STS 317/2015, 27 de Mayo de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Martorell, instruyó Sumario nº 1/2012, seguido por delito de asesinato en grado de tentativa, contra Pedro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección V, que con fecha 31 de Julio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 8,30 horas del día de la Hispanidad, el 12 de octubre de 2011, el acusado Pedro , -español nacido el NUM000 de 1944, sin antecedentes penales, vecino de Masquefa (Barcelona) concejal del Ayuntamiento de la localidad cargo que tiene en la actualidad-, colocó con unas bridas, una bandera española de 1 metro de largo por 0,50 cms. de ancho, en la barandilla de la entrada del Ayuntamiento de Masquefa atada a un palo de madera de unos dos metros y medio de longitud.- Esta colocación había sido desautorizada al acusado por el Sr Alcalde del Ayuntamiento de Masquefa.- Sobre las 9,30 horas, aproximadamente el vecino de Masquefa Sr. Maximiliano , observó dicha bandera y procedió a quitarla. Al verlo Don. Samuel que se encontraba en el bar de enfrente acudió al lugar para ayudarlo.- Ambos quitaron el palo de las bridas y cruzaron la calle para tirar la bandera y el palo a los contenedores que se encuentran delante del nº 80 de la calle Major en la acera opuesta al Ayuntamiento.- Al observar dicha acción y estando Don. Samuel y Don. Maximiliano sobre la acera, el acusado Pedro , que se encontraba conduciendo, como lo hacia de forma habitual la furgoneta color blanco marca Renault Traffic de color blanco, de considerables dimensiones y peso con matricula .... PZR , asegurada en Seguros Catalana de Occidente, S.A., con póliza de seguro multirriesgo del automóvil número NUM001 , circulando por la calzada, realizó un repentino cambio de dirección y se subió a la acera, para dirigirse hacia los containers en los que Maximiliano y Samuel habían arrojado la bandera española y su mástil, conociendo el acusado que el Sr. Samuel y el Sr. Maximiliano se encontraban también en la acera y aceptando la probabilidad de lesionar gravemente al Sr. Samuel y Don. Maximiliano , percatándose de este maniobra el Sr. Maximiliano por el ruido del contenedor al ser rozado con carácter previo por la furgoneta, pero sin percibir la maniobra el Sr. Samuel , rozando el vehículo al Sr. Maximiliano , cayendo únicamente al suelo el Sr. Samuel deteniendo de inmediato la marcha la furgoneta el acusado.- Don. Samuel recibió el impacto de la furgoneta en el codo derecho y la furgoneta le pasó por encima de la pierna izquierda.- Asimismo de manera inmediata al impacto el acusado bajo de la furgoneta y se dirigió al contenedor y cogió el palo de la bandera.- El acusado no se dirigió a asistir Don. Samuel de sus lesiones.- Seguidamente se entabló un forcejeo entre el acusado y Maximiliano a resultas del cual éste cayo al suelo.- Al lugar acudieron de inmediato a asistir al Sr. Samuel los vecinos Sr. Fulgencio , Sra. Filomena y Sr. Hugo que presenciaron parcialmente los hechos sucedidos y avisaron a la policía Local que intervino la bandera, dos banderolas y el palo de madera de 2,5 metros de longitud que fue entregado sin resistencia por el acusado.- A consecuencia del atropello: Don Samuel sufrió contusión en codo derecho y fractura abierta de tercio distal de tibia y peroné conminutas, precisando para su curación de tratamiento medico quirúrgico consistente entre otros en: intervención quirúrgica de fractura de pierna izquierda de reducción abierta de fractura de peroné y osteosíntesis, reducción cerrada de fractura tibial con enclavado endomedular e inmovilización con yeso de pierna izquierda.- Dichas lesiones tardaron en curar 240 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, 7 de los cuales estuvo hospitalizado.- Le quedan las siguientes secuelas: .síndrome por estrés postraumático.- .perjuicio estético ligero (6 cicatrices pierna izquierda).- .material de osteosíntesis en pierna izquierda, y limitación movilidad del pie, material de osteosíntesis que en la actualidad ha sido retirado.- A consecuencia del forcejeo que mantuvo el acusado con Don. Maximiliano , éste sufrió contusión con edema y erosión a nivel de muslo izquierdo y erosión a nivel de palma de mano derecha, precisando para su sanidad una única asistencia facultativa.- Sus lesiones tardaron en curar 14 días no impeditivos.- No le quedan secuelas". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Pedro como autor responsable de un delito de LESIONES DEL ARTÍCULO 148.1 del Código Penal precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el cargo publico de concejal en el Ayuntamiento de Masquefa durante en tiempo de su condena.- Se le condena al pago de todas las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares del Sr Samuel y del Sr Maximiliano .- Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.- Asimismo se le impone la pena de prohibición de aproximación y comunicación al Sr. Samuel a una distancia inferior a 200 metros del lugar en el que se encuentren la victima Samuel por un periodo de cinco años.- Condenamos al acusado Pedro como autor responsable de un delito de una falta LESIONES DEL ARTÍCULO 617.1 del Código Penal a la pena de dos meses multa con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP .- Asimismo se le impone la pena de prohibición de aproximación y comunicación al Sr. Maximiliano a una distancia inferior a 200 metros del lugar en el que se encuentren la victima por un periodo de 6 meses (57.3 CP), que queda sin efecto a partir del día de hoy dado el tiempo de duración de esta medida como cautelar superior a 6 meses.- Se condena al acusado Pedro al pago de todas las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares del Sr. Samuel y Don. Maximiliano .- Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.- En concepto de responsabilidad civil el acusado Pedro indemnizara a: . Maximiliano en la suma de 960 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .- . Samuel en la suma de 22.799.319,95 euros , mas las cantidades que resulten acreditadas y cuya cuantificación se relega a ejecución de sentencia por la secuela de limitación de movilidad del pie izquierdo los días de curación derivados de la intervención quirúrgica por extracción del material de osteosíntesis, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .- De las cantidades a indemnizar a Samuel se declara responsable civil directa la Compañía de Seguros CATALANA DE OCCIDENTE, S.A.". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, por falta de motivación y consiguientemente vulneración del art. 120.3 de la Constitución .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley del nº 1º del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley del nº 1º del art. 849 LECriminal .

CUARTO: Por Infracción de Ley del nº 1º del art. 849 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Mayo de 2015.

La sentencia de 31 de Julio de 2014 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Pedro como autor de un delito de lesiones del art. 148-1º del Cpenal a la pena de dos años y seis meses de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado, Pedro , a la sazón Concejal del Ayuntamiento de Masquefa, provincial de Barcelona sobre las 8'30 horas de la mañana del día 12 de Octubre de 2011 como quiera que el consistorio a través del Alcalde le había denegado al condenado la colocación de la bandera de España, colocó con unas bridas una bandera española de un metro de largo y 50 cms. de ancho en la barandilla de entrada al Ayuntamiento atada con un palo de dos metros y medio de longitud.

Una hora más tarde, los vecinos de dicha localidad Maximiliano y Samuel , si bien la iniciativa correspondió al primero, quitaron el palo y la bandera y procedieron a tirarla en los contenedores que se encuentran enfrente del Ayuntamiento, en la acera opuesta.

Al pasar Pedro conduciendo su vehículo Renault Traffic, de considerables dimensiones y peso, cuyos datos constan en el hecho probado y observar la acción descrita, realizó un cambio repentino en la dirección de su marcha, se subió a la acera dirigiéndose hacia los contenedores en los que Maximiliano y Samuel habían arrojado la bandera y el mástil, conociendo que ambos se encontraban en la acera y aceptando la posibilidad de lesionarles.

Maximiliano se apercibió de la maniobra por el ruido del contenedor al ser rozado con la furgoneta pero no así Samuel quien cayó al suelo deteniendo el condenado la marcha del vehículo y dirigiéndose a auxiliarle.

Ambos, Maximiliano y Samuel resultaron con las lesiones descritas en el factum .

Samuel recibió el impacto de la furgoneta en el codo derecho, pasándole la furgoneta por encima de la pierna izquierda.

Seguidamente se estableció un forcejeo entre Maximiliano y el condenado, a consecuencia del cual cayó al suelo resultando con edema y contusiones de las que curó a los 14 días.

Por su parte, Samuel , sufrió las lesiones de las que curó a los 240 días, de los cuales 7 estuvo hospitalizado, resultando con las secuelas descritas en el factum.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de cuatro motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El motivo primero , por la vía de la Infracción de Ley denuncia falta de motivación en la sentencia, con infracción del art. 120-3º de la Constitución . En síntesis, se dice que se le condena al recurrente como autor de un delito del art. 148-1º del Cpenal , tipo que es complementario con el art. 147 donde se define el delito de lesiones --tipo básico--, y que por ello, tal ausencia patentiza, en síntesis, el defecto de motivación denunciado.

Añade a ello la tesis de que en la actuación del recurrente no concurrió el dolo eventual sino una imprudencia, por lo que in extremis, las lesiones debieron ser calificadas como imprudentes y sancionadas como tales.

El motivo en su doble argumentación es insostenible. De entrada, la omisión de toda referencia del art. 147 del Cpenal no genera ninguna indefensión, porque el delito de lesiones por el que ha sido condenado el recurrente es el del tipo cualificado del art. 148-1º razonándose en el f.jdco. primero a) de la sentencia el porqué de dicha calificación ya que el vehículo que conducía el recurrente fue utilizado como instrumento peligroso, lo que sobre ser una cuestión pacífica por obvia, existe jurisprudencia de esta Sala que así lo tiene declarado con reiteración. --SSTS 144/2001 de 7 de Febrero ; 122/2010 de 25 de Febrero y 338/2011 de 16 de Abril --.

En cuanto a la tesis de lesiones por imprudencia y no dolosas --vía dolo eventual-- como son castigadas en la sentencia, si bien con concisión que bien pudiera haber necesitado una explicación más extensa, pero en todo caso, superándose el canon de exigencia motivacional, el Tribunal de instancia justifica la imputación a titulo de dolo de las lesiones --vía dolo eventual--, insistimos, a la vista de la acción del recurrente que aparece con detalle descrita en el factum y respecto de la que no existe controversia:

1. El recurrente conducía una furgoneta de su propiedad Renault Traffic de grandes dimensiones .

2. Se subió a la acera cambiando repentinamente de dirección donde estaban los que resultaron lesionados.

3. Se dirigió hacia donde ellos estaban así como también los contenedores donde había sido arrojada la bandera y el palo que hacía las funciones de mástil.

4. En esta maniobra, conscientemente efectuada, el recurrente fue igualmente consciente del riesgo que creaba , el que aceptó en la medida que continuó con su marcha, lo que solo detuvo tras la colisión con el lesionado Samuel , quien recibió el impacto de la furgoneta la que le pasó por encima de la pierna izquierda.

Es evidente que desde cualquiera de las teorías justificadoras del dolo eventual, ya sea la de la imputación objetiva , que hace autor del resultado al agente que crea voluntariamente un riesgo prohibido por el ordenamiento jurídico, no obstante lo cual, continúa con su acción, con la consecuencia de que producido el resultado dañoso objetivamente adecuado al peligro creado debe serle atribuido a su acción vía dolo eventual, ya sea desde la teoría de la representación del resultado en la mente del agente, o de la indiferencia o asentimiento para la que la posibilidad de que el resultado se produzca le es indiferente al actor, por lo que producido el mismo y siendo esta la consecuencia material, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo voluntariamente creado en el que de forma deliberada ha sido puesta la víctima, la conclusión es siempre la misma: el autor del riesgo creado que luego se convierte en realidad, es responsable del resultado .

No es una cuestión de imprudencia en la que existe una desatención a las reglas de precaución existentes. En el dolo eventual el arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional, existiendo un plus cualitativamente distinto. SSTS 1160/2000 de 30 de Junio ; 439/2000 de 26 de Julio ; 1715/2001 de 19 de Octubre ; 201/2002 de 22 de Enero ; 1030/2004 de 22 de Septiembre ; 403/2006 de 7 de Abril y 914/2010 , incluso más antigua, se puede citar la sentencia del síndrome tóxico --colza-- de 23 de Abril de 1992 .

En la imprudencia es la irreflexión la que crea la situación, en el dolo eventual es el egoísmo que integra la propia decisión al resultado que razonablemente puede producirse, por ello, producido este, debe ser considerado como autor vía dolo eventual.

Por ello, tanto el dolo directo como el dolo eventual son manifestaciones conscientes y voluntarias del menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción.

Procede el rechazo del motivo .

Tercero.- Abordamos, conjuntamente , los motivos segundo y tercero del recurso, dada la identidad de la motivación que ambos tienen.

En el motivo segundo se considera como indebidamente inaplicada la circunstancia de exención del art. 20-7º Cpenal , la de haber obrado el recurrente en el ejercicio legítimo de su cargo de Concejal del Ayuntamiento de Masquefa ante la negativa del Sr. Alcalde de no izar la bandera de España en el Ayuntamiento el día 12 de Octubre, con infracción de lo prevenido en la Ley de Banderas 39/1981 de 28 de Octubre por la que se regula el uso de la Bandera de España y las otras enseñas, y todo ello teniendo en cuenta la condición de Concejal del recurrente.

Igualmente se dice que la negativa al izado de la bandera infringía lo preceptuado en dicha Ley por lo que el recurrente solo trató de dar cumplimiento a dicha Ley. Por lo demás, se añade que cuando subió a la acera iba a muy escasa velocidad, y finalmente que la acción de los que resultaron lesionados constituyó un gravísimo delito de ultraje a la bandera nacional tipificado en el art. 453 Cpenal . La cita del artículo es un error ya que el citado artículo se refiere al encubrimiento efectuado por un irresponsable --el recurrente debe referirse al art. 543--.

Prácticamente, con igual argumentación, como se puede comprobar con el estudio comparativo de la motivación del motivo segundo y tercero, en dicho motivo tercero se estima como indebidamente aplicados los arts. 148-1 º y 617-1º del Cpenal relativos al delito de lesiones cuya víctima fue Samuel , y falta de lesiones por las causadas a Maximiliano .

De entrada, hay que recordar que el cauce casacional utilizado en ambos motivos tiene por presupuesto el respeto a los hechos probados fijados por el Tribunal sentenciador, ya que el debate que permite el cauce casacional se circunscribe exclusivamente a la subsunción jurídica de unos hechos que han sido fijados por el Tribunal.

Pues bien, el recurrente ignora este presupuesto en la medida que en el factum se recoge con claridad la realidad de la agresión efectuada por el recurrente, por lo que de un lado la misma no puede quedar impune por la invocación de la Ley de Banderas que en modo alguno puede prevalecer frente a ataques a la integridad personal. Por otra parte la existencia de un posible delito de ultraje a la bandera no puede justificar la agresión . Simplemente, la presente causa es por lesiones y a tal cuestión se centró la investigación.

Procede el rechazo de ambos motivos .

Cuarto.- El motivo cuarto , por igual cauce que los anteriores denuncia la violación de la regla 6ª del art. 66 Cpenal , en relación a la individualización judicial de la pena efectuada por el Tribunal.

En la argumentación se dice que el delito del art. 148-1º tiene prevista una pena de dos años a cinco años de prisión. Considera el recurrente que no concurriendo circunstancias modificativas procedería la imposición del mínimo legal , esto es, dos años de prisión, y no dos años y seis meses. Ciertamente la consecuencia de la pena impuesta es el ingreso en prisión del recurrente, ya que solo las penas de hasta dos años pueden ser suspendidas.

En el presente caso el Tribunal impuso la pena en la mitad inferior como ordena el art. 66-6º Cpenal , pero no en el mínimo legal de dos años, y estimamos en este control casacional que lo justificó adecuadamente en el f.jdco. cuarto del que retenemos el siguiente párrafo:

"....Por lo que atendiendo a dichos parámetros en concreto al resultado lesivo causado de importancia para el Sr. Samuel que sufrió contusión en codo derecho y fractura abierta de tercio distal de tibia y peroné conminutas, precisando para su curación de tratamiento medico quirúrgico consistente entre otros en: intervención quirúrgica de fractura de pierna izquierda de reducción abierta de fractura de peroné y osteosíntesis, reducción inmovilización con yeso de pierna izquierda. Y que dichas lesiones tardaron en curar 240 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, 7 de los cuales estuvo hospitalizado. Y que le quedan por lo menos las siguientes secuelas:. síndrome por estrés postraumático y perjuicio estético ligero (6 cicatrices pierna izquierda), quedando sin cuantificar la extracción de material de osteosíntesis en pierna izquierda y limitación actual movilidad del pie (ello según acredita la pericial medico forense (folio 606) y también al riesgo producido; se impone al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión no obstante carecer de antecedentes penales.

También se le impone la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo que dispone el art. 56.2 del CP .

Asimismo se le impone la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo publico de concejal durante el tiempo de la condena al estar relacionado este hecho con la colocación de la bandera española por propia iniciativa y al margen de la voluntad de consistorio de Masquefa que desautorizo esta iniciativa expresamente al acusado por Acuerdo de la Alcaldía (hecho que reconoce el acusado en el juicio oral)....".

En este control casacional verificamos la adecuada motivación del porqué de la concreta pena impuesta.

No existió la vulneración que se denuncia ni tampoco hubo desproporción en la extensión de la pena que responde al canon de gravedad de los hechos y muy singularmente el grado de culpabilidad del recurrente que al socaire de una pretendida vulneración de la Ley de Banderas, decidió actuar por sí mismo atacando bienes superiores como son la integridad de los lesionados.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.