STS 324/2015, 28 de Mayo de 2015

El Juzgado Central de Instrucción nº 5, incoó Procedimiento Abreviado nº 356/2007, seguido por delito de estafa, contra Maximino , y una vez concluso lo remitió a la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 14 de Octubre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara, que el acusado Maximino , mayor de edad, sin antecedentes penales, aprovechando su residencia en Portugal y la realización de diversos negocios en aquél país, tenía cierto conocimiento del mercado de compraventa de ganado, por lo que fue requerido a través de un familiar de D. Roberto , administrador de la mercantil "Nutbroker S.L." con domicilio social en la localidad de Lleida (España) el cual le ofreció la posibilidad de efectuar diferentes operaciones de compra y venta de ganado procedente de aquel país, para posteriormente llevar a cabo su sacrificio en diferentes mataderos, y su venta tanto en España como en Portugal, culminando dichas negociaciones con la formalización de un contrato verbal entre ambos, actuando el acusado como mandatario de la citada mercantil. A tal fin, y en cumplimiento de lo acordado, ésta remitió a aquél diversas cantidades de dinero a través de su representante legal, en concreto las siguientes: - El 18 de noviembre de 2005, una transferencia bancaria por importe de 20.000 euros a la cuenta del acusado número NUM000 de la entidad bancaria Caixa Central de Crédito Agrícola de Maia (Oporto).- El 28 de noviembre de 2005, otra transferencia por importe de 20.000 euros a la misma cuenta corriente del acusado.- El 7 de diciembre de 2005, otra transferencia por importe de 20.000 euros, con idéntico destino.- En fecha 30 de diciembre de 2005, el representante legal de "Nutbroker S.L." D. Roberto , entregó al acusado un cheque de la entidad bancaria "Caixa Penedés" por importe de 10.000 euros, el cual fue cobrado por aquél.- En fecha 4 de enero de 2006, otra transferencia por importe de 10.000 euros a la cuenta corriente del acusado número NUM000 de la entidad bancaria Caixa Central de Crédito Agrícola.- En fecha 10 de enero de 20076, otra transferencia por importe de 20.000 euros a la misma cuenta del acusado.- Y por último, en fecha 21 de marzo de 2006, otra transferencia por importe de 20.000 euros a la citada cuenta del acusado.- No ha quedado constancia documental de ninguna operación comercial llevada a cabo, a excepción de las efectuadas con la mercantil "Agropecuaria Ramón Latorre S.L." cuyas facturas de 1 de diciembre de 2005 por importe de 24.848,50 euros, y de 23 de enero de 2006 por importe de 16.953,70 fueron abonadas, limitándose por tanto, a hacer suyas las cantidades recibidas, sin contraprestación alguna a cambio, no adquiriendo por tanto cabeza alguna de ganado, ni su posterior venta de las mismas para su transformación en carne, no presentando justificación documental alguna de las operaciones, ni de su traslado al matadero, ni tan siquiera del transporte alguno de reses, máxime tratándose de una mercancía tan sensible que exige ir acompañada de abundante documentación (órdenes, justificantes, guías sanitarias, etc..) incumpliendo con ello el encargo al que se había comprometido, aunque eso sí, con la finalidad de justificar las cantidades transferidas y entregadas a su favor, solicitó a la mercantil "Nutbroker S.L." que emitiera diez facturas a nombre de distintas personas físicas y jurídicas, cuyos datos facilitaba directamente el acusado, con el fin de que procedieran a su pago, y que fueron entregadas a aquel para que a su vez las hiciere llegar a las entidades en cuestión, según las indicaciones recibidas. Así, constan copias de la emisión de las siguientes facturas: -Factura nº NUM001 , de fecha 1 de diciembre de 2005, librada por la mercantil "Nutbroker S.L.", a cargo de D. Arcadio con C.I.F nº 179580523 de la localidad de Vila do Conde (Portugal) por importe de 3.800 euros en concepto de vacas a canal de 200 kg-3.800 kg, a 1.00 euro/kg.- Factura nº NUM002 , de fecha 13 de diciembre de 2005, librada por la mercantil "Nutbroker S.L.", a cargo de D. Arcadio con C.I.F nº 179580523 de la localidad de Vila do Conde (Portugal) por importe de 27.475,50 euros en concepto de vacas a canal de 320 kg-7.250 kg, a 1.80 euros/kg, de 280 kg-3.425 a 1,50 euros/kg. de 240 kg-5.750kg a 1,30 euros/kg, de industrial 2.590 kg. a 0,70 euros/kg.- Factura nº NUM003 , de fecha 10 de enero de 2006, librada por la mercantil "Nutbroker S.L.", a cargo de la compañía "Silvacarnes S.L." de la localidad de Laracha (A Coruña) con C.I.F nº B-25708733 por importe de 27.907,74 euros (IVA incluido) en concepto de vacas a canal de 12.420 kg. a 2,10 euros/kg.- Factura nº NUM004 , de fecha 9 de febrero de 2006, librada por la mercantil "Nutbroker S.L.", a cargo de la compañía "Comercial de Carnes Monterio S.L." de la localidad de Betanzos (A Coruña) con C.I.F nº B-25689716 por importe de 33.437,76 euros (IVA incluido) en concepto de vacas a canal Extra: 14.890 kg a 2,10 euros/kg.- Factura nº NUM012 , de fecha 14 de febrero de 2006, librada por la mercantil "Nutbroker S.L.", a cargo de la sociedad "Silvacarnes S.L." de la localidad de Laracha (A Coruña) con C.I.F nº B-25708733 "por importe de 25.240 euros (IVA incluido) en concepto de vacas a canal Extra: a 2,10 euros/kg. 1.446 canal Primera a 1,50 euros/kg.- Factura nº NUM005 , de fecha 20 de marzo de 2006, librada por la mercantil "Nutbroker S.L.", a cargo de la compañía "Carnes Silvaoscura S.L." de la localidad de Porriño (Pontevedra) con C.I.F nº B-25112340 por importe de 27.291,65 euros (IVA incluido) en concepto de vacas a canal Extra: 8.250 kg a 2,10 euros/kg, 3.500 kg Primera a 1,85 euros/kg, 1.700 kg. Industrial a 1,35 euros/kg.- Factura nº NUM006 , de fecha 24 de marzo de 2006, librada por la mercantil "Nutbroker S.L.", a cargo de la compañía "Armando González e Hijos S.L." de la localidad de Ciudad Rodrigo (Salamanca) con C.I.F nº B-25907816 por importe de 8.792,51 euros (IVA incluido) en concepto de vacas a canal Extra: 3.913 kg a 2,10 euros/kg.- Factura nº NUM007 , de fecha 15 de mayo de 2006, librada por la mercantil "Nutbroker S.L.", a cargo de la sociedad "Silvacarnes S.L." de la localidad de Laracha (A Coruña) con C.I.F nº B-25708733 por importe de 23.807,50 euros (IVA incluido) en concepto de vacas a canal: 2.750 kg. a 2,20 euros/kg., 8.100 kg a 2,00 euros/kg.- Factura nº NUM013 , de fecha 16 de junio de 2006, librada por la mercantil "Nutbroker S.L.", a cargo de la sociedad "Silvacarnes S.L." de la localidad de Laracha (A Coruña) con C.I.F nº B-25708733 "por importe de 7.415,10 euros (IVA incluido) en concepto de vacas a canal: 3.150 kg. a 2,20 euros/kg.- Factura nº NUM008 , de fecha 16 de junio de 2006, librada por la mercantil "Nutbroker S.L.", a cargo de la compañía "Primor" de la localidad de Santarem (Portugal) por importe de 5.922 euros (IVA incluido) en concepto de vacas a canal: 2.520 kg. a 2,32 euros/kg.- La suma de las citadas facturas asciende a la cantidad de 191.089,76 euros, cifra superior a los 120.000 euros entregados por la mercantil "Nutbroker S.L.". Esta entidad, no ha recibido cantidad alguna, salvo las antedichas procedentes de "Agropecuaria Ramón Latorre S.L." resultando negativas cualesquiera gestiones llevadas a cabo para localizar al ahora acusado.- De las entidades mencionadas en las consabidas facturas, cuatro de ellas ("Comercial de Carnes Monterio S.L.", "Carnes Silvaoscura S.L.", "Armando González e Hijos S.L." y "Primor") no existían realmente, no correspondiéndose sus números de identificación fiscal con aquellas, confirmándose tan sólo la existencia de una de ellas "Silvacarnes S.L." cuyo representante legal D. Luis Enrique manifestó haber efectuado una compra de diversas cabezas de ganado al acusado, cuando trabajaba para la citada mercantil, no reconociendo las facturas al respecto emitidas, ni su montante. En cuanto a las personas físicas mencionadas en las facturas, si bien Arcadio reconoció que conocía al acusado, pero no así las facturas a su nombre, no explicándose como aparecían allí sus datos de identificación.- Para abonar supuestamente alguna de las facturas reseñadas, se libraron varios cheques, todos los cuales resultaron impagados por falta de fondos. Así, un cheque librado por la entidad bancaria "Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona", sucursal de Tui, por importe de 33.437,75 euros, emitido supuestamente para abonar la factura a nombre de "Comercial de Carnes Monterio, S.L." de fecha 09/02/2006 por el citado importe, entidad ficticia. Otro cheque librado por la entidad "Banif" sucursal de Povoa de Varzim (Portugal) por importe de 31.776,20 euros, de fecha 10 de febrero de 2006, contra la cuenta corriente de Doña Estefanía , al parecer esposa de D. Arcadio , supuestamente para abonar la factura de fecha 01/12/05 por importe de 3.800 euros, y la de 13/12/2005 por importe de 27.475,50 euros, no habiéndose acreditado las operaciones que con aquél supuestamente se liquidaban. Un tercer cheque librado por la entidad de crédito "Predial", sucursal de Castro Daire, por importe de 21.000 euros, de fecha 30 de agosto de 2006, cuyo importe no se corresponde con ninguna de las facturas emitidas, ni consta que el titular de aquella sea alguna de las personas a cuyo nombre se emitieron aquellas. Por último, un cheque librado por la entidad "Banco Popular Español S.A.", sucursal de Ciudad Rodrigo (España), por importe de 32.000 euros de fecha 30 de marzo de 2006, cuyo importe no se corresponde con ninguna de las facturas emitidas, ni los titulares de aquella aparecen en factura alguna". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos condenar y condenamos a Maximino , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida (tipo básico), a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado Maximino , deberá indemnizar a la mercantil "NUTBROKER S.L." a través de su representante legal, en la cantidad de 78.197,80 euros por los daños y perjuicios causados". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Nutbroker S.L ., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Mayo de 2015.

La sentencia de 14 de Octubre de 2014 de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Maximino como autor responsable de un delito de apropiación indebida , tipo básico, a la pena de seis meses de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado, como experto en el mercado de compraventa de ganado, habiendo realizado algunos negocios de este tipo en Portugal, fue requerido por el administrador de la mercantil "Nutbroker S.L." para efectuar operaciones de compraventa de ganado procedente de Portugal para su posterior sacrificio en diferentes mataderos y su venta tanto en España como en Portugal. Una vez se llegó a un acuerdo verbal entre ambas partes, se acordó que el recurrente actuaría como mandatario verbal de dicha mercantil y con el fin de llevar a cabo las operaciones correspondientes, la mercantil "Nutbroker S.L." le remitió diversas remesas de dinero en las fechas y cantidades concretadas en el hecho probado, en total 120.000 € entre el 18 de Noviembre de 2005 y el 21 de Marzo de 2006.

Las únicas operaciones efectivas que llevó a cabo el condenado, fueron con la mercantil "Agropecuaria Ramón Latorre S.L." por un importe de 41.802'20 € de suerte que en relación al resto del dinero remitido por "Nutbroker S.L." ascendente a 78.197'80 €, Maximino no efectuó ninguna operación comercial limitándose a hacer suyas las cantidades recibidas en la cantidad expresada.

La Acusación ha sido la única parte que formalizó recurso de casación contra la expresada sentencia que lo desarrolló a través de tres motivos .

Segundo.- Abordamos, conjuntamente , los motivos primero y segundo .

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva que relaciona con la concreta pena que se le impuso al condenado, que fue, recuérdese, la de seis meses de prisión, mínimo legal del delito de apropiación, tipo básico, tal y como fue calificado el hecho por el Tribunal sentenciador.

El motivo segundo , por la vía del error iuris solicita la aplicación de los tipos agravados del art. 250.1-6º, a la vista del valor de la defraudación que alcanzó los 78.197'80 €, y asimismo, solicita la aplicación del supuesto agravado del art. 250.1-7º relativo al abuso de relaciones personales.

Abordamos estas cuestiones del motivo segundo.

El Tribunal rechazó ambos tipos agravados, en relación al primero -- art. 250.1-6º-- porque estimó --erróneamente-- que en la redacción en vigor al tiempo de los hechos, y por tanto antes de la reforma del Cpenal de la L.O. 5/2010 por estimar que había que poner en relación "el valor de la defraudación" con la "entidad del perjuicio" , y toda vez que no se podía concretar este último, no procedió a aplicar el subtipo agravado en la versión anterior a la L.O. 5/2010; y en relación a la versión posterior a dicha Ley, la actualmente en vigor, donde ya se concreta de forma objetiva la defraudación en más de 50.000 €, tampoco la aplicó porque siendo una reforma posterior a los hechos y en perjuicio del reo, no procedía su aplicación.

El planteamiento del Tribunal de instancia en relación a la aplicación del art. 250.1-6º en la redacción anterior a la L.O. 5/2010 es erróneo porque la reiterada jurisprudencia de esta Sala ya dijo que dicho subtipo agravado, en realidad suponía tres circunstancias autónomas , bastando para su aplicación que concurriese una de ellas, y por otra parte, en relación a la cuantía de la defraudación la jurisprudencia de esta Sala declaró de forma constante que como tal debía estimarse la defraudación de cantidades a partir de 36.060 € -- SSTS 1444/2002 ; 2061/2002 ; 238/2003 ; 142/2003 ; 276/2005 ; 536/2005 ; 1245/2006 ; 923/2007 ; 1298/2009 ó 92/2010 , entre otras muchas--, por lo tanto, al encontrarse la cantidad defraudada muy por encima de ese límite --lo fue en cuantía de 78.197'80€--, es obvio que procedía la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6º en la versión anterior a la L.O. 5/2010 , y, a la postre, también resulta aplicable la agravación de acuerdo con la normativa actual --el art. 250.1-5º-- que fija tal cantidad en los 50.000 €.

Procede en consecuencia la estimación de esta parte del motivo segundo --al que el Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo--, con lo que se da por esta vía, respuesta a la queja del motivo primero ya que la aplicación del tipo agravado que se comenta, supone una modificación al alza de la pena a imponer en los términos que se dirán en la segunda sentencia.

En cuanto a la aplicación que también se solicita del subtipo agravado de relaciones personales o credibilidad empresarial o profesional , el hecho de que el acusado tuviera relación de conocimiento con un familiar de la empresa perjudicada o que ejerciese su actividad en Portugal, no es bastante para activar la aplicación de la agravación que, como se ha dicho por esta Sala, supone un plus añadido, al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primero como elemento del tipo penal, y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in idem -- STS 906/2009 , y en el mismo sentido, las SSTS 1753/2000 ; 2549/2001 ; 626/2002 ; 383/2004 ; 1169/2006 y 96/2008 --. Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva.

Procede la estimación parcial del motivo segundo , y con la estimación del mismo se da igualmente respuesta a la denuncia del motivo primero que denunciaba quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta. Al respecto hay que decir que el Tribunal sentenciador justificó la calificación jurídica de los hechos y la pena que impuso, cuestión distinta es que tal calificación no fuera la correcta --como ya se ha justificado-- y que, en consecuencia, la pena tampoco fue la adecuada, con lo que la denuncia efectuada en el motivo primero queda sin efecto por la estimación parcial del motivo segundo.

Tercero.- El motivo tercero denuncia como indebidamente inaplicados los arts. 109 y 110 del Cpenal en relación a la cuantificación de la responsabilidad civil ex delicto .

En la sentencia de instancia, se fija la misma en 78.197'80 €, en tanto que considera la parte recurrente que la misma debe ser incrementada en base a unas reflexiones que realiza en la argumentación en relación al importe de 41.802'20 €, correspondientes a las operaciones reales efectuadas por el condenado con la empresa "Agropecuaria Ramón Latorre S.L.".

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

El cauce casacional del error iuris del art. 849-1º LECriminal parte del riguroso respeto a los hechos probados fijados en la sentencia, ya que el debate se ciñe y circunscribe a la calificación jurídica. Sin embargo el recurrente ignora tal presupuesto en la medida que en el factum se fija con claridad el perjuicio en los expresados 78.197'80 €, cantidad resultante de restar del dinero remitido por el recurrente --120.000 €-- el importe de las operaciones comerciales reales por él efectuadas con "Agropecuaria Ramón Latorre S.L." por el importe de 41.802'20 €.

El factum es claro al respecto:

"....No ha quedado constancia documental de ninguna operación comercial llevada a cabo, a excepción de las efectuadas con la mercantil "Agropecuaria Ramón Latorre S.L." cuyas facturas de 1 de diciembre de 2005 por importe de 24.848,50 euros, y de 23 de enero de 2006 por importe de 16.953,70 fueron abonadas...." .

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- Admitido parcialmente el recurso formalizado por la parte acusadora, procede la declaración de oficio de las costas del recurso y devolución del depósito constituido.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Nutbroker S.L ., contra la sentencia dictada por la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 14 de Octubre de 2014 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso y devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, Procedimiento Abreviado nº 356/2007, seguido por delito de estafa, contra Maximino , mayor de edad, nacido el NUM009 de 1959 en Lleida (España), hijo de Jesús y Modesta , con D.N.I. nº NUM010 , con domicilio en la CALLE000 nº NUM011 de la localidad de Vilanova de la Barca (Lleida), sin que consten antecedentes penales computables en esta causa, en situación de libertad provisional por la misma; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: