STS 313/2015, 27 de Mayo de 2015

El Juzgado de Instrucción de Madrid nº 3, incoó Procedimiento Abreviado nº 3848/14, contra Natalia , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sección 16, que con fecha veintidós de diciembre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : Sobre las 15 horas del día 14 de agosto de 2014, la acusada Natalia , con Pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y en situación ilegal en nuestro país, llegó a la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Bogotá en el vuelo NUM001 de la compañía AVIANCA, portando dos implantes mamarios que le habían practicado, con dos sacos de material elástico de unos diez centímetros cada uno conteniendo un material sólido que debidamente analizado resultaron ser 778 gramos de cocaína con una riqueza media del 62,3%, lo que equivale a 484.694 gramos de cocaína pura, y 784 gramos de cocaína con una riqueza del 60,5%, lo que equivale a 474,32 gramos de cocaína pura. Dichas sustancias deberían ser extraídas a la acusada, mediante una nueva intervención quirúrgica, por terceras personas a su llegada a España para su posterior distribución. La venta al por mayor de dichas sustancias en el mercado ilícito podría haber reportado unos beneficios de 25833,42 euros y 25280,50 euros respectivamente.

Al momento de la detención la acusada llevaba consigo 400 dólares USA procedentes de la ilícita actividad y un billete de avión.

En el curso de un control rutinario de los pasajeros del vuelo a bordo del cual llegó la acusada al Aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando a ésta se le estaba practicando un cacheo superficial, manifestó de forma espontánea a la funcionaria de policía que se lo estaba practicando, que llevaba unos implantes mamarios en cuyo interior había sustancia estupefaciente, sin que en ese momento hubiese sido requerido la acusada para someterse a una prueba radiológica, ni le hubiesen llegado a detectar la existencia de la droga dentro de esa zona corporal. La acusada tiene en su país de origen un hijo de seis años aquejado de serios problemas de audición, al padecer una otitis crónica agudizada, y otro hijo de diez y ocho años aquejado, prácticamente desde el nacimiento, de hidrocefalia y retraso mental. La acusada, además de la intervención quirúrgica a que fue sometida para introducirle la droga, fue sometida a una posterior intervención en el Hospital Gregorio Marañón de Madrid, en el que se le pautó un tratamiento para la ansiedad, al sufrir un cuadro de depresión secundario a su situación vital actual con ideas de autolisis, presentando la acusada un alto riesgo suicida".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Natalia como autora responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA previamente definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 38000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago, y con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso de la droga, dinero y billete de avión intervenido.

Para el cumplimiento de las penas se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regresar al mismo por tiempo de diez años contados desde la fecha de su expulsión. Si la condenada expulsada regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Al amparo del art. 849.1° de la LECrim se afirma infringido el art. 66.1.1 a), en relación con el art. 21.4. a), ambos del Código Penal . Por la vía del art. 849.1° de la LECrim . denuncia infringido el art. 89. 1 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de mayo de 2015.

El Fiscal formaliza dos motivos, ambos por infracción de ley (art. 849.1º LECrm.), contra la sentencia que condena a la acusada, la cual se aquieta a la resolución dictada.

En el primero de ellos se considera infringido el art. 66.1.1º en relación al 21.4º C.P ., por haber calificado el Tribunal la atenuante de confesión del hecho como muy cualificada cuando no aparece ese plus exigible que sobrepase la valoración atenuatoria como simple.

Para analizar esta cuestión seguiremos una sistemática en la que primero se determinen y concreten las razones o criterios seguidos por el Tribunal de origen para estimar la atenuatoria como muy cualificada, a continuación expondremos los argumentos impugnatorios del Fiscal, para terminar con la adopción de la postura de esta Sala sentenciadora.

1. La Audiencia recuerda la doctrina de esta Sala que requiere para la estimación de la atenuante del art. 21.4 como simple que se cumplan las siguientes circunstancias:

   1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

   2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

   3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

   4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

   5. La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

   6. Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, debiendo entenderse que la iniciación de Diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación, necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.

      La cualificación provendría de los siguientes datos:

      1) La agente ante la cual confesó la acusada afirmó que en el control realizado a la pasajera revisando su equipaje no se observó nada anómalo .

      2) Que al realizar un cacheo personal nada se detectó, y fue en tal momento cuando la acusada se apartó del lugar donde estaba para confesar discretamente a la agente la droga que transportaba, todo ello de forma espontánea y sin ningún requerimiento para someterse a control radiográfico , en ausencia de indicios sospechosos.

      3) La agente que la cacheó jamás pudo imaginar que la droga la portaba en unos implantes mamarios . Tal caso jamás se les había dado y consultando antecedentes solo detectaron uno en el aeropuerto del Prat en Barcelona.

      4) El médico forense aseguró que la droga podía pasar por implantes mamarios y que resultaba indetectable a simple vista.

      5) Que la zona en la que estaba podía provocar una infección generalizada ya que la sutura se produjo con hilos no reabsorbibles y que debieron haberse retirado ya.

      Como complementos o circunstancias complementarias que hacían menos reprochable su conducta se alegaron:

   1. La existencia de una situación económica difícil, dado que vivía en un ranchito con sus dos hijos menores que ella misma había construido. También le ofrecieron una casa a cambio de transportar la sustancia.

   2. En su momento fue obligada por los traficantes bajo presiones y amenazas a someterse a la intervención quirúrgica, le mataron a un perro de un tiro en la cabeza y le quemaron el rancho donde vivía con sus tres hijos menores.

      La Audiencia rechazó con base en los hechos que acabamos de describir la estimación de atenuantes, incompletas o analógicas, de miedo insuperable y estado de necesidad, al faltar elementos probatorios que pudieran acreditar los datos fácticos siquiera fuera a través de inferencias, que sustentasen su estimación.

2. Por su parte la discrepancia con el carácter cualificado de la atenuación el Fiscal la apoya en los siguientes argumentos:

   1. Si se aplica la atenuante como muy cualificada en el presente caso queda poco margen para justificar los casos de atenuantes ordinarias de la misma naturaleza.

   2. El "actus contrarius" no alcanzaría la intensidad necesaria para calificarse de cualificado, porque si el fundamento atenuatorio no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad debe estar relacionada con el logro de ese objetivo, y es lo cierto que aunque a la acusada le asiste el derecho a guardar silencio, no se puede pasar por alto que ésta pudo haber realizado una cooperación complementaria con la administración de justicia, delatando a otros intervinientes o especialmente ofrecer datos que permitieran la identificación del receptor o destinatario final de la droga.

   En definitiva el Fiscal considera que nada se añade a los requisitos establecidos para considerar a la atenuante como ordinaria, lo que debe abocar a la pérdida de la condición cualificada de la atenuación.

3. Esta Sala es de la opinión de que el caso que nos ocupa posee unas connotaciones especiales que justifican la calificación atribuida por la Audiencia.

   El propio Fiscal acepta y nos recuerda la doctrina de esta Sala según la cual en la calificación de especial intensidad pueden intervenir factores relativos a las condiciones del culpable , los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos para premiar la conducta del acusado.

   La hipótesis concernida prácticamente no se había producido nunca y las agentes policiales aseguraron que jamás hubieran detectado la droga en esa parte del cuerpo, en tanto era absolutamente inusual su utilización como mecanismo de transporte.

   Las circunstancias que rodearon el caso y que la Audiencia no tomó en cuenta para estimar las atenuantes de estado de necesidad y miedo insuperable, aunque no se orienten en la línea de un mayor favorecimiento de la administración de justicia, constituyen circunstancias que rodean y matizan la atenuación estimada. Cierto es también que tales argumentos constituyen un punto común en los alegatos exculpatorios de hipótesis semejantes, pero en este caso particular fueron acreditados hasta el punto de ser elevados a la descripción del hecho probado.

   Por último y respecto a la ausencia de delación de las personas relacionadas con esta importación de droga, hemos de partir de que, sin olvidar que las atenuantes han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, no es menos cierto que en este supuesto concurrían circunstancias que demostrarían que en este aspecto no pudo colaborar la acusada. Nada se le inquirió sobre esta cuestión, pero también constituye una práctica criminólogica acreditada, que los traficantes de droga tomen precauciones para que no existan contactos directos y personales en el origen y sobre todo en la recepción de la droga, resultando casi siempre desconocidos del transportista o "mula", siendo los receptores los que conocen el número de teléfono del que transportó la droga para indicarle la forma de la recepción, cuando no existan datos que revelen que la operación se frustró, como en este caso.

4. Consiguientemente a la atenuación deben añadirse la instrumentalización indigna de la acusada, las necesarias amenazas y coacciones a la que fue sometida, como se infiere de los términos de los dos últimos párrafos del relato histórico sentencial, y debe computarse igualmente la asfixiante situación económica, aunque fuera incapaz de generar una atenuante de estado de necesidad, si se compara con el daño que puede producir la comercialización de una gran cantidad de droga; el riesgo que corrió su vida a la vista de la infección que se detectó en las protuberancias mamarias; la ansiedad provocada que determinó la aparición de una situación vital con ideas autolíticas, etc., etc., circunstancias todas que rodearon al hecho criminal y a la confesión temporánea y sincera, atribuyendo a la atenuatoria el carácter cualificado que le asignó la Audiencia.

   El motivo ha de rechazarse.

En el motivo segundo el Fiscal demanda la infracción del art. 89.1 C.P .

1. Según el fiscal, manteniendo la atenuación como muy cualificada, si se acuerda la expulsión se estaría incumpliendo la finalidad para la que se prevé en nuestro ordenamiento la posibilidad de acordar tal medida y crearía un claro espacio de impunidad. Antes de argumentar en el sentido de la no concesión de la medida de expulsión, pone de relieve la irregularidad procesal cometida, en tanto en cuanto la solicitud de expulsión la hizo la propia acusada en el trámite de última palabra, cuando no existía posibilidad alguna de contradecir la petición, al incumplirse la preceptiva Audiencia del Mº Fiscal, irregularidad que daría base a la petición de nulidad en lo que a tal respecto concierne.

   No obstante el Fiscal, a modo de suplico alternativo, no se opone a la resolución del fondo de la cuestión, una vez ha expresado en casación las razones para oponerse que debió alegar en la instancia.

2. Las alteraciones normativas en materia de la expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena ( art. 82 C.P .) han sido abundantes, y en tal evolución legislativa se ha podido evidenciar un cambio de la naturaleza de la medida, que siendo inicialmente de carácter imperativo, fue modulándose hasta distinguir supuestos, so pena de convertir el derecho penal en algo ineficaz, sobre todo respecto a ciertos delitos, como son los de tráfico de drogas.

   En este sentido son de reseñar sendos párrafos de las sentencias invocadas por el Fiscal en los que se dejan ver las consecuencias del otorgamiento de la medida de forma automática. Ahora, y en determinados supuestos constituye una medida facultativa del juez, particularmente en supuestos de tráfico de drogas, que es el que ahora nos ocupa.

   Como acabamos de afirmar la S.T.S. 686/2008 de 25 de marzo , entre otras cosas nos dice: " no es difícil imaginar un caso "de excepción" para denegar la sustitución. Tal sería el supuesto de un ciudadano hispanoamericano que se dedica a introducir droga en España, siempre con el cuidado de no exceder de 750 grs. reducidos a pureza en la cocaína, que es la droga incautada, porque en tal caso podría dedicarse a esa actividad impunemente y cuando fuera descubierto interesar la expulsión, que se debería conceder, dado su carácter imperativo, después de unas semanas de prisión preventiva. Las organizaciones dedicadas a esta actividad, tendrían presente que durante 10 años esa persona estaría inhabilitada para realizar tal cometido, lo que determinaría la sustitución por un tercero y así sucesivamente, produciendo un desarme del derecho penal que no cumpliría con su función disuasoria o de prevención general o especial.

   Distinto es el caso de un sujeto que de facto reside en España, lógicamente en situación de ilegalidad, que se dedica con habitualidad a promover o favorecer las transacciones y el consumo de drogas denominadas duras, que es el que nos compete resolver..»

   En similar sentido la S.T.S. 21/2004 de 21 de diciembre , nos dice que " la sustitución de la pena por la expulsión en los casos en que bien por no alcanzar la sustancia el supuesto de cantidad de notoria importancia, bien por apreciarse una atenuante- incluso muy cualificada- por una confesión oportuna al ser sometidos al control aduanero, excluiría el efecto coercitivo de la pena y disuasorio de la norma penal, rápidamente se trasmitiría el mensaje, a los países en que se cultiva, elabora y desde donde se comercializa la droga, de la existencia de un importante espacio de impunidad, de un portillo por el que vehicular el tráfico en nuestro país de tales mercancías, con el único riesgo, caso de no llegar éstas "a buen fin", de ser devueltos a su país de origen sin precisar pagar el importe del vuelo y, en el peor de los casos un breve periodo de prisión, durante la tramitación de la causa. "Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favorecedor del delito."

3. Hechas las precedentes consideraciones, aunque las hipótesis que se plantean ante los Tribunales deban ser objeto de un examen individualizado, para evitar la ineficacia del Derecho Penal o la lesión de derechos fundamentales del condenado, el criterio normativo a tener en cuenta creemos que puede ser valorado en esta instancia procesal, ya que el Fiscal ha desarrollado ampliamente los argumentos sobre la pretensión de la condenada.

   Así, conforme al art. 89 C.P ., reformado por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que entrará en vigor el 1 de julio de este año, podemos tener en cuenta las referencias normativas de dicha reforma que no están reñidas con la libertad de arbitrio existente antes de la misma. Nos referimos a:

   1. La necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico.

   2. Restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

   A las razones del Fiscal para denegar la expulsión se opone la especialidad, en tanto "sui genesis" de la situación de la condenada, dadas las circunstancias familiares y personales concurrentes, así como los datos indiciacios acreditativos de que fue sometida a una indigna instrumentalización, no aceptada, sino por una situación familiar angustiosa, que le hace en la actualidad sufrir importantes depresiones con tendencias autolíticas.

   Si a todo ello añadimos el tiempo de prisión preventiva sufrida hasta el momento (desde el 14 de agosto de 2014), más de nueve meses de cumplimiento, serían suficientes -insistimos dada la especialísima situación de la condenada- para sustituir el resto de la pena impuesta por la expulsión, sin que pueda regresar a nuestro país durante 5 años.

   El motivo se desestima.