ATS 699/2015, 14 de Mayo de 2015

Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Cáceres, se dictó sentencia, con fecha 2 de diciembre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 28/2014 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, como Procedimiento Abreviado nº 43/2014, en la que se condenaba a Sebastián y Juan Miguel , como autores responsables conforme al art. 28 del Código Penal , de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368.1 último inciso del Código Penal , a las siguientes penas:

- A Juan Miguel , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , la pena de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la multa de 1.170,24 €, con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago.

- Y a Sebastián , en quien concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , la pena de un año y seis meses de prisión, también con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la multa de 1.497,68 €, con quince días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

Se imponen por mitad, las costas causadas, a los acusados conforme al art. 123 del Código Penal .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Cristina Bravo Díaz, actuando en nombre y representación de Juan Miguel , con base en siete motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 14 de la Constitución Española en relación con los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 del mismo texto legal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 374.1 en relación con el artículo 127, ambos del Código Penal ; 4) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 5) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal ; 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal ; y 7) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española. El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 14 de la Constitución Española en relación con los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 del mismo texto legal . El motivo tercero se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 374.1 en relación con el artículo 127, ambos del Código Penal . El cuarto y séptimo motivo se formula por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega en el primero de los motivos la inexistencia de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En el segundo denuncia la infracción del principio de igualdad en relación con la pena que se le ha impuesto en comparación con la impuesta al otro condenado. En el tercer motivo se afirma la incorrección del decomiso acordado en la sentencia por no haber cometido él ningún delito, afirma que la sentencia se basa en meras suposiciones. En los motivos cuarto y séptimo se afirma la existencia de error en la apreciación de la prueba al haberse tenido como probados unas hechos cuando no están suficientemente acreditados; además de haberse recogido en la sentencia afirmaciones que no se contienen en la documental valorada por el Tribunal a quo.

   Todos los motivos serán analizados de forma conjunta, al cuestionarse la vulneración del principio de igualdad y la valoración que la Sala efectúa de la prueba. Así, aún cuando se alega infracción de ley o error de hecho, el recurrente prescinde de los hechos declarados probados, cuyo respeto es ineludible cuando se fundamenta el motivo en infracción de ley; o habla de error de hecho (motivos cuarto y séptimo) sin referencia a ningún documento concreto; cuestionando, en realidad, la prueba en la que la Sala sustenta su convicción.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   Por otra parte y como hemos dicho, entre otras muchas, en STS 835/2007, de 23 de octubre , es cierto que la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala han puesto el acento en la prudencia con la que hay que valorar la declaración del coimputado en aquellos casos en los que esa prueba representa el principal elemento de cargo sobre el que construir el juicio de autoría.

   Como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (Fundamento Jurídico 5º), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 181/2002, de 14 de octubre , Fundamento Jurídico 3º), (Fundamento Jurídico 2º; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre ).

   Finalmente, el principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable. La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( SSTC 50/1991 y 106/1994 ; SSTS 636/2006 y 483/2007 ).

   Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que, en la madrugada del día 1 de mayo de 2014, Sebastián fue interceptado por agentes de la Policía Nacional cuando conducía a gran velocidad. Una vez detenido el vehículo, en su interior, encontraron 73,53 gramos de resina cannabis con una riqueza media del 25% de THC, distribuidos en cuatro bellotas enteras, seis medias y seis cuartos; además de una papelina con 0,19 gramos de cocaína con una riqueza media del 11,9%. La resina de cannabis se la había vendido el recurrente, condenado ejecutoramente por sentencia de 4 de octubre de 2012 , por un delito contra la salud pública.

   Como consecuencia de la detención de Sebastián se efectuó un seguimiento al recurrente, pudiendo observar los agentes cómo contactaban con él algunos conocidos consumidores, quienes tras estar con él un breve instante, comenzaban después del contacto a consumir.

   El día 9 de mayo de 2014 se efectuó una entrada y registro en el domicilio del recurrente, en la que se hallaron 55,12 gramos de resina de cannabis, con una riqueza media de 26.63% de THC, divididos en bellotas, medias bellotas y cuartos de bellotas; 6,94 gramos de cannabis con una riqueza media del 11,1% de THC y 1,73 gramos de psilocina (setas alucinógenas); además se localizó una balanza de precisión. El recurrente, quien no tiene trabajo desde hace años, tenía en su domicilio 10.225 euros en efectivo, dos teléfonos móviles y las llaves de dos vehículos.

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   i) Declaración del coimputado Sebastián , quien en el acto del juicio oral afirmó que la sustancia que los agentes encontraron en su vehículo la había comprado al recurrente, conocido por el apodo de " Bicho ", indicando que había pagado por ella 300 euros.

   ii) En el domicilio del recurrente se hallaron 55,12 gramos de resina de cannabis, con una riqueza media de 26.63% de THC, divididos en bellotas, medias bellotas y cuartos de bellotas; 6,94 gramos de cannabis con una riqueza media del 11,1% de THC y 1,73 gramos de psilocina (setas alucinógenas); además se localizó una balanza de precisión.

   iii) Declaración de los agentes con números profesionales NUM000 , NUM001 y NUM002 , quienes tras ratificar el atestado, en el acto del juicio manifestaron que tras la identificación del presunto vendedor de la sustancia a Sebastián efectuaron un seguimiento del mismo, comprobando que entraba en contacto con consumidores habituales y, cómo en una de las ocasiones, el consumidor, a continuación del encuentro, se preparó un "porro" de hachís. Tras la oportuna autorización judicial efectuaron una entrada y registro en el domicilio que el recurrente compartía con su madre, en donde además de la sustancia incautada, hallaron una balanza de precisión y una libreta con anotaciones, correspondiendo los número que allí aparecen "15, 30 ó 50" con el precio de cuarto de mitad, media bellota y bellota entera de hachís.

   iv) La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas.

   El recurrente negó haber vendido la sustancia a Sebastián , negando dedicarse a la venta de la misma, y manifestó que las bellotas encontradas en su domicilio eran para su consumo. Afirma que el dinero que se le ocupó era suyo, procedía de los que le daba su madre, unos cuatrocientos euros todos los meses. En cuanto a la libreta manifestó que no sabe de qué era el contenido de las mismas, que tiene muchas cosas (sic).

   El tribunal justificó que valoraba las manifestaciones efectuadas en el plenario por Sebastián al venir corroboradas por datos objetivos. A tal efecto, afirma la Audiencia que desde un primer momento, en Comisaría, manifestó que la sustancia que portaba se la había adquirido al recurrente por 300 euros. Las bellotas que se interceptaron a Sebastián eran de características semejantes a las halladas en el domicilio del recurrente. Además, junto con la drogas se incautó una importante cantidad de dinero cuyo procedencia no resulta aclarada por el recurrente. Tal y como acertadamente afirma la Sala estamos ante una persona que carece de empleo u ocupación de clase alguna, que reside con su madre en un piso de alquiler, siendo la pensión que percibe ésta de 1.272 euros, de lo que resulta inverosímil que la cantidad intervenida en la habitación del recurrente proceda del ahorro de años, máxime si él -como refiere- también es consumidor y necesita de fondos para sufragar ese consumo; además quedó acreditado que tenía a su disposición dos vehículos, habiendo adquirido recientemente uno de ellos.

   A ello se añade la localización de la libreta con una especie de contabilidad, con anotaciones sobre personas e importes. Finalmente, tal y como afirmaron los agentes en el acto del juicio, pudieron constatar en las vigilancias cómo el recurrente contactaba con consumidores habituales, con quienes mantenía un breve encuentro; llegando alguno de ellos a consumir la sustancia tras el encuentro.

   Asimismo, no existe ningún móvil espurio en Sebastián , no encontrando razón alguna para que denuncie al recurrente como el vendedor de la sustancia, con quien hasta el día de los hechos mantenía una relación de amistad.

   Ante la declaración del coimputado, el análisis de la sustancia intervenida, las declaraciones de los agentes afirmando cómo presenciaron el contacto del recurrente con consumidores habituales, el hallazgo en su domicilio de la sustancia incautada, una balanza de precisión, una libreta con anotaciones de la contabilidad de la actividad y más de 10.000 euros, no habiendo ofrecido el recurrente explicación a dicho hecho, máxime si tenemos en cuenta que carece de ingresos, puede afirmarse que el Tribunal concluye de forma lógica y racional afirmando la participación en el tráfico ilícito de sustancias que no causan un grave daño a la salud.

   Respecto a la vulneración del principio de igualdad, el recurrente plantea la infracción del principio de igualdad considerando las diferencias penológicas que se aplicarían a dos personas que tienen las mismas circunstancias. Sin embargo, las circunstancias personales de ambos son distintas, en Sebastián concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal ; y en el recurrente la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal . Por tanto, no puede apreciarse la vulneración alegada pues no se parte de circunstancias personales idénticas.

   Procede la inadmisión de los motivos conforme a los artículos 884 nº 3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal . El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal .

1. En el quinto motivo refiere que no se ha tenido en cuenta la ínfima entidad de la cantidad encontrada en su domicilio, ni las circunstancias de su adicción, lo que hacen aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . En el sexto motivo se afirma que ha quedado suficientemente acreditada su adicción a las sustancias estupefacientes.

2. El cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

   Respecto al artículo 368.2 del CP es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

   Respecto a la atenuante de drogadicción es doctrina de esta Sala que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS nº 189/2009, de 25 de Febrero ).

3. Cabe inadmitir dichas pretensiones. Las vigilancias y seguimientos policiales han acreditado el contacto del recurrente con consumidores habituales, quienes tras un breve encuentro proceden a liarse un "porro"; la cantidad de sustancia que vendió a Sebastián y la localizada en su domicilio no puede calificarse de insignificante o poco relevante; además en su domicilio se encontraron útiles y elementos propios de la actividad continuada del tráfico de cannabis. A lo que se añade la reiteración en la actividad delictiva, y la carencia de medios económicos lícitos que acrediten la suma hallada en su domicilio y la tenencia de dos vehículos.

   Por lo tanto, no estamos ante la tenencia de sustancia para la realización de un acto aislado de distribución, sino que se presume una habitualidad en la venta de sustancias estupefacientes, habiendo hecho el recurrente de dicha actividad su medio de vida, y no permite que hablemos de un hecho de escasa entidad, sin que, de otro lado, conste ninguna circunstancia personal del acusado relevante al efecto.

   Respecto a la apreciación de la atenuante de drogadicción, la pretensión del recurrente ha de inadmitirse; salvo su alegación de ser consumidor diario de hachís, no consta acreditado que tuviera afectadas sus facultades psíquicas por el consumo de drogas. Tampoco ha acreditado que presente sintomatología propia de consumidor habitual. A lo que cabe añadir que, durante su detención policial, no fue objeto de asistencia médica alguna que pusiera en evidencia una posible patología o sintomatología propia de un consumidor habitual que, como consecuencia de su detención, presentara signos de falta de consumo de sustancias.

   En definitiva, no consta probado que al tiempo de cometer el delito el recurrente estuviera afectado por "un síndrome de abstinencia" o una afectación de sus facultades volitivas derivadas de la necesidad de consumir drogas o de un estado de intoxicación debido a la ingesta de tales sustancias.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: