria Andaluza, S.A." de 225.993,35 euros, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Alberto , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz. El recurrente alega tres motivos de casación:

1. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 250.1.5º del CP .

2. - Quebrantamiento de forma del art. 850. 3 y 4 LECrim .

3. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LOPJ .

Igualmente se interpuso recurso de casación por SOCIEDAD INDUSTRIAL MAQUINARIA ANDALUZA S.A., mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ángel Sánchez Jáuregui Alcalde . La recurrente alega en un único motivo de casación infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 21.5 CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos.

"Sociedad Industrial Maquinaria Andaluza S.A.", mediante la representación procesal del Procurador de los Tribunales, D. Antonio Sánchez Jáuregui Alcalde, se opuso al recurso planteado por Alberto ; y Alberto , mediante la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz, se opuso al recurso planteado por "Sociedad Industrial Maquinaria Andaluza S.A.".

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

A) El recurrente Alberto , interpone el recurso alegando tres motivos de casación: infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 250.1.5º del CP .; quebrantamiento de forma del art. 850. 3 y 4 LECrim .; e infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LOPJ .

Con independencia de las diferentes vías casacionales utilizadas para su formalización, lo que el recurrente alega es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, aduciendo la inexistencia de prueba pericial contable que determine, con la claridad y determinación mínima, que se haya apropiado de cantidades superiores a 50.000 euros. El Tribunal sólo dispuso de un informe de un perito, empleado de la mercantil acusadora, pues es el director financiero y administrativo de la empresa SIMA, que testificó en el acto de la vista, y que resultó irrazonable e ilógico, dada la existencia de otros documentos y pruebas que constan en autos. Por tanto el Juzgador se equivoca cuando determina que la cantidad defraudada es de 225.993,35 euros, y aplica la agravante del art. 250. 1. 5º CP .

El Tribunal impidió a la defensa formularle preguntas que habrían aclarado aspectos determinantes de la cantidad supuestamente apropiada, al ser declaradas impertinentes, formulándose la oportuna protesta. Considera que difieren las cantidades relejadas por el perito contable en su pericial, con las cantidades finalmente ingresadas en las cuentas bancarias del acusado, así como las diferencias entre las nóminas del acusado y las cantidades finalmente transferidas.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

   La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

3. Relatan los hechos probados de la resolución impugnada que el acusado Alberto , tras comenzar a trabajar en 1992 para la entidad mercantil "Sociedad Industrial de Maquinaria Andaluza, S.A". -en adelante Sima-, ejerciendo labores propias de gestor administrativo, desde el año 2003 fue designado responsable del departamento de derechos humanos, siendo a partir de entonces cuando es encargado de distintas funciones dentro de la empresa y, entre otras y con relación al pago de las nóminas de los trabajadores, la de comunicar a la asesoría externa "Asesora 2" los datos relacionados con los trabajadores sobre horas extras, permisos, etc.

   Así, en los últimos días de cada mes, la referida asesoría remitía al acusado un listado de las cantidades a transferir a cada trabajador en concepto de nómina, así como un resumen contable de las mismas, de forma tal que él tenía libre acceso a los correspondientes ficheros de transferencia y, además, a los datos bancarios de los trabajadores, comprobando los datos de cada uno y, de estar todo correcto, aprobaba la lista de pago que a su vez era remitida a las entidades bancarias para que se efectuaran las correspondientes transferencias.

   El acusado, desde fecha que se desconoce con exactitud, pero en todo caso en el período comprendido entre el mes de enero de 2007 y el mes de abril de 2012, de forma sistemática y durante siete u ocho meses en cada anualidad, alteraba el archivo que contenía las cantidades económicas a transferir a los trabajadores de la empresa, archivo destinado a la entidad bancaria correspondiente, realizando transferencias no autorizadas a tres cuentas corrientes de su titularidad, bien duplicando las órdenes de pago a su favor o, en otras ocasiones, incluyendo a terceras personas a él vinculadas en el listado de beneficiarios de las transferencias.

   Para evitar que se pudieran advertir descuadres en la contabilidad de la empresa por su forma de actuar, el acusado alteraba los apuntes contables correspondientes a los pagos de las nóminas, de forma tal que el importe que ilícitamente obtenía en aquellas numerosas mensualidades en que así actuaba lo prorrateaba e imputaba en pequeñas cantidades a distintos trabajadores, los que aparecían como perceptores de cantidades algo superiores a las efectivamente transferidas a su favor.

   De la forma descrita y desde la fecha ya señalada, el acusado realizó transferencias ilícitas a su propio nombre por un importe ascendente a 61.631,74 euros; a nombre de Belen , esposa del acusado que desconocía la actuación del mismo, por importe de 111.768,35 euros; y por transferencias realizadas a nombre de Alberto , nombre inventado por el acusado, por importe de 52.593,26 euros.

   Dichas cantidades se ingresaron en una cuenta corriente, titularidad del acusado, en la entidad Banco Popular, por importe de 13.446,08 euros, en la cuenta corriente, también de su titularidad, en la Caja Rural, por importe de 87.757,55 euros, y, por fin, en la cuenta corriente, abierta en la sucursal de Fuente Vaqueros de La General, por importe de 124,789,72 euros, contabilizando por tanto un total defraudado en el referido período ascendente a 225.993,35 euros.

   El acusado, con fecha 3 de marzo de 2014, esto es, el día anterior a la celebración de la vista oral, consignó en la cuenta de depósitos y con la finalidad de que se haga entrega a la entidad Sima, la cantidad de 45.530 euros.

   En el Razonamiento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de la prueba en el que fundamenta su convicción. Considera que el propio acusado acepta la mecánica comisiva de los hechos, si bien en el ámbito de la concreta cuantía defraudada se centró la defensa en el plenario. Para su determinación se valoró la declaración del director financiero y administrativo de la empresa, que relató que detectó en un primer momento el problema a raíz de la auditoría correspondiente al año 2011, y cuando llevó a cabo la conciliación bancaria observó las diferencias entre los apuntes contables y las salidas dinerarias realizadas por transferencia. Concretamente observó que en el mes de agosto de 2011 existía una diferencia en la nómina a su favor de 1.000 euros, lo que le llevó a analizar todo el periodo. Relató que si bien el acusado al principio lo negó, pasado un tiempo acabó por reconocer la realidad.

   Este testigo elaboró los cuadros con el resumen de las transferencias a favor de las tres cuentas del acusado y otro del total de las cantidades ilícitamente transferidas, y finalmente el del total desglosado en función de la cuenta destinataria. De aquí se desprendió la cantidad fijada.

   El Tribunal valoró en la sentencia que esta testifical fue sometida a una amplia contradicción con toda suerte de detalles y explicaciones, que le resultó sumamente convincente. Precisó que la defensa preguntó sobre las supuestas contradicciones que se quisieron hacer valer por ésta, entre el contenido de los cuadrantes y la realidad que deriva de las nóminas, obteniendo del testigo una respuesta clara y concluyente, justificándose las mismas sobre la base de anticipos a sumar al importe de la nomina, o por transferencias correspondientes a la mensualidad por la bolsa de vacaciones, habiendo quedado todo ello documentado.

   El Tribunal precisó que los datos contable que aportó, de cierto contenido técnico, fueron ofrecidos por una persona que, por su cualificación profesional y por las explicaciones, resultó plenamente convincente, y que dicha prueba no fue desvirtuada, ni por el interrogatorio, ni por una pericial contable que hubiera podido haberse realizado a instancia de la defensa, que hubiera podido haber contradicho los datos y conclusiones para fijar la cantidad defraudada.

   Con base en todo ello el Tribunal concluye afirmando que la cantidad defraudada es la de 225.999,35 euros, lo que permite aplicar la agravante en cuestión.

   Las alegaciones del recurrente con respecto a que se le impidió realizar preguntas sobre el citado informe contable, que le impidieron el ejercicio de su derecho a la defensa, no pueden ser atendidas.

   Esta Sala (STS 19/06/2012 ) ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (S.S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo, 89/1.986 de 1 de julio, 22/1.990 de 15 de febrero, 59/1.991 de 14 de marzo, 308/2005, de 12 de diciembre), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   Según una doctrina reiterada de esta Sala Casacional, para que el motivo basado en el art. 850.3 de la LECrim prospere, se requiere: a) que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo; b) que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta; c) que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos; d) que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa; e) que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y f) que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

   Consta que sobre las posibles discrepancias entre los cuadros elaborados por el perito, se obtuvo una clara justificación, y ello fue sometido a contradicción, tras ratificar su informe el director financiero y administrativo de la empresa, lo que fue de manera exhaustiva desarrollado en la sentencia de instancia.

   Como conclusión el Tribunal considera que en la conducta del sujeto concurren los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de estafa agravada.

   Y esta conclusión debe ser ratificada, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia. Por lo que, y en contra de la versión del acusado, no es irracional, ni contrario a la lógica, ni a los conocimientos científicos, fijar, tal y como ha hecho el Tribunal la cantidad defraudada con base en la prueba analizada, no habiéndose vulnerado la presunción de inocencia del acusado.

   Por todo lo razonado se han de inadmitir los motivos invocados en el recurso al ser de aplicación el artículo 884 nº 3 º y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE LA "SOCIEDAD INDUSTRIAL MAQUINARIA ANDALUZA S.A."

A) La recurrente alega en un único motivo de casación infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 21.5 CP .

En el recurso se considera que no debió aceptarse la atenuante de reparación del daño, puesto que no consta que pusiera a disposición del Tribunal todos los bienes que poseía, siendo la cantidad absolutamente irrelevante frente a la cuantía fijada como indemnización. Entiende que el recurrente entregó la cantidad, para reconocer una cuantía inferior a los 50.000 euros y con ello impedir que se le aplicara la agravante.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

   El fundamento de la atenuante de reparación del daño se concreta en la disminución de la necesidad de la pena a imponer porque si uno de los factores que determinan tal extensión, es el grado de culpabilidad que se patentiza en el actor, esta culpabilidad debe moderarse desde la doble reflexión que el abono o reparación del daño: de un lado un reconocimiento autocrítico de la acción efectuada, que permite vislumbrar un apartamiento de la actividad delictiva facilitando un pronóstico favorable a una efectiva reintegración social, eliminando o disminuyendo su peligrosidad, y por otro lado, facilita la satisfacción a la víctima.

3. Y es precisamente lo que en este caso considera el Tribunal. Ante las alegaciones de la recurrente, lo cierto es que resulta irrelevante si el acusado efectuó el abono con la intención de reparar el daño causado, o si fueron otras las finalidades pretendidas, y debemos recordar que la reparación del daño no se exige que sea necesariamente total, sino que incluye supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación aunque sea parcial. El legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial contribuye en alguna medida a disminuir dichos efectos. Es cierto que en estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima. La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado. Ateniéndonos a la vía casacional utilizada, no consta que la situación económica del acusado haya puesto de manifiesto una ausencia total y absoluta de esfuerzo para reparar. Y lo cierto es que con el depósito de la cantidad procede a reconocer la conducta y a asumir una obligación indemnizatoria, aunque lo haya hecho en una cuantía inferior, de acuerdo con sus pretensiones de defensa, a la que ha sido fijada finalmente.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: