STS, 28 de Abril de 2015
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2015:2394 |
| Número de Recurso | 295/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso contencioso- administrativo 2/295/2013 , que pende ante ella, interpuesto por Don Argimiro Vázquez Guillén, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y presentación de AUTOPISTA MADRID LEVANTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA, contra la solicitud de 11 de enero de 2012 a la Delegación de Gobierno por el Abono del Importe de Peaje y contra la Resolución de 29 de septiembre de 2013 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda. Ha sido parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.
El Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y presentación de AUTOPISTA MADRID LEVANTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA se formaliza la demanda por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 1 de abril de 2014 , y en el que tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente terminó suplicando se dictara en su día sentencia por la que se declare contraria a Derecho y se deje sin efecto la Resolución impugnada de 19 de septiembre de 2013 del Secretario de Estado de Infraestructuras Transporte y Vivienda, y en su lugar se condene a la Administración demandada a que abone a la recurrente el correspondiente a la cuenta de compensación de 2012 ( 12.788 903 Euros), en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Segundo apartado VI de su demanda, más los intereses de demora (interés legal del dinero mas 1,5 puntos) a contar desde el 31 de diciembre de 2012 y hasta su efectivo pago.
El Abogado del Estado contesta a la demanda por escrito en el que tras alegar cuantos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente terminó solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.
Evacuado el trámite de conclusiones por ambas partes, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de abril de 2015, en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales .
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ DÍAZ DELGADO ,
Aparecen como premisa fáctica del presente recurso contencioso-administrativo os siguientes hechos:
-
- Mediante el Real Decreto 280/2004, de 13 de febrero, se adjudicó la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Ocaña-La Roda, y la autovía libre de peaje A-42, tramo N-301-Atalaya del Cañavate, a la agrupación constituida por Ferrovial Infraestructuras, 5. A, Europistas, Concesionaria Española, S. A, y Budimex, S. A. En el RD 280/04 se configura el sistema de peaje mediante su abono por los usuarios de la infraestructura, siendo e plazo de duración de dicha Concesión de 36 años.
-
- Las Sociedades Adjudicatarias constituyeron la compañía AUTOPISTA MADRID LEVANTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA. mediante escritura pública otorgada el día 23 de marzo de 2004.
-
- En el año 2006 comenzó la fase de explotación de la AP-36.
-
- Con fecha 18 de enero de 2011, la Sociedad Concesionaria solicitó a la Delegación del Gobierno en las Sociedades concesionarias de Autopistas de Peaje la apertura de la cuenta de compensación junto con el abono del importe correspondiente.
-
- Mediante Oficio de fecha de 2 de marzo de 2011 se da traslado a la recurrente del borrador de resolución del Ministro de Fomento por la que se aprueba el importe a consignar en el año 2011 en la cuenta de compensación de la DA 8 de la Ley 4/2010 , a los efectos de que por parte de esa sociedad concesionaria se preste su conformidad al mismo, a la mayor brevedad posible.
-
- Con fecha 3 de marzo de 2011 la recurrente manifiesta su conformidad con la cuantía establecida en el borrador remitido, satisfaciéndose posteriormente por la Administración.
-
- Con fecha 11 de enero de 2012, y de conformidad con lo establecido en la DA 8 de la Ley 43/2010 , se presentó en la citada Delegación del Gobierno solicitud de aprobación y posterior abono del impone de la cuenta de compensación del año 2012 que ascendía a 15.187.974 euros (sin IVA).
-
- Ante la disconformidad por parte del Ministerio de Fomento al referido importe, la recurrente modificó el cálculo realizado, mediante escrito de 27 de enero de 2012 en el que solicitó la aprobación y posterior abono por importe de 12.788.903 Euros correspondiente a la cuenta de compensación de 2012 calculado de acuerdo con los criterios del Ministerio de Fomento, sin renuncia de esta sociedad concesionaria a reclamar en un futuro al Ministerio de Fomento la diferencia existente entre ambos importes.
-
- La recurrente, el 2 de julio de 13 interpuso recurso contencioso-administrativo contra su desestimación por silencio administrativo negativo.
-
-. El día 19 de septiembre de 2013 el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, dictó Resolución acordando que " en relación con la cuenta de compensación prevista en la disposición octava de la Ley 43/20/0, de 30 de diciembre, no procede consignación ni abono alguno a Madrid Levante, Concesionaria Española SA., correspondiente al ejercicio 2012, al no haber en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender la misma ".
-
- Mediante escrito de 30 de septiembre de 2013 se solicitó que se acordara la ampliación del procedimiento y por Providencia de 26 de febrero de 2013 del Tribunal Supremo se acordó la ampliación del presente recurso a la Resolución de 19 de septiembre de 2013 de Secretario de Estado de Infraestructuras.
-
- La Sociedad Concesionaria haya sido declarada en concurso de acreedores por Auto de fecha 4 de diciembre de 2012, del Juzgado le lo Mercantil n° 2 de Madrid en Concurso Ordinario 644/2012.
La Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal (en adelante, " Ley 43/2010"), en su disposición adicional 8 ª configuró un mecanismo de compensación parcial y transitorio ("durante tres años" a contar desde el 1 de enero de 2011) a favor de aquellas concesionarias de autopistas de peaje con niveles de tráfico muy inferiores a los inicialmente previstos (entre las que se encuentra la Sociedad Concesionaria).
Así, a partir del 1 de enero de 2011 se autorizó a una serie de sociedades concesionarias incluidas en la DA 8 de la citada Ley , para que pudieran establecer una cuenta de compensación con la finalidad de que la Administración del Estado las compensara por la pérdida de ingresos resultantes de la diferencia entre los ingresos de peaje derivados del tráfico real y los que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80% del tráfico previsto en el plan económico presentado en la oferta. La citada compensación quedaba regulada sustancialmente en los siguientes términos:
La compensación quedaría reflejada contablemente como un ingreso de explotación de la Sociedad Concesionaria.
Este mecanismo de reequilibrio tenía una duración de tres años, estableciéndose su aplicación en los años 2011,2012 y 2013. Ahora bien, los ingresos reales de peaje de cada año serían los que figuran en las últimas cuentas auditadas.
El importe de la cuenta de compensación quedaba limitado al 49% del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a Consignar.
También se establecía otro límite, consistente en que "dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto, que en el ejercicio 2011 no superará e/importe global de 80,1 millones de euros
Durante el periodo de vigencia de la concesión o hasta que se cancelara la cuenta de compensación, el importe allí consignado debía ser, a su vez, abonado a la Administración concedente por parte del concesionario, en los términos y según el procedimiento establecido en la propia DA 8 de la Ley 43/2010 .
Como dispone el propio título de la DA 8ª de la Ley 43/2010 , se trata de "Medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009". La cuenta de compensación es un mecanismo complementario y adicional a los ya establecidos por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales para el Estado de 2010, en la que se contemplaban también medidas para lograr el reequilibrio económico financiero de las concesiones de autopistas de peaje derivado exclusivamente del sobrecoste de expropiaciones y para financiar las obras adicionales no contempladas en los anteproyectos (Disposición adicional 41).
La recurrente pretende que se declare que la Resolución de 19 de septiembre de 2013 es contraria a Derecho, se anule y se deje sin efecto, por vulnerar los artículos 9.3 y 33.3 de la Constitución , la DA 8ª de la Ley 43/2010 , así como el principio de confianza legítima, y se condene a la Administración a consignar en la cuenta de compensación correspondiente al año 2012 y a abonarle el importe de 12.788.903 euros, calculado de conformidad con o establecido en la DA 8ª de la Ley 43, importe reclamado con fecha de 27 de enero de 2012 tras corregir el calculo de la solicitud inicial de 11 de enero de 2012, de la que trae causa el presente proceso. Este planteamiento parte de la base de una interpretación conforme a la Constitución del tercer párrafo del subapartado C de la DA 8ª , lo que pasa necesariamente por concluir que dicha norma no está permitiendo desconocer sin más derechos ya reconocidos con la excusa de no haberse dotado presupuestariamente la oportuna partida.
En el caso de que no se acogiera directamente la anterior pretensión, pretende que esta Sala plantee ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la limitación contenida en el párrafo tercero del subapartado C de la DA 8ª de la Ley 43/2010 según su redacción originaria (aplicable al caso), y atendiendo a la sentencia que al respecto dicte el Tribunal Constitucional, adopte la sentencia de fondo que proceda en el presente proceso de acuerdo con la pretensión de pago del importe correspondiente a la cuenta de compensación del año 2012.
La Resolución de 19 de septiembre de 2013 dispone que "no procede consignación ni abono alguno" a la Sociedad Concesionaria en relación con la cuenta de compensación del ejercicio 2012, porque entiende que la DA 8 de la Ley 43/2010 " no reconoce a las sociedades concesionarias que en ella se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación; sino un derecho sujeto a ciertos límites, y uno de ellos depende de la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria".
Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido "ex lege", pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que " Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos". Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.
Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo"otorgará", conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.
Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, ( sentencia de 10 de junio de 1988 ), sin perjuicio de que esta circunstancia de lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del articulo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria . Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto titulo del alegado en el presente recurso.
Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª , tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación "ex lege" de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin. Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente.
Por lo dicho procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, e imponer las costas procesales, a tenor de la habilitación que a estos efectos otorga el artículo 139 de la ley jurisdiccional , a la recurrente, hasta la suma máxima de 6000 euros.
En atención a cuanto se ha expuesto,
-
- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo 2/295/2013, interpuesto por Don Argimiro Vázquez Guillén, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y presentación de AUTOPISTA MADRID LEVANTE CONCESIONARIA ESPAÑOLA, contra la solicitud de 11 de enero de 2012 a la Delegación de Gobierno por el Abono del Importe de Peaje y contra la Resolución de 29 de septiembre de 2013 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda.
-
.- Procede hacer imposición de las costas procesales a la recurrente en los términos del ultimo fundamento jurídico de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos ,debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. JOSÉ DÍAZ DELGADO PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. JOSÉ DÍAZ DELGADO, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
-
STS 649/2017, 6 de Abril de 2017
...participativos y así lo reconoce la demanda. Defiende que, sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de abril de 2015, recurso núm. 295/2013 . Recuerda que los prestamos participativos se conceden solo "dentro de los límites de las dotaciones asignadas ......
-
STS 992/2018, 12 de Junio de 2018
...los motivos de uno y otro recurso de casación. NOVENO.- Debe reiterarse lo que ya esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso núm. 295/2013 ): que es esa DT 8 ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condi......
-
STS 1375/2019, 15 de Octubre de 2019
...de septiembre de 2013, del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda---; recurso que sería desestimado por la STS de 28 de abril de 2015, siendo rechazado, igualmente, el incidente de nulidad de actuaciones formulado contra la sentencia, así como inadmitido por el Trib......
-
STS 176/2020, 12 de Febrero de 2020
...conviene reproducir en los siguientes términos: "Debe reiterarse lo que ya esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso núm. 295/2013): que es esa DT 8ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona exp......