STS, 21 de Abril de 2015

Con fecha 27 de mayo de 2013 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "SE ESTIMA la demanda interpuesta por Dª. Alejandra contra SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, se declara la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor, condenando a la empresa demandada a que a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con la matización realizada en el fundamento de derecho tercero, o a que se le abone una indemnización de 15.027,63 euros.- En el caso de que opte por la readmisión deberá asimismo abonar a la actora los salarios de tramitación a razón de 84,83 euros diarios desde la fecha del despido, 31.12.12, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.- En el caso de que opte por indemnización, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Dª. Alejandra , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , ha prestado sus servicios para el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, Delegación de Mengíbar (Jaén), como titulado de grado medio, técnico asesor de empleo, con una antigüedad de 6-10-2008 y salario diario de 84,83 euros, mediante contrato de obra o servicio determinado, en el marco del plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral del RDL de 18 de abril de 2.008, y cuyo fin es el reforzamiento transitorio de personal de las oficinas públicas de empleo.- SEGUNDO.- Dicho plan fue objeto de prórroga por RDL 2/2.009 y RDL 13/2.010, y en particular respecto al actor con fechas 6-10-2.009, 6-10-2 y 6-10-2.011. En dichas prórrogas se incluyó cláusula adicional condicionando la duración del contrato a la financiación regulada en la normativa estatal prevista en los citados RDL.- Con fecha 12 de septiembre de 2.012 recayó en los autos n°. 392/12 de este Juzgado sentencia desestimatoria de la demanda de la actora en reclamación de su condición de personal laboral indefinido del SAE; formulado recurso de suplicación recayó sentencia del TSJ Granada Sala de lo Social de fecha 24-1-13, suplicación n°. 2.502/12 , estimatoria de sus pretensiones.- A finales del mes de noviembre de .2012 le fue notificada a la actora resolución de la Dirección Provincial del SAE en la que se daba por finalizada la relación laboral, con efectos el 31-12-12 consignando como motivo la falta de prórroga de la medida de contratación prevista en el RDL 13/2.010 en los presupuestos Generales del Estado.- Junto a la actora, han sido cesados 413 trabajadores.- TERCERO.- La parte actora interpuso reclamación previa el día 23.01.2013.- CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 25.02.13".

Con fecha 10 de junio de 2.013 se dictó auto aclarando la sentencia, en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Aclarar el fundamento de derecho segundo de la Sentencia quedando redactado el mismo en los siguientes términos: "La litis se contrae en los presentes autos a determinar si existe nulidad o improcedencia reconocida por los Tribunales la condición de personal laboral indefinido de la actora, entendiendo la Junta que no existe nulidad, al no acreditarse cuántos trabajadores han visto extinguida su relación laboral ni cuales han de ser considerados indefinidos. Hemos de compartir el criterio del SAE, pues la actora no aporta prueba alguna en este sentido, mientras que este cita la STSJ de 11-4-13, que señala que dicha carga probatoria compete a la actora, y la STSJ Granada 16-1-13 , y la STJ Málaga de 29-4-13 que niegan el carácter indefinido de los promotores de dichas reclamaciones. De ahí que haya que concluir que el despido no es nulo por falta de un ERE, sino improcedente al no observarse los requisitos de forma del mismo." manteniéndose el resto de pronunciamientos efectuados en la misma".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones de Dª. Alejandra y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2014 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Alejandra y por el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO contra Sentencia dictada el día 27 de Mayo de 2.013 por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén , en autos en reclamación por despido, debemos precisar, que los salarios de tramitación en su caso, se devengarán a partir del día siguiente a la fecha del despido 31.12.2012, confirmándose en lo restante, al venir decretada ya su improcedencia, por la misma".

Por la representación procesal de Dª. Alejandra se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, de fecha 27 de mayo de 2013 (R. 690/13 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de febrero de 2.015, y dada la transcendencia del mismo se suspendió señalándose nuevamente para su deliberación en Sala General en fecha 14 de abril de 2.015, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Sentencia recurrida.- Por sentencia de 27/Mayo/2013 , el J/S nº Dos de los de Jaén [autos 208/13] declaró que el cese de la actora -Técnico Asesor de Empleo- en 31/12/12 integraba despido improcedente. Y recurrida en suplicación, la STSJ Andalucía/Granada 22/Enero/2014 [rec. 2201/13 ] resolvió rechazar la pretensión de nulidad formulada por la trabajadora y confirmar en este extremo la sentencia de instancia.

2. - Recurso de la trabajadora.- Se interpone por la trabajadora recurso de casación para la unidad de la doctrina, invocando como contradictoria la STSJ Castilla/León 27/05/13 [rec. 690/13], que declaró nulo el cese del demandante -Promotor de Empleo- en 30/06/12; y denunciando la infracción del art. 51 ET y de su jurisprudencia interpretativa, así como del art. 1 de la Directiva 98/59/CE [20/Julio/1998 ].

3. - La contradicción.- Tal como sostiene el Ministerio Fiscal, la sentencia que se invoca como referencial resulta contradictoria con la aquí recurrida, porque tratándose de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales [nos remitimos a las respectivas sentencias], la recurrida declara la improcedencia de los despidos y la de contraste dispone la diversa solución de calificar como nulo el despido, en aplicación de los arts. 1 Directiva 98/59/CE [20/Julio ] y 51 ET .

1.- Criterio mantenido hasta la fecha: improcedencia del despido.- La copiosa doctrina que hasta la fecha hemos mantenido en relación con los Orientadores/Promotores de Empleo ha sido siempre uniforme, por lo que en atención a la seguridad jurídica y a que no media circunstancia alguna que aconseje replantear la cuestión, hemos de reproducir sucintamente su criterio y remitirnos -para mayor detalle argumental- a las numerosas resoluciones que hasta la fecha han sido dictadas: SSTS 29/04/14 -rcud 1996/13 -; ... 19/01/15 -rcud 531/14 -; y 17/02/15 -rcud 2076/13 -.

Baste, por ello, resumir nuestro parecer en tres apartados: a) el Plan Extraordinario aprobado por el Consejo de Ministros en 18/Abril/08 [para los Orientadores de Empleo] y el diseñado por el RD-ley 13/2010 [para los Promotores de Empleo] eran en principio justificación suficiente para específicas contrataciones laborales -por encima de la plantilla habitual- dirigidas al desarrollo de la actividad -también extraordinaria- que el Plan y el RD-ley contemplaban, pero que su normal desarrollo requería no sólo que en su cumplimiento se utilizase el contrato para obra o servicio determinado y que éste cumpliese los requisitos que le impone la normativa aplicable [ art. 15.1 a) ET y art. 2 del RD 2720/1998 ], sino que tal contrato y su posterior ejecución se limitasen a la concreta actividad que el indicado Plan Extraordinario contemplaba; b) pero esa teórica cobertura fue inexistente en la práctica, tanto porque en su plasmación contractual no se identifica de forma adecuada el servicio a realizar, cuanto porque en su ejecución se desdibujaron los cometidos legalmente previstos, hasta el punto de producirse una absoluta indiferenciación funcional entre quienes fueron contratados al amparo de la normativa extraordinaria y los trabajadores habituales de cualquier oficina de empleo; y c) es precisamente por ello por lo que, pese a la legal habilitación legal para tan específica contratación limitada en el tiempo, hemos considerado que la relación laboral de tales contratados tuvo ab initio o llegó a adquirir cualidad de indefinida -no fija- y que la finalización de tales contratos habían de tener el tratamiento propio del despido improcedente, por afectar a relaciones laborales indefinidas y no temporales.

2. - Justificación de la declaración de nulidad en la sentencia de contraste.- Por su parte, la sentencia de contraste -entre otros muchos razonamientos- argumenta: a) que «lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la persona del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio»; b) que no cabe hacer una interpretación restrictiva del art. 51 ET y excluir de su umbral numérico las extinciones formalmente -no materialmente- justificadas, al producirse con ello «una colisión entre el Estatuto de los Trabajadores y la Directiva, pues la norma nacional interpretada así estaría limitando el concepto de despido colectivo a supuestos más reducidos que los previstos en la Directiva»; c) para la Directiva y en correcta interpretación del art. 51 E «solo podrán excluirse del cómputo numérico que lleva aparejada la calificación jurídica de despido colectivo, aquellas extinciones de contratos por tiempo o tarea determinados cuando la extinción se ha producido regularmente, pero en ningún caso cuando, como ocurre en el supuesto de autos, los despidos se han llevado a cabo antes de la finalización de la obra, no pudiendo excluirse tampoco cuando la naturaleza de los contratos, por haberse realizado en fraude de ley, no era temporal sino indefinida».

1.- Punto de partida: la inaplicabilidad de la Directiva 98/59/CE al sector público.- Al objeto de justificar nuestra posición, proclamando la usual declaración de improcedencia del despido en los supuestos de que tratamos y rechazando la declaración de nulidad llevada a cabo por la sentencia de contraste, antes de nada hemos de referir que de acuerdo con el art. 1 de la Directiva 98/59/CE , «1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: a) se entenderá por "despidos colectivos" los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores ... 2. La presente Directiva no se aplicará: a) a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos; b) a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público... ».

Y atendiendo a esta inequívoca prescripción, desde el momento en que la demandada en las presentes actuaciones es una Administración Pública de la Comunidad de Andalucía, resulta igualmente claro en el presente supuesto que aquella disposición comunitaria no ha de jugar papel ninguno -ni siquiera interpretativo-, y que la cuestión ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones estatutarias españolas [se recuerda esta inaplicabilidad en la STS SG 23/09/14 -rco 231/13 -, FJ 6.B]; lo que, como veremos, es punto de partida que trasciende a la solución que hayamos de adoptar.

2. -La concreta proyección del art. 51 ET al sector público.- Si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1 ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el PDC debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a « iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador », a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado. Y es en este punto en el que se observa la trascendencia de que no se aplique la Directiva 98/59/CE y sí exclusivamente el art. 51 ET , habida cuenta de que -como hemos indicado en alguna ocasión- la Directiva «conceptúa un despido como colectivo siempre que se dé el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues solo exige que se trate de "motivos no inherentes a la persona del trabajador"» [así, la STS 03/07/12 -rcud 1657/11 -].

Sentado ello, en esa aplicación del art. 51 ET al caso debatido hemos de partir de dos indicaciones normativas: a).- El art. 13 de la Ley 35/2010 [17/Septiembre ], en redacción dada por el RD-Ley 13/2010, dispuso que «[s]e prorroga hasta el 31 de diciembre de 2012 , el Plan Extraordinario ... aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008... referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años»; y b).- El art. 15 del RD-ley 13/2010 [3/Diciembre ], con mandato reiterado por la DF 14 de la Ley 2/2012 [29/Junio ], prescribió por su parte que «[c]on el fin de reforzar la atención a las personas demandantes de empleo y a las empresas que ofertan empleo, se aprueba la medida consistente en la incorporación de 1.500 personas como promotoras de empleo, que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo, desde el 1 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012 ».

De esta forma, en el supuesto de los indicados Orientadores/Promotores de Empleo nos hallamos ante ceses referidos a trabajadores contratados como temporales, tal como legalmente se había habilitado, pero que habían alcanzado la cualidad de indefinidos -según los diversos relatos de hecho de las sentencias objeto de unificación de doctrina-, o bien porque su contrato se formalizara de forma indebida [en tanto que la obra o servicio no se hallaba debidamente identificada], o porque realizaron funciones ajenas a las singulares objeto de contratación. Y aunque en la comunicación de los ceses hubiera podido invocarse cualesquiera causas relacionables con las propias de un despido colectivo [finalización del Plan Extraordinario; agotamiento financiero...], lo cierto y verdad es que no ha obedecido propiamente a una decisión del SAE [la « iniciativa del empresario », a la que se refiere el art. 51.1 ET ], sino más propiamente a la exclusiva iniciativa del legislador, pues desde el momento en que el art. 13 de la Ley 35/2010 dispone -para los Orientadores, como se ha dicho- que «[s]e prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012 , el Plan Extraordinario... », y en que el art. 15 del RD-ley 13/2010 fija -para los Promotores- la finalización de los servicios « el 31 de diciembre de 2012 », está claro que el cese comunicado en aquella fecha límite a los Asesores/Promotores de Empleo contratados -o prorrogados- a virtud de las referidas normas no obedece a la voluntad de la Administración autonómica contratante, sino a exclusiva decisión legal, que dispuso expresamente la finalización del proyecto extraordinario y que por ello vino a poner término -con la misma fecha- a la prestación de los servicios pactados.

1.- La ley -que no la Administración- como causa de la decisión extintiva.- Se impone aclarar que con ello no pretendemos decir que la Ley 35/2010 hubiese introducido una nueva legal causa de extinción del contrato de trabajo que añadir al elenco de las enumerado en el art. 49 ET [lo que ciertamente podría haber hecho, habida cuenta de la libertad que al legislador laboral le corresponde: SSTC 227/1998 , de 26/Noviembre... 179/2001 , de 16/Julio; y 187/2001, de 19/Septiembre ], porque tal conclusión en manera alguna puede inferirse de la redacción que aquella Ley ofrece y que anteriormente hemos reproducido. Aparte de que si así fuese -si se considerase causa extintiva, lo que negamos-, por coherencia habríamos de llegar a la conclusión -opuesta a la doctrina hasta la fecha seguida- de que los ceses eran ajustados a Derecho y que ni tan siquiera pudieran declararse improcedentes.

De lo que en puridad se trata es de excluir que los ceses de los Asesores/Promotores de Empleo -constitutivos de despido improcedente, porque la relación era ya indefinida no fija- se hubiesen producido por « iniciativa del empresario » SAE [lo cual impondría su cómputo ex art. 51.1], sino que lo fueron por imposición de la Ley [circunstancia que les excluye de ser tenidos en cuenta a efectos del referido umbral numérico]; es decir, no estaríamos en presencia de una singular «causa de extinción» del contrato de trabajo, sino más bien de una peculiar «causa de la decisión extintiva».

En efecto, al disponer la Ley el agotamiento del Plan Extraordinario en determinada fecha, con ello impuso que con la misma data concluyese la relación de los contratados y por lo mismo obligó a que la Administración diese por finalizada la relación laboral con efectos del referido día. De manera que en el presente caso no cabe entender que con su actuar -no acudir al procedimiento de despido colectivo- la Administración autonómica hubiese pretendido eludir los trámites y garantías del art. 51 ET , sino que muy contrariamente ha de afirmarse que el SAE se limitó -porque estaba obligado- a aplicar la Ley 35/2010.

2. - Decisiva observancia del principio de jerarquía normativa. - No parece estar de más señalar que nuestras precedentes afirmaciones, atribuyendo la causalidad a la norma y no a la decisión administrativa que la ejecuta, son plenamente coherentes con anteriores resoluciones de la Sala, en las que a propósito de MSCT impuestas por disposición legal hemos entendido que no procedía aplicar el art. 41 ET , porque «resulta obligado el respeto al principio de jerarquía normativa» y «la medida impuesta ... trae causa directa y obligada de una Ley. En consecuencia, se está fuera de la hipótesis del art. 41 ET y, por lo mismo, no precisa de la indicada tramitación procedimental estatutaria» (en tales términos, la STS 13/05/15 -rco 80/2014 -, que reitera similar criterio de las SSTS 28/09/12 -rco 66/12 -, 25/09/13 -rco 77/12 - y 26/12/13 -rco 66/12 -).

3. - La escasa operatividad -en el caso- de un posible PDC.- En último término ha de indicarse que si la ley había dispuesto la finalización de un Plan o de una contratación extraordinarios que por definición eran limitados en el tiempo [al margen de la expresa limitación temporal, ya referida, al decir de la EM del RD Ley 2/2008, de 21/Abril, su objetivo era «hacer frente al actual repunte del volumen de desempleados»; y en palabras de la EM del RD 13/2010, «resulta imprescindible anticipar la adopción de medidas que permitan desarrollar un modelo de atención individualizada a las personas en situación de desempleo basado en un itinerario personalizado de inserción... »], no se presentan claros los objetivos -de entre los perseguidos por el procedimiento de despido colectivo- que pudieran habérsele hurtado a unos trabajadores que por disposición legal debieran prestar exclusivos servicios temporales y que sólo por una defectuosa ejecución del plan generatriz llegaron a adquirir -en aplicación de reiterada doctrina jurisprudencial- cualidad indefinida no fija.

   En efecto, el periodo de consultas del PDC - ex art. 51 ET - «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias...», lo que comporta -tratándose del sector privado- que el referido procedimiento vaya referido a despidos «proyectados» pero que -por mor de aquel precepto- deben ser objeto de negociación -reconsideración- en el periodo de consultas; ahora bien, tratándose de una Administración Pública que acuerda los ceses en aplicación de disposiciones legales que imponen la finalización de los servicios -temporales, conforme a su norma de creación- para los que los trabajadores habían sido contratados, está claro que ni tales ceses son legalmente evitables, ni cabe pretender el -en cierto modo- contrasentido de recolocar a los trabajadores que por Ley deben cesar porque tenían vigencia prefijada, con lo que en todo caso se evidenciaría la imposibilidad de alcanzar aquella finalidad primordial del PDC, de «evitar o reducir los despidos colectivos», persistiendo exclusivamente la posibilidad de las «acciones de formación o reciclaje profesional» a que también alude el art. 51.2 ET ; lo que se presenta como muy limitado argumento para justificar la afirmación de que el referido procedimiento debe considerarse obligatorio aún en las circunstancias descritas.

4. - Conclusión final.- Por todo lo indicado, si en el caso que examinamos la causa -material, que no formal- del cese es una concreta disposición legal -Ley 35/2010 y RD-Ley 13/2010- y no correspondía acudir al procedimiento de despido colectivo, mal puede sostenerse la pretensión de nulidad por no haberse seguido el mismo. Todo lo cual nos lleva a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.