STS, 18 de Mayo de 2015
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2015:2405 |
| Número de Recurso | 2715/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 2715/2013, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 31 de marzo de 2013, recaída en el recurso contencioso-administrativo numero 318/2009 , solicitando la declaración de nulidad parcial de los Estatutos del Consorcio denominado Desarrollo y Turismo de la Costa del Sol Occidental, aprobados por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por medio de su resolución de fecha 16 de diciembre de 2008, concretamente el art. 26 de aquellos al no reservar la provisión del personal que desempeñe las funciones de Secretaría, Intervención y Tesorería a funcionarios pertenecientes a la Escala de funcionarios con habilitación estatal, en contradicción de lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 7/07, del Estatuto Básico del Empleado Público , que, por tanto, mantiene la vigencia del R.D. 1174/87, por el que se regula el régimen jurídico de esos funcionarios.
Ha sido parte recurrida el COLEGIO OFICIAL DE TESOREROS DE LA ADMINISTRACION DE MÁLAGA, representados por la Procuradora Doña Susana Goméz Castaño.
La sentencia recurrida en su parte dispositiva establece lo siguiente : "Estimar el presente recurso contencioso- administrativo declarando que la provisión de Secretario, Interventor y Tesorero del Consorcio denominado Desarrollo y Turismo de la Costa del Sol Occidental debe hacerse entre los funcionarios que estén en posesión de habilitación especial. Sin pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales causadas".
Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 29 de octubre de 2013, se formaliza el presente recurso de casación por la Letrada de la Junta de Andalucía, en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente, terminó suplicando que se case y anule la sentencia recurrida, y en su lugar se dicte nueva sentencia por la que se desestime la demanda.
Por Auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera de fecha ocho de mayo de dos mil catorce se declaró inadmisible el segundo motivo de casación.
Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 3 de noviembre de 2014. la Procuradora Doña Susana Goméz Castaño formalizó su oposición al recurso de casación, en el que tras alegar cuantos motivos estimó conveniente terminó solicitando la desestimación del recurso, con imposición de las costas causadas a la recurrente.
Se fijó para votación y fallo el día 6 de mayo de 2015, en que tuvo lugar, con observancia en la tramitación del presente recurso de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,
La sentencia recurrida sostiene en el primer fundamento jurídico que:
" Solicita la parte recurrente, en esta vía jurisdiccional la declaración de nulidad parcial de los Estatutos del Consorcio denominado Desarrollo y Turismo de la Costa del Sol Occidental, aprobados por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por medio de su resolución de fecha 16 de diciembre de 2008, concretamente el art. 26 de aquellos al no reservar la provisión del personal que desempeñe las funciones de Secretaría, Intervención y Tesorería a funcionarios pertenecientes a la Escala de funcionarios con habilitación estatal, en contradicción de lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley 7/07, del Estatuto Básico del Empleado Público , que, por tanto, mantiene la vigencia del R.D. 1174/87, por el que se regula el régimen jurídico de esos funcionarios.
En el fundamento jurídico tercero, la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:
"Pudiéndose abordar, pues, el fondo de la cuestión que se somete a la decisión jurisdiccional, ésta no es otra que la determinación de si el Consorcio creado es o no una corporación local pues sólo desde una respuesta afirmativa sería posible la anulación pretendida pues sólo en ese caso sería exigible la reserva que se hace en favor de los funcionarios con habilitación estatal.
Corresponde al Consejo de Gobierno autorizar la creación de dichos consorcios o la integración de la Administración de la Junta de Andalucía en los mismos. Asimismo, le corresponde autorizar la creación de sociedades mercantiles en los términos previstos en el art. 76 de esa Ley, para la prestación de servicios con contenido económico que no impliquen ejercicio de autoridad y que afecten a los intereses de la Administración de la Junta de Andalucía y de otras Administraciones Públicas.
El acuerdo de autorización para la creación, al que se refiere el apartado anterior incluirá los estatutos del consorcio. En caso de integración, el acuerdo de autorización irá acompañado de la ratificación o adhesión a los estatutos preexistentes. Tras su aprobación ratificación o adhesión, se publicarán en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. Los estatutos han de determinar las finalidades del consorcio, así como las particularidades de su régimen orgánico, funcional y financiero.
La autorización del Consejo de Gobierno para la creación o integración requerirá informe previo de las Consejerías competentes en materia de Administración Pública y de Hacienda.
Los consorcios en los que la Administración de la Junta de Andalucía o cualquiera de las entidades que integran el sector público andaluz hayan aportado mayoritariamente dinero, bienes o industria, o se hayan comprometido en el momento de su constitución a financiar mayoritariamente dicho consorcio, han de someter su organización y actividad al ordenamiento autonómico y estarán sujetos al régimen económico-financiero, de control y contabilidad establecido en la Ley General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dicho régimen se aplicará igualmente a los consorcios en los que la designación de más de la mitad de los miembros de sus órganos de dirección corresponda a la Administración de la Junta de Andalucía o a cualquiera de las entidades del sector público andaluz.
Y hace la demandada esta alegación por cuanto que el art. 9 de los Estatutos previene que la Junta de Andalucía aportaría para el primer establecimiento y puesta en funcionamiento del Consorcio el 40% del total de las aportaciones que deberían sufragar las Administraciones y asociaciones y sindicatos implicados. Además, según el art. 4 de los Estatutos, sus fines excederían las competencias de un ente local.
Casi en contra de lo anterior, el art. 4 de los Estatutos previene que el marco jurídico en el que desarrollaría el Consorcio estaría integrado, aparte de las normas comunes de la Ley 30/92 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, por los arts. 33 y siguientes de la Ley 7/93, Reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía , los arts. 57 , 58 y 87 de la Ley 7/85, de Bases del Régimen Local , 110 del RDl. 781/86, Texto Refundido en materia de régimen local, y el art. 12 de la Ley 9/07 , antes visto, que, en todo caso, sería favorable a la tesis de la Administración.
El art. 33 de la Ley 7/93 establece que las Entidades locales podrán constituir Consorcios con cualquier otra Administración Pública o Entidad privada sin ánimo de lucro que persiga fines de interés público concurrentes con los de las Administraciones Públicas para la realización de actuaciones conjuntas, la coordinación de actividades y la consecución de fines de interés común.
Asimismo, la prestación de servicios de carácter supramunicipal se efectuará preferentemente a través de Consorcios entre municipios y Diputaciones Provinciales en los términos previstos en el capítulo III de la Ley 11/1987, reguladora de las relaciones entre la Comunidad Autónoma de Andalucía y las Diputaciones Provinciales de su territorio.
El art. 57 de la Ley 7/85 se refiere a la voluntariedad en la adscripción a estos organismos cooperadores y el 110 del Testo Refundido dispone que la gestión de los servicios de su competencia, los consorcios pueden utilizar cualquiera de las formas previstas en la legislación de Régimen local".
En el fundamento jurídico cuarto la sentencia recurrida sostiene que:
"La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 1999 venía decir que la circunstancia de que los Consorcios no vengan incluidos como entidades locales en el artículo 3 de la Ley 7/1.985 no impide la caracterización como ente local de estos ya que la enumeración que verifica el apartado segundo de este precepto no tiene carácter exclusivo. Es cierto que el artículo 107.2 del Texto Articulado Parcial de la Ley 41/1.975, de Bases del Estatuto del Régimen Local , aprobado por Decreto 3.046/1.977, de 6 de octubre, atribuía a los Consorcios la condición de entidades locales, y que esta norma no se reitera en el artículo 110.2 del RDL. 781/86 , pero ello se debe a que, dada la amplitud de fines que pueden asumir los Consorcios, así como, tomando en cuenta que pueden constituirse con Entidades privadas sin ánimo de lucro, posibilidad que no admitía el artículo 107 del Decreto 3.046/1.977, el Texto Refundido de 1.986 no ha querido caracterizar a todos los Consorcios que puedan constituirse al amparo de su artículo 110 como entidades locales, pero sin negarles tampoco tal consideración, permitiendo que en cada caso, según las circunstancias concurrentes, pueda determinarse si el Consorcio constituido es o no una entidad local.
Así pues, habrá que descender al caso concreto que nos ocupa y determinar si el creado Consorcio es una entidad de Régimen local o no y, ello, con independencia de la autoría de sus Estatutos sobre los que la Junta de Andalucía se reservó la competencia de su aprobación, aparte de la de su autoría puesto que el art. 36 de la Ley 7/93 previene que los Estatutos deberán ser aprobados por todas las Entidades consorciadas de acuerdo con su legislación específica y remitidos a la Comunidad Autónoma para su inscripción, registro y publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.
Precisamente, de la anterior redacción, destaca el matiz de que no contempla la coautoría del ente autonómico, que si está prevista, en cambio, en el art. 12 de la Ley 9/07 , lo que podría distinguirse entre Consorcios constituidos sin intervención autonómica (salvo la consecuente a su publicación) y aquellos otros que en los que si ha tenido una actuación constituyente, como ha sucedido en el presente caso. Así se especifica en el preámbulo de los Estatutos cuando la actuación de los municipios implicados se fundamentaría en la Ley 7/93 y la de la Junta en el art. 12 de la Ley 9/07 .
Mas a esta última remisión se le podría dar efectos decisivos pues expresamente se dispone que en aquellos caso en los que la aportación de la Junta fuera mayoritaria se le aplicaría el ordenamiento autonómico respecto a su organización y actividad y sería así si no fuera porque respecto a la cuestión que se debate esa legislación autonómica carece de relevancia pues, si de los que se trata es la de determinar si las funciones de secretaría las de intervención y tesorería han de ser desempeñadas por funcionarios con habilitación nacional y esa cuestión se puede dilucidar atendiendo a los Estatutos, normativa aplicable de primer grado, porque, por un lado, en aquellos, no se especifica la reserva que se demanda y por otro, dentro del derecho supletorio cuya aplicación expresamente se recoge, no hay referencia alguna a aquellos preceptos que la regulan.
Mas podría pensarse que, implícitamente, habría una llamada a esas mismas normas dado el carácter integrador de nuestro ordenamiento jurídico, pero, para ello, sería necesario la total identidad del supuesto de hecho al que quiere aplicarse la pretendida norma supletoria y, en este punto, aclara la cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2012 cuando dice que el RD. 1174/87, por el que se regulan los funcionarios con habilitación nacional (y, en definitiva, la disposición adicional segunda de la Ley 7/07, de Bases del Empleado Público ) su art. 2, enumera las facultades comprendidas en la fe pública, que habrían de ser desempeñadas por funcionarios de esa categoría, pudiéndose observar que se refieren siempre a órganos con facultades decisorias y vinculantes para la institución municipal (pleno, comisión de gobierno, otros órganos que vinculan a la corporación: véanse las letras a), c), e), o lo anterior llevaría a la conclusión inexcusable que no pueden equipararse los Consorcios (aunque se les reconociera la naturaleza de Corporación local) a aquellos otros - órganos, de forma que pudiera exigirse que en ellos necesariamente tuvieran que ejercer la fe pública el mismo tipo de funcionario, los pertenecientes a la escala de funcionarios con habilitación de carácter estatal. Mas la referida sentencia del Supremo se refiere a las Juntas de Seguridad que son órganos potestativos, carecen de facultades decisorias o vinculantes para la corporación y, aun pudiendo quedar integradas en la Corporación en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley 30/1992 , no dejarían de ser órganos de colaboración interadministrativa de carácter complementario, como reconoce la propia institución recurrente".
Finalmente, en el fundamento jurídico quinto la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:
"En el caso de autos debe preferirse una solución contraria y favorable a las pretensiones del Colegio recurrente, por dos razones. Una, que el Consorcio tiene encomendadas auténticas funciones ejecutivas, tales como contratar proyectos de obras y ejecutarlas, formalizar operaciones de crédito, adquisición y enajenación y otros actos de dominio y administración, crear servicios complementarios y, en general, el ejercicio de cuantos derechos y actividades le correspondan según las normas legales vigentes, art. 2 de los Estatutos.
Y, porque debe considerarse que la llamada a los funcionarios de habilitación nacional debe considerarse implícita en el art. 26 de los Estatutos cuando prevé que las funciones de Secretaría, de Intervención de fondos y de la Tesorería serán desempeñados por funcionarios o funcionarios de las entidades consorciadas y, entre estos, dada la magnitud de sus funciones, deben entenderse aquellos que tuvieren aquella habilitación, pues si ya era exigible respecto de un concreto Ayuntamiento, razón de más en el supuesto de asociación de varios de ellos, la Diputación y otras Administraciones territoriales. Por otro lado. no hay que dejar de tener presente las amplias competencias autonómicas en orden a la selección de esos funcionarios y que de, esta forma, se cumple con el principio constitucional de mérito y capacidad para acceder al desempeño de las funciones públicas.
Así pues, desde los anteriores fundamentos, mas que declarar la nulidad del precepto invocado, habrá que procurar, con el estimación del recurso, completarlo en el sentido de que la provisión de puestos que regula ha de reservase a aquellos funcionarios en los que concurre la habilitación nacional a la que se refiere la disposición adicional segunda de la Ley 7/07 ".
El primer motivo de casación lo articula la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alegando infracción de los artículos 70.2 y 70.1.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Y todo ello por cuanto a juicio de la recurrente la sentencia que interpreta el artículo 26 del Consorcio denominado Desarrollo y Turismo de la Costa del Sol Occidental, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por medio de su resolución de fecha 16 de diciembre de 2008, no cita sin embargo la causa de nulidad o anulabilidad en que pudiera incurrir dicho precepto. La sentencia sostiene en el fundamento de derecho quinto que debe considerarse que la llamada a los funcionarios de habilitación nacional debe considerarse implícita en el artículo 26 de los Estatutos cuando prevé que las funciones de Secretaría de Intervención de fondos y de Tesorería serán desempeñadas por funcionarios o funcionarias de las entidades consorciadas, por lo que más que declarar la nulidad del precepto habría que completarlo, estimando el recurso, en el sentido de que la provisión de puestos que regula ha de reservarse a aquellos funcionarios en los que concurre la habilitación nacional a que se refiere la Disposición Adicional Segunda de la ley 7/2007 ". Como sostiene la recurrente la sentencia incurre en incongruencia interna, pues si cabe una lectura de los Estatutos conforme a la legalidad, el fallo debió ser desestimatorio.
Igualmente procede estimar el segundo motivo de casación, por infracción del artículo 71.2 de la ley jurisdiccional que prohíbe a los órganos judiciales determinar la forma en que han de quedar los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen, o que puedan determinar el contenido discrecional de los actos anulados, en tanto completa el artículo 26 del Consorcio, en el sentido antes indicado.
Procede en consecuencia estimar el presente recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin hacer expresa condena en las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .
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- Haber lugar al recurso de casación número 2715/2013, interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 31 de marzo de 2013, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 318/2009 , que casamos y anulamos.
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- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo 318/2009, solicitando la declaración de nulidad parcial de los Estatutos del Consorcio denominado Desarrollo y Turismo de la Costa del Sol Occidental, aprobados por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por medio de su resolución de fecha 16 de diciembre de 2008, concretamente el art. 26 de aquellos.
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- No procede hacer imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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