ATS 727/2015, 14 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 10ª), en el procedimiento del jurado 2/2014, dimanante de la causa 1/2013 incoada en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2014 , en la que se condenó a Hilario como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1º CP , y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de quince años de prisión por el asesinato y un año de prisión por el otro delito, y a indemnizar a los herederos del fallecido que resulten identificados en ejecución en las cantidades que se establecen en el fallo de la sentencia, así como a indemnizar los daños causados en un vehículo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Rollo de Apelación 21/2014), con fecha 19 de diciembre de 2014 , en la que se desestima el recurso confirmando la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se interpone recurso de casación por Hilario , mediante la presentación del correspondiente escrito por el procurador de los Tribunales D. José Luis Freire Río, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional, por quebrantamiento de forma y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con los arts. 846 bis c) LECrim ., y 61 de la Ley del Jurado , que exigen motivación suficiente que no cause indefensión.

1. Denuncia que el Jurado, lejos de motivar las pruebas que sustentan la condena, se limita a mostrar un mero catálogo o listado de pruebas, sin concretar los elementos de convicción ni exteriorizar las razones que llevan a la condena. El veredicto, en fin y a juicio del recurrente, carece de motivación, por lo que el Magistrado-Presidente debió devolver el Acta al Jurado para que se subsanara ese defecto.

2. Antes de entrar en el estudio del recurso, es preciso efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

   Con las SSTS nº 660/2000 de 12 de Diciembre , 1126/2003 de 19 de Septiembre , la nº 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero , 168/2009 de 12 de Febrero y 717/2009 de 17 de junio , debemos recordar que en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

   Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Mas recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos, declaración que se produce con posterioridad al Dictamen de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU de 20 de Julio de 2000.

   En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 y no ratificado por España, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por Infracción de Ley.

   De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 .

   Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala -- SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

   Al respecto, basta recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que incluye dentro del ámbito del Recurso de Amparo la verificación de la consistencia y razonabilidad de los juicios de inferencia alcanzados en la instancia que se refieren, de ordinario, a la existencia de hechos subjetivos conectados con el dolo en el doble aspecto de prueba del conocimiento y prueba de la voluntad y todo ello en el marco de una actividad probatoria de naturaleza indiciaria.

   Declara el Tribunal Constitucional -- SSTC 135/2003 ó 263/2005 entre otras-- que dicho examen debe efectuarse:

   1. Desde el canon de la lógica o de la coherencia de la conclusión para verificar que esta no sea irrazonable, y

   2. Desde el canon de su suficiencia o carácter excluyente eliminando las conclusiones débiles o imprecisas en las que quepan otras muchas hipótesis.

   Realmente no podría ser de otra manera porque la garantía de la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial -- art. 9- 3º C.E .-- integra el núcleo reforzado de todo control jurisdiccional singularmente en el orden penal por la naturaleza de los bienes que pueden quedar afectados con la decisión judicial --singularmente la libertad individual-- lo que convierte la verificación en comprobar que la razón está en la decisión judicial y es la que le da consistencia.

3. El presente recurso de casación es una reproducción del previo de apelación, con olvido de que la sentencia recurrida es la dictada resolviendo éste por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en la que, adelantemos ya, se abordan todas las cuestiones ahora reiteradas para, fundadamente, rechazarlas con argumentos que acogen la doctrina de esta Sala y que prácticamente no son ahora combatidos, y a los que por ello hemos de remitirnos en lo esencial.

   En todo caso se comprueba enseguida, examinado el Acta del Veredicto y la Sentencia del Magistrado-Presidente (que forman un todo armónico), que el Tribunal del Jurado ha dispuesto de múltiples pruebas para llegar razonablemente a la convicción de que Hilario causó la muerte de Jose Miguel , cuando éste se desplazo a la vivienda donde residían el acusado y su madre, y tras entablarse una discusión entre ambos, mientras Jose Miguel permanecía en el exterior de la vivienda, Hilario , provisto de un arma de fuego, efectuó varios disparos contra Jose Miguel desde la terraza existente en la planta superior del inmueble. Jose Miguel recibió al menos cinco proyectiles que le causaron la muerte por shock hipovolémico.

   El Tribunal del Jurado ha valorado las pruebas y explica suficientemente las razones por las que declara probados los hechos que asume como acreditados, y el Magistrado-Presidente expresa, con mayor detalle pero con sometimiento a los términos del Veredicto, el contenido de las pruebas de cargo para dejar de relieve su suficiencia como fundamento del pronunciamiento condenatorio, representadas básicamente por las declaraciones de varios testigos y las del propio acusado, que pusieron de manifiesto que Jose Miguel se había dirigido como en otras ocasiones -así lo declaran María Purificación y Francisca - al domicilio de Hilario a comprar droga; Gumersindo y Adolfina manifestaron que escucharon gritos, se asomaron y vieron a una persona en el suelo, que sabían que en la casa vivía Hilario . El testigo protegido número NUM000 hizo un relato en el que ofreció datos directos de la participación del acusado, pues después de escuchar los disparos y observar en el suelo tirado al joven sudamericano, vio que salían de la casa el acusado, su hermana y su madre y como huían en un coche. Cuatro de los agentes encargados de la investigación declararon en el juicio, ratificando lo que constaba en el atestado, que Hilario les confesó espontáneamente los hechos llorando, refiriendo que el argentino era muy malo y que tuvo que hacerlo porque venía a matarle. Los informes periciales acreditaron que el acusado tenía restos en la mano que indicaban indubitadamente que había efectuado disparos con un arma de fuego. El acusado manifestó en el juicio que no estaba en la vivienda, lo que resultó falso por el tenor del resto de pruebas.

   En fin, las pruebas son suficientes para entender desvirtuada la presunción de inocencia, y el Jurado expresó en su veredicto las razones de su convicción, tal y como se refleja en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, donde describe y completa detalladamente el Magistrado-Presidente el acervo probatorio que tuvo en cuenta para la condena el Tribunal del Jurado y para afirmar la directa autoría del acusado en los hechos imputados.

   Debe tenerse en cuenta que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia y no a las partes, y que al Tribunal de casación le corresponde sólo controlar la racionalidad del proceso valorativo, y en el caso, como se ha expuesto, no es posible atender las pretensiones del recurrente encaminadas a sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal del Jurado, que no cabe tildar en modo alguno de arbitraria o errónea, por la del recurrente. La motivación del veredicto por lo demás es suficiente y colma holgadamente las exigencias que en este aspecto contempla la ley y la jurisprudencia y doctrina.

   El motivo, por lo expuesto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 851.1 , 2 y 3 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma.

1. Lejos de advertir los defectos formales que se invocan, dedica el desarrollo del motivo a cuestionar la existencia de prueba de cargo y en concreto examina las testificales practicadas que considera contradictorias.

2. Con la mera lectura de la relación de hechos probados de la sentencia, comprobamos enseguida que no incide en ningún vicio formal. En efecto, este relato fáctico es expreso y suficiente, sin que incurra obviamente en defecto formal alguno cuando no asume la versión exculpatoria del acusado, lo que nos sitúa en el ámbito de la valoración de la prueba y es ajeno a los quebrantamientos formales denunciados.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 139 CP y correlativa indebida inaplicación del art.138 CP .

1. Considera que la muerte de Jose Miguel a manos del hoy recurrente constituye un delito de homicidio, pues las circunstancias que rodean los hechos no permiten estimar la concurrencia de la alevosía. Existió una disputa previa y antes de utilizar el arma con fuego real llegó a efectuar varios disparos con cartuchos de fogueo, insistiendo la víctima en aporrear la puerta y solicitar que le dieran la droga que exigía.

2. En el caso presente la vía casacional elegida impone el respeto al relato fáctico que debe mantenerse inalterable, de manera que la verificación de esta Sala se contrae a comprobar que los preceptos pertinentes han sido adecuadamente aplicados a los hechos que el Tribunal declaró probados sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

   Por otra parte, la doctrina de esta Sala tiene declarado que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa ( STS 14-11-2005 ).

3. El motivo, por el cauce procesal esgrimido, exige un riguroso respeto del relato fáctico de la sentencia de instancia y del mismo se infiere la concurrencia de la alevosía.

   En efecto, el Tribunal de instancia alcanza la convicción de que concurre la alevosía pues la víctima se encontraba desarmada e indefensa y el acusado utiliza una arma de fuego, con la que dispara, a escasos metros y desde una terraza, al fallecido, que estaba en esas circunstancias absolutamente indefenso. La agresión se produjo de forma súbita e inesperada, y utilizando un medio -un arma de fuego- que impedía cualquier defensa. La discusión previa que mantuvieron no excluye desde luego la alevosía, pues es previsible que la víctima no podía llegar a sospechar que a la misma iba a seguir una inmediata agresión mortal. Esta Sala ha declarado con reiteración, en efecto, que subsiste la alevosía en todo ataque sorpresivo incluso cuando se produce tras una riña verbal.

   En este caso, como bien se indica en la sentencia recurrida, de las modalidades instrumentales expresadas, es bien patente la presencia de la alevosía sorpresiva, en cuanto el recurrente ejecutó la agresión de modo súbito e inesperado, buscando o aprovechando la indefensión de la víctima que no esperaba ni pudo por tanto reaccionar ante el ataque letal súbito de que fue objeto, y teniendo en cuenta que la víctima estaba desarmada y que el acusado utilizó un arma de fuego.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente