ATS 749/2015, 14 de Mayo de 2015

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2015:4149A
Número de Recurso10042/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución749/2015
Fecha de Resolución14 de Mayo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 10/2013, dimanante de Sumario 2/2013 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, se dictó sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014 , en la que se condenó "a Gabriel , a Norberto y a Carlos Miguel , a las siguientes penas:

A Gabriel , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Calixto , su domicilio o lugar de trabajo por el plazo de 19 años.

A Norberto , como cómplice de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Calixto , su domicilio o lugar de trabajo por el plazo de 10 años. Asimismo, le condenamos como autor de una falta de lesiones, a la pena de 10 días de localización permanente.

Y a Carlos Miguel , como cómplice de un delito asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Calixto , su domicilio o lugar de trabajo por el plazo de 10 años. Asimismo, le condenamos como autor de una falta de lesiones, a la pena de 10 días de localización permanente.

De forma directa, Gabriel , indemnizará a Calixto , en la cantidad de 163.100 € cantidad que devengará el interés legal del dinero, y a SACYL, en la cantidad de 100'40 €; en caso de insolvencia, se declara la responsabilidad subsidiaria de Carlos Miguel y de Norberto , de forma conjunta y solidaria. Norberto , indemnizará a Javier , en 250 €.

Cada uno de los acusados abonará las costas causadas a su instancia, incluidas las de la Acusación Particular, detrayendo el informe pericial de los doctores Teofilo y Adrian .

Absolvemos a Eulogio , de los delitos de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gabriel , Norberto Y Carlos Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por las Procuradoras de los Tribunales Dª. Susana Gómez Castaño, Dª. Ana María Alarcón Martínez, y Dª. Paula Arias Álvarez, respectivamente.

El recurrente Carlos Miguel , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los arts. 24, 9 y 14 de la CE ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 138 y 139.1 en relación con los arts. 27 , 28 y 29 todos del CP .

El recurrente Gabriel , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley en relación con los arts. 139.1 y 22.1 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139 en relación con el art. 16.2 del CP ; 3) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.1 en relación con el art. 120.3 de la CE ; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 del CP .

El recurrente Norberto , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139.1 en relación con los arts. 16 y 63 todos del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 65.2 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 62 en relación con los arts. 63 y 66 todos del CP ; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 123 del CP y 240.2 de la LECrim .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Calixto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja García, oponiéndose a los recursos presentados.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Carlos Miguel

PRIMERO

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso por vulneración de diversos preceptos constitucionales, como consecuencia de que la valoración probatoria resulta ilógica, arbitraria e irracional, por falta de prueba de cargo suficiente que pueda sostener su condena.

  1. En el desarrollo del motivo se aducen diversas cuestiones como la ausencia de sonido en la grabación videográfica de lo sucedido, la validez de dicha grabación como prueba de cargo puesto que no se reprodujo íntegramente en la vista oral, aparte de ser de pésima calidad; se invocan las manifestaciones de los testigos presentes en el lugar y de los agentes que elaboraron el atestado, así como las de los propios imputados; de ello se extrae que el agredido Javier no supo quién le propinó las patadas, reconociendo que pudieron ser pisotones de los dos contendientes, nadie reconoció al recurrente como el autor de las patadas, existiendo otras personas además de los condenados en las inmediaciones. Se cuestiona la actitud intimidatoria atribuida por la sentencia al recurrente. Existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena del recurrente sin que se haya desvirtuado la presunción de inocencia del mismo.

  2. El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE garantiza el acceso a la jurisdicción y a los recursos y la motivación de la desestimación de las pretensiones formalizadas ante un órgano judicial ( STS 26-11-08 ). No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. Tampoco podemos neutralizar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 326/2012, 26 de abril , 80/2012, 10 de febrero , 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa. La existencia de prueba lícita, suficientemente incriminatoria y valorada con la racionalidad y coherencia que impone nuestro sistema constitucional, constituyen las premisas a partir de las cuales hemos de ponderar las alegaciones sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( STS 29-01-14 ).

  3. El motivo es improsperable; el recurrente ha sido condenado porque el 30-08-12, los tres acusados Gabriel , Norberto y el recurrente, sobre las dos de la madrugada, regresaban de haber colocado carteles de una peña futbolística y, en su recorrido, pasaron junto a la puerta del Bar Sotabanco. Gabriel que caminaba ligeramente adelantado respecto a los otros, iba provisto de un instrumento cortante, posiblemente un cuchillo, de al menos, 8 cm. de hoja. En dicho lugar, Gabriel vio a Calixto ., con quien estaba fuertemente enemistado, que se hallaba en la puerta del bar, en compañía de unos amigos y, de forma totalmente inopinada, sin mediar palabra, con intención de acabar con su vida, comenzó a lanzar acometidas con el arma contra él, primero hacia las piernas y luego hacia el lado izquierdo de la caja torácica. En un primer momento le alcanzó en el muslo derecho, mientras Calixto , para quien el ataque fue completamente sorpresivo, no pudo defenderse más allá de recular y protegerse con los brazos.

Cuando Carlos Miguel y Norberto llegan al lugar, siete segundos después de comenzar Gabriel las acometidas, siendo conscientes de la grave animadversión y enemistad entre Gabriel y Calixto , impidieron, con expresiones verbales intimidatorios, en principio, que las personas que había allí acudieran en auxilio de Calixto . En un momento dado, un amigo de éste, Javier , intentó mediar, diciendo a Gabriel que dejara el arma, y él le respondió que se retirara "si no quería pillar" también, momento en que Norberto , en su intención de garantizar el éxito de Gabriel en su acción violenta, golpeó a Javier con un palo de escoba que llevaba, haciéndole caer al suelo, lo que aprovechó Carlos Miguel para lanzar, al menos, una patada, a Javier , que, finalmente pudo levantarse y protegerse. En ese momento, Gabriel lanzó una última puñalada al pecho de Calixto , que éste logró interceptar con su brazo izquierdo, recibiendo la cuchillada en dicha zona. Finalizada la agresión, los acusados huyeron del lugar de los hechos.

Calixto , de 23 años, resultó con diversas heridas: herida en zona interna de tercio medio del muslo derecho, de una profundidad de unos 10 cm., llegando hasta la arteria femoral superficial, sin hematoma ni hemorragia, conservando pulso la extremidad; herida, en cara interna de tercio medio del brazo izquierdo, que causa isquemia crítica de la extremidad por sección de la arteria humeral, que pudo suponer riesgo para la vida en el caso de no haber sido atendida de inmediato, dada la gran hemorragia que produjo, precisando reparación quirúrgica, y sección completa de nervios cubital y mediano, que hizo necesaria intervención quirúrgica, en el servicio de Traumatología, con sutura de los nervios afectados e injerto del nervio safeno externo de la pierna izquierda; y herida inciso contusa en antebrazo izquierdo, superficial, cerrándose por planos. Precisó, además, férula de yeso y cabestrillo en la extremidad superior izquierda, y diversos ciclos de rehabilitación, quedándole secuelas: parálisis del nervio mediano a nivel del antebrazo-muñeca, parálisis del nervio cubital a nivel antebrazo muñeca, trastorno de estrés postraumático, y diversas cicatrices. Por su parte, Javier fue diagnosticado de contusión en el carpo de la mano derecha.

La sentencia de instancia, de modo detallado, expone el resultado de las pruebas practicadas a su presencia, testificales y periciales practicadas en juicio oral, junto al CD con las grabaciones de los hechos, las cuales fueron recogidas por la policía judicial, en que se aprecia, de modo continuado o fotograma a fotograma, la secuencia de lo ocurrido.

En el plenario, el atestado fue íntegramente ratificado y se pudo ver el contenido. En los fotogramas se aprecian las escenas de la agresión, acordes a las manifestaciones de la víctima; se muestra a Calixto protegiéndose de la primera acometida, desplazándose hacia atrás y girando su cuerpo, manteniendo la distancia de seguridad con su brazo izquierdo extendido, y se ve a Gabriel con pantalón corto, camiseta y bandolera cruzada, empuñando un objeto punzante; los fotogramas desde la 1:50:30, muestran a Calixto desplazándose hacia atrás, y a Gabriel lanzando varias puñaladas, de forma continuada y violentísima. En el visionado continuado, la Sala de instancia apreció los hechos, la agresión totalmente inopinada y sorpresiva, sin mediar palabra alguna, muy rápida, sorprendiendo no solo a la víctima sino a las personas que se hallaban en la puerta del bar.

De otro lado, en el visionado fotograma a fotograma, siete segundos después de comenzar Gabriel a lanzar puñaladas, aparecen el recurrente y Norberto , los otros acusados, desde la esquina inferior derecha del ángulo de la cámara hacia el lugar en que se desarrolla la agresión, pasan por detrás del parquímetro junto a la acera, y se colocan próximos a Gabriel ; se ve su vestimenta. En el fotograma datado a la 1:50:47, aparece en escena Javier el amigo de Calixto , y, posteriormente, a la 1:50:52, en el suelo y luego a la 1:50:59, se le ve retirando con el pie, ya levantado, hacia la calzada, lo que parece un palo de escoba, que, como se aprecia en otro fotograma, Norberto recoge y porta. En el fotograma datado a la 1:51:03, se observa a Gabriel alcanzar, con una puñalada, el brazo izquierdo de Calixto , siendo observado por Norberto , de pie junto al parquímetro. En el fotograma datado a la 1:51:05, Calixto mira su brazo, que sangra abundantemente, y los agresores abandonan el lugar.

En el visionado continuado del CD, la Sala de instancia observa "claramente" al recurrente pasar por detrás del parquímetro cuando se está produciendo la agresión y se le ve, posteriormente, con los brazos extendidos, lanzando una patada a una persona que está en el suelo, que posteriormente se acredita que era Javier , y se ve, también, cómo es Norberto quien recoge del suelo el palo de escoba.

De otro lado, el testimonio del agente que ratificó el atestado explicó las imágenes; la víctima y los acusados eran personas conocidas para la Policía. En el vídeo se ve claramente al recurrente y a Norberto , y la Policía manifiesta que lo que hacen es proteger a Gabriel con miradas amenazantes. En el atestado se refleja lo que se ve en los fotogramas, y es que los dos citados se colocaron, ambos, en el lugar en que se está desarrollando la agresión, apreciándose en su actitud cómo protegen a Gabriel de la intervención de terceros, porque la agresión se desarrolla en la vía pública y, en esa parte del bar, hay varios jóvenes que están presenciando la agresión. Y esa actitud tiene su culmen cuando interviene Javier , que, en un primer momento, se limita a increpar a Gabriel para que suelte el arma, diciéndole éste que se retire si no quiere "pillar" él también, y acto seguido, es arrollado por Norberto con el palo que, según él, llevaba la cabeza de la escoba pero que en el vídeo dicha cabeza no se ve, y cae, viéndose en el vídeo cómo el recurrente lanza una patada ("En el vídeo se observa como extiende los brazos, en un momento dado, y alza la pierna como en actitud de lanzar una patada."), levantándose luego Javier y recogiendo Norberto el palo.

Las testificales, acordes a lo expuesto, acreditaron que nadie se atrevía a intervenir dado el temor suscitado, por ello el policía dijo, en juicio oral, que intimidaron a las otras personas con sus modos amenazantes, porque la actitud era proteger a Gabriel , no tanto evitar que Calixto huyera, como colaborar con que Gabriel consiga su objetivo, impidiendo que se acudiera en ayuda de Calixto . Todos los testigos (personas ajenas a ambos grupos, que se hallaban en el lugar casualmente) dijeron que lo que percibieron era que actuaban en grupo, y que su actitud amenazante impidió que se atrevieran a intervenir, en lo que, lógicamente, incide el hecho de que Gabriel portara el arma. Los testigos coincidieron en que no se atrevieron a intervenir a tenor de que Gabriel estaba en un estado de tremenda agresividad, y de que iba acompañado, reconociendo todos ellos que el recurrente y Norberto estaban junto a aquél impidiendo con gestos, con miradas, incluso arrollando a Javier , que otras personas intervinieran.

En el desarrollo del motivo la defensa pone el acento en algunos datos o extremos extraídos de las testificales, mediante los que se pretende sustentar la reivindicada inocencia del acusado -como se hace con la grabación, en unos casos invocada y en otros tachada de inválida-, que, se dice, se limitó a mirar, pero sus alegaciones no demuestran la supuesta falta de prueba o de lógica en la valoración probatoria de la Audiencia.

En definitiva, la constatación de prueba lícita, el significado incriminatorio del testimonio de las víctimas -cuya idoneidad para desplazar el derecho a la presunción de inocencia ha sido reiteradamente proclamada por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala-, la existencia de elementos probatorios acordes a esos testimonios y, en fin, la fidelidad de la Audiencia al canon constitucional de valoración probatoria, perfilan un cuadro incriminatorio que obliga a esta Sala a rechazar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

  1. Alega el recurrente que se han designado los documentos -que se enumeran como numerosos folios de las actuaciones más las grabaciones vistas en el acto de juicio-, y que una serie de fotogramas extraídos de las videograbaciones de las cámaras de seguridad del bar, constituyen prueba documental extrínseca, de cuyo análisis no se extrae en absoluto ni que el recurrente efectuase amenazas verbales intimidatorias, ni que lanzase al menos una patada; sin que ninguna otra prueba atribuya al recurrente la labor asignada en el hecho probado.

  2. Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849.2º LECrim , tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 16-11-05 ). El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07 ). De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

  3. En el motivo, que enumera, sin mencionar su contenido, numerosos folios de las actuaciones, se reitera, en definitiva, la argumentación del motivo anterior, insistiendo en que en la grabación de autos no se aprecia la conducta por la que el recurrente ha sido condenado; como se acaba de ver, la sentencia explica cómo las pruebas practicadas en la vista oral -incluyendo la grabación invocada por el recurrente y los fotogramas analizados en el atestado, cuyo contenido fue explicado en el plenario por el agente que lo ratificó-, en su análisis conjunto, acreditan la secuencia de hechos desarrollada en la forma que plasma el hecho probado. En definitiva, el recurrente reitera su discrepancia con el fallo pero no designa prueba pericial o documental única sobre algún extremo, que acredite por su propio contenido error alguno en el factum. Las actuaciones invocadas en el motivo fueron valoradas en sentencia en la forma que se refirió anteriormente.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 138 y 139.1 en relación con los arts. 27 , 28 y 29 todos del CP .

  1. Alega el recurrente que no concurren los requisitos del tipo de asesinato, al no existir alevosía, en tanto que no se eliminó la posibilidad de defensa de Calixto , al portar un vaso de cristal que podía haber utilizado, incluso su actitud fue la de "plantar cara" al agresor; tampoco el acusado Gabriel buscaba asegurar el resultado de muerte, pues no efectuó más puñaladas aprovechando del desvalimiento de la víctima. Se cuestiona, asimismo, la concurrencia de ánimo homicida, planteando el recurrente que lo cometido es un delito de lesiones, así como el grado de participación en calidad de cómplice, atribuido al recurrente.

  2. En diversas resoluciones se han establecido como signos externos de la voluntad de matar -sin que ello integre una lista cerrada-, como más significativos los siguientes:

    1. Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima;

    2. la clase de arma utilizada;

    3. la zona o zonas del cuerpo a que se dirige la agresión;

    4. el número de golpes inferidos;

    5. las palabras que acompañaron al ataque;

    6. las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción;

    7. la causa o motivación de la misma; y

    8. la entidad y gravedad de las heridas causadas.

    En otras ocasiones se ha concretado que los elementos relevantes, aunque obviamente no exclusivos, para constatar la concurrencia del ánimo de matar, son la peligrosidad del arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectada por la agresión y la gravedad de las lesiones producidas ( STS 23-12-13 ).

    El elemento normativo indudablemente está presente, dada la naturaleza del delito al que se pretende incorporar la agravante de alevosía. Y de las modalidades instrumentales expresadas, es bien patente la presencia de la alevosía sorpresiva, en cuanto el recurrente ejecutó la agresión de modo súbito e inesperado ( STS 24-09-99 ).

  3. El motivo contiene alegaciones de carácter probatorio y valorativo que carecen de encaje en el cauce de la infracción de ley. El análisis de la denuncia del recurrente, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , exige partir del hecho declarado probado. Comenzando por el ánimo de matar, la sentencia explica que Gabriel actuó con una violencia inusitada, lanzaba cuchilladas continuamente, el arma era perfectamente válida para matar a una persona; no alcanzó órganos vitales, pero la última cuchillada, en el brazo, por la posición de dicho miembro y el lugar de incisión es de defensa (como aseveran los informes forenses que indican que no cabe la posibilidad de que se dirigiera a esa parte del brazo sino que, lo que sucede es que la víctima se protege con el brazo de una cuchillada dirigida a la parte izquierda del tórax, donde se halla el corazón, y recibe la acometida en dicho órgano); los médicos forenses manifiestan que la herida no era mortal, pero, dada la intensa hemorragia, que se relata por todos los testigos, si la asistencia médica no hubiera sido tan rápida como fue podría haber provocado un resultado letal. Además, los testigos ajenos al entorno de los implicados, dijeron que Gabriel en algún momento dijo "te voy a matar", y dirigiéndose a Javier , "tú no te metas si no quieres pillar también"; la herida primera en la pierna, iba dirigida a la femoral, aunque no se lograra el propósito de seccionarla. La intensidad y la cuantía de las cuchilladas, como la dirección de las mismas revelan ánimo de acabar con la vida de quien mantenía con el acusado una relación de enemistad profunda.

    Por lo que se refiere a la alevosía, el hecho probado es igualmente expresivo; Calixto se hallaba en la puerta del bar, en compañía de unos amigos y, de forma totalmente inopinada, sin mediar palabra, con intención de acabar con su vida, Gabriel comenzó a lanzar acometidas con el arma contra él, primero hacia las piernas y luego hacia el lado izquierdo de la caja torácica. En un primer momento le alcanzó en el muslo derecho, mientras Calixto , para quien el ataque fue completamente sorpresivo, no pudo defenderse más allá de recular y protegerse con los brazos. Dice el Tribunal que Gabriel aparece, en las imágenes grabadas, de forma totalmente repentina esgrimiendo el arma y dirigiéndola contra la víctima, y cómo éste se vuelve totalmente sorprendido, mientras el resto de las personas permanecen sin reaccionar. En ningún momento median palabras, ni discusiones, ni amenazas, Calixto solo puede comenzar a moverse y a extender los brazos de forma defensiva, intentando, como dice en Juicio oral, no caerse ni perder el arma de vista, pero sin posibilidad de repeler el ataque con un mínimo de proporcionalidad; cuando uno de sus amigos intenta ayudarle, lo que sucede es que es arropado por los otros acusados, que impiden la colaboración, coadyuvando a que Gabriel consiga su propósito. El acusado no le concede en ningún momento la posibilidad de repeler el ataque de modo proporcionado sino solo de auto-protegerse. De modo que resulta totalmente evidente que quería matar a Calixto , dirigiendo en muchas ocasiones, el arma, contra zonas vitales. Estos razonamientos de la Sala sentenciadora no se ven desvirtuados por las apreciaciones del recurrente.

    En cuanto al grado de participación del recurrente en los hechos, se aduce, esencialmente, de que no existía concierto previo, desconocía las intenciones de Gabriel y se mantuvo expectante; en actitud pasiva, simplemente miraba. No es eso lo que el hecho probado, a tenor de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sentenciador, refleja. Por el contrario, se dice que cuando llegan los dos acusados, siete segundos después de comenzar las acometidas Gabriel , siendo conscientes de la grave animadversión y enemistad entre éste y la víctima, impiden, con expresiones verbales intimidatorias, en principio, que las personas que había allí acudieran en auxilio de Calixto . En un momento dado, un amigo de éste, intentó mediar, diciendo a Gabriel que dejara el arma, y él le respondió que se retirara "si no quería pillar" también, momento en que Norberto , en su intención de garantizar el éxito de Gabriel en su acción violenta, golpeó a Javier con un palo de escoba que llevaba, haciéndole caer al suelo, momento que aprovechó el recurrente para lanzar, al menos, una patada, a Javier , que, finalmente pudo levantarse y protegerse.

    Que no existiera concierto previo en modo alguno impide la complicidad, en tanto que los actos de colaboración se han producido en el momento de la agresión, y una vez revelado el empleo del arma por el autor principal. El recurrente no se limitó a mirar, como aduce el motivo, sino que, como describe el hecho probado, actuaba en colaboración con Gabriel ; explica la sentencia, que se colocó estratégicamente junto a éste, enviando a las personas presentes frases totalmente conminatorias y amenazantes, que tuvieron éxito, como dicen los testigos, que se sintieron totalmente intimidados por dicha actitud que, además, resultó activa, porque cuando un amigo de la víctima se atrevió a intervenir, resultó totalmente neutralizado, corriendo serio riesgo de resultar más severamente lesionado. Lo que hacían el recurrente y el tercer acusado era colaborar a que Gabriel culminara su acción. Es una participación, evidentemente, de carácter secundario, pero en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. No cabe duda, visto el aporte realizado, de que facilitó la gravísima agresión y puede afirmarse que su conducta integra, al menos, la complicidad que se cuestiona en el presente motivo.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

    RECURSO DE Gabriel

CUARTO

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de ley en relación con los arts. 139.1 y 22.1 del CP .

  1. El recurrente alega que no es suficiente el carácter sorpresivo del ataque para deducir la naturaleza alevosa de la conducta, pues es preciso que se elimine o se aniquile por completo la posibilidad de defensa. Se aduce que, si la víctima no se hallaba de espaldas, pudo haber si acaso, abuso de superioridad. Tuvo tiempo de reaccionar y articular mínimamente su defensa. Es más, se causaron inicialmente lesiones en el brazo. Hubo dos ataques, sólo el primero fue sorpresivo, y no iba dirigido a zonas vitales.

  2. La esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso ( STS 25-02-15 ).

  3. Se reiteran argumentos ya examinados al tratar el recurso precedente, negando el recurrente la concurrencia de la alevosía en su acometida a la víctima. El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. De tal relato fáctico se desprende que el ataque llevado a cabo por el recurrente con el cuchillo, se produjo de manera sorpresiva y a traición, al encontrarse la víctima en la puerta del bar, con sus amigos, tranquilamente, casi de espaldas al recurrente, girándose cuando oye que alguien viene hacia él, momento en el que Gabriel , con una virulencia inusitada, empieza a lanzar cuchilladas contra él. Todo ello se explica en la sentencia, narrando lo que se observa en la grabación; en un primer momento se observa como las personas que están en la puerta permanecen pasivas, como sin percatarse de lo que ocurre, lo que descarta discusiones previas ni intercambio alguno de palabras o voces, que hubieran llamado la atención de quienes se hallaban prácticamente al lado de la víctima, todo sucede en muy poco tiempo, es muy rápido, el recurrente lanza repetidamente las cuchilladas y Calixto , al menos desde que la primera le alcanza en la pierna, lo que hace es moverse, y extender los brazos en actitud de defensa, porque ya Gabriel lanza las puñaladas al pecho y al cuello, a la parte superior.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

QUINTO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139 en relación con el art. 16.2 del CP .

  1. Alega el recurrente que en la grabación se puede apreciar que la víctima amenaza al primero con el vaso que llevaba en la mano, haciendo un gesto ostensible de golpear a Gabriel . Además, encontrándose el brazo de la víctima levantado -para defenderse o atacar-, quedando al descubierto el hemitórax izquierdo, el recurrente no produjo lesión en esas zonas vitales, lo que demuestra que no quería matar. No hubo siquiera dolo eventual, ni las lesiones eran mortales, ni se dirigió la acometida a zonas vitales. Tampoco se ha apreciado el desistimiento en la tentativa, que el recurrente cuestiona que se califique de acabada.

  2. Existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación (debe incluirse el dolo eventual), y podemos hablar de acabada o inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor (acabada) o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca. Siendo ello así, objetivamente la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional, es decir, no depende sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad. En otras palabras, la tentativa será acabada, cuando los actos realizados, los instrumentos utilizados y la mecánica comisiva hubieran podido producir objetivamente el resultado perseguido según el plan del autor ( STS 02-11-11 ).

  3. Se reiteran extremos ya examinados, argumentado cuestiones ajenas al relato de hechos -como que el lesionado lanzó un golpe al recurrente quien reaccionó en un acto reflejo, con tan mala suerte que produjo una lesión grave que no pudo imaginar-, lo que no cabe en este cauce casacional. Ya se dijo que la sentencia ha apreciado cómo la agresión fue extremadamente violenta, el recurrente "estaba como loco", totalmente fuera de sí, y lanzando repetidamente cuchilladas que la víctima intentaba esquivar. Actuó con una violencia inusitada; incluso los médicos forenses destacaron en juicio el carácter extraordinariamente violento de las lesiones; el arma que esgrimía, era de dimensiones considerables; la víctima se protegió con el brazo de una cuchillada dirigida a la parte izquierda del tórax, donde se halla el corazón, y recibió la acometida en aquel miembro; la herida no era mortal, pero, dada la intensa hemorragia, que se relata por todos los testigos, si la asistencia médica no hubiera sido tan rápida como fue podría haber provocado un resultado letal; el recurrente dijo "te voy a matar".

De otro lado, el Tribunal explica que el hecho de que la víctima colocara el brazo izquierdo en posición defensiva y consiguiera detener el ataque al tórax, evitó el resultado letal, cesando el acusado en su agresión al comprobar la gran hemorragia que había provocado, al seccionar la arteria humeral. Lo que descarta el pretendido desistimiento.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

SEXTO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.1 en relación con el art. 120.3 de la CE .

  1. Alega el recurrente que se ha fijado una indemnización en sentencia carente de motivación, confundiendo la incapacidad permanente total a efectos laborales con la incapacidad a efectos civiles, estando la víctima incapacitada para su profesión habitual, pero no para otras ocupaciones, ni para conducir o jugar al pádel.

  2. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador como ha venido a señalar la Jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( STS 23-12-13 ).

  3. El Tribunal ha fijado los importes que considera procedentes como indemnización por los daños y perjuicios causados; lo ha hecho tomando como criterio orientativo la resolución de 24 de enero de 2012, de la D.G. Seguros. El motivo discrepa de la suma establecida por la incapacidad permanente para sus ocupaciones habituales reconocida por el INSS, que se ha establecido en 105.000 euros. La sentencia afirma, sobre las manifestaciones atinentes al informe de los detectives privados - que el motivo invoca para argumentar que el lesionado conduce o juega al pádel-, que no son relevantes, puesto que las secuelas se objetivan en los informes forenses y el alcance de la incapacidad se explica en juicio oral.

A la vista de ello, afirmando el hecho probado las secuelas más arriba descritas, así como que por resolución de la Dirección Provincial de INSS se le ha reconocido al lesionado una pensión de incapacidad permanente total para la profesión que desempeñaba (era montador de placas solares) cuyo importe, en el 2014, es de 459'67 €, no se aprecia la infracción denunciada, atendida la doctrina aplicable al caso. La decisión no es arbitraria ni desproporcionada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SÉPTIMO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 123 y 124 del CP .

  1. Se alega en su desarrollo que la Sala no ha motivado la condena en costas, ni la inclusión de las correspondientes a la acusación particular, que ha resultado en su actuación inane. Su imposición no procede en tanto que la petición que dicha acusación efectuó -imposición a los acusados de las costas procesales- no contenía alusión a las causadas a instancia de dicha acusación particular.

  2. La STS de 20 de febrero del 2004 , recuerda que: "...quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) y a la asistencia letrada ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses."

    El art. 123 habla de costas procesales en general y también son tales, ciertamente, estas derivadas de la participación en el procedimiento de esta parte. Por ello entendemos que la regla general ha de ser la mencionada inclusión, razón por la cual la motivación sólo será preceptiva para justificar la exclusión ( STS 4-12-06 ).

  3. La sentencia recurrida establece en su fundamento jurídico sexto que se imponen a Gabriel , Norberto y Carlos Miguel las costas causadas, cada uno, a su instancia, incluidas las de la acusación particular, de las que se excluyen los informes periciales de investigadores privados, que no han sido tomados en consideración, así como que las costas causadas a instancia del acusado absuelto - Eulogio - se declaran de oficio. Se han impuesto con observancia de lo dispuesto en las normas aplicables que determinan que su pago viene impuesto al responsable de todo delito o falta; y siendo el principio general el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular, la misma ha de darse por supuesta de modo que, en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas éstas, aún tácitamente, como incluidas en la resolución condenatoria, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento ( STS 26-4-02 ), lo que no es el caso.

    Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

    RECURSO DE Norberto

OCTAVO

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 139.1 en relación con los arts. 16 y 63 todos del CP .

  1. Alega el recurrente que no concurren en el hecho probado los elementos integrantes de la alevosía; el acusado Gabriel obró de forma ventajista pero no segura, aduciendo las declaraciones de la víctima, que esgrimía un instrumento cortante en su mano y las circunstancias del hecho.

  2. Este extremo ya ha sido objeto de análisis anteriormente, remitiéndonos a lo expuesto al respecto sobre la concurrencia de la agravante en evitación de reiteraciones innecesarias.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

NOVENO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 65.2 del CP .

  1. En su desarrollo se alega que no hay constancia de que el recurrente conociera los hechos determinantes de la alevosía, ni existía concierto para matar, ni hay constancia de que el recurrente aprobara el comportamiento de Gabriel .

  2. El motivo plantea extremos ya analizados con anterioridad; en el hecho probado se describe la participación del recurrente y del acusado Carlos Miguel de forma contraria a lo sugerido en el motivo, que pretende que de la prueba practicada se desprende que el recurrente Norberto no se percató de las pretensiones de Gabriel , dada la rapidez de los hechos. Razona, como vimos, la Sala de instancia que el recurrente y el coacusado Carlos Miguel "llegan iniciado ya el ataque pero con carácter inmediato, instantáneo, nada más llegar al lugar de la agresión, a los 7 segundos de comenzada ésta, se colocan estratégicamente junto a Gabriel , enviando a las personas presentes frases totalmente conminatorias y amenazantes, que tuvieron éxito, como dicen los testigos, que se sintieron totalmente intimidados por dicha actitud que, además, resultó activa, porque cuando un amigo de Calixto se atrevió a intervenir, resultó totalmente neutralizado, corriendo serio riesgo de resultar más severamente lesionado. No estaba realmente impidiendo u obstaculizando la huida de Calixto , lo que hacían era colaborar a que Gabriel culminara su acción". Nos remitimos a lo expuesto más arriba al respecto.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

DÉCIMO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 62 en relación con los arts. 63 y 66 todos del CP .

  1. Aduce el recurrente que la tentativa ha de considerarse inacabada, pues los médicos forenses señalaron que las lesiones no eran susceptibles de poner en peligro la vida del agredido, y el riesgo causado por el intento era relativamente bajo. El acusado principal cesó voluntariamente en su acción. Todo ello determina la rebaja penológica expuesta en el motivo.

  2. De nuevo el respeto al hecho probado y la remisión a los razonamientos anteriormente expuestos determinan el rechazo del motivo.

Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

UNDÉCIMO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 123 del CP y 240.2 de la LECrim .

  1. Alega el recurrente que cada condenado debe abonar una cuarta parte de las costas procesales.

  2. El recurrente entiende que ha sido condenado a una tercera parte de las costas procesales; la sentencia, como vimos, afirma que a Gabriel , Carlos Miguel y el recurrente se les imponen las costas causadas, cada uno, a su instancia, incluidas las de la acusación particular -excluidos los informes antes vistos- y que las causadas a instancia del coacusado absuelto se declaran de oficio. Lo que supone, en definitiva, la imposición de las costas de manera correcta y conforme a Derecho en la proporción que corresponde según el resultado del proceso.

Procede la inadmisión conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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