ATS 670/2015, 30 de Abril de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:4098A |
| Número de Recurso | 43/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 670/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil quince.
Por La Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en el rollo de Sala 1044/2014 dimanante de Procedimiento Abreviado 5900/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia-San Sebastián se dictó Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2014, por la que se condena a Victor Manuel , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la pena privativa de libertad y multa de 690 euros. El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria que se cifra en un día de privación de libertad por cada 230 euros no abonados.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Victor Manuel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Odriozola Sebastián, articulado en tres motivos:
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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El recurrente alega dos motivos de casación, al amparo del 849.1º de la LECrim, y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24 CE y del derecho a la presunción de inocencia, y al amparo del 849.1º de la LECrim, por inaplicación del art. 368.2 CP .
Con independencia de las vías casacionales utilizadas, el recurrente considera en ambos motivos la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Entiende que no quedó acreditada una tenencia para el tráfico, pues se trataba de una droga que el acusado y su amigo poseían para efectuar un consumo compartido con otros tres amigos consumidores. Dos testigos corroboraron lo relatado por el acusado. Y con respecto a los otros dos amigos, de uno se desconocía su domicilio, y al otro se renunció en el acto de la vista por encontrarse en el mar.
Considera que en cualquier caso debió aplicarse el art. 368.2 CP ., en atención a que la droga no iba a destinarse a su venta a terceros, sino que iba a ser consumida por los cinco amigos.
Dado el contenido de ambos motivos, se pueden unificar ambos y proceder a analizar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Los Hechos Probados describen que el día 29 de diciembre de 2012, sobre las 12,30 horas, el acusado, Victor Manuel se encontraba junto con Damaso en el exterior del bar Circus, sentado en la acera, dificultando el paso de peatones por el lugar.
Los agentes de la Ertzaintza presentes en el lugar se acercaron a ellos, con intención de que dejaran paso libre a los transeúntes. Al verles, el acusado arrojó una bolsa de plástico al interior de un contenedor subterráneo ubicado en las inmediaciones. El acusado y su acompañante manifestaron a los ertzainas que se marchaban del lugar y simularon hacerlo, pero al alejarse los agentes, volvieron al mismo. Los policías les indicaron nuevamente que se marcharan; el acusado y su compañero volvieron a simular hacerlo, pero regresaron al lugar, tras lo que Damaso tomó del bar LAU, que se encontraba en las inmediaciones, una barra metálica, con la que ambos se dirigieron al referido contenedor, abrieron su puerta y manipularon su interior con la barra, con la intención de recuperar la bolsa que el acusado había arrojado al mismo.
Al verlo, los agentes les ordenaron cejar en su actuación e intervenieron la bolsa que acusado había arrojado al contenedor. En el interior de dicha bolsa se contenían 25,75 gramos de anfetamina, con una riqueza del 19,8% expresado en base, valorados en el mercado ilícito en 690,10 euros.
El acusado poseía dicha sustancia con intención de destinarla a su transmisión a terceros.
En el presente caso se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- La declaración testifical de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, en el sentido de los Hechos Probados. Fueron coincidentes entre sí.
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- El informe pericial que determina la cantidad, naturaleza y riqueza de la sustancia intervenida. Igualmente se dispuso del valor de la droga incautada.
El acusado y el testigo Damaso vinieron a reconocer que se encontraban en el referido lugar y que el acusado arrojó la bolsa con la anfetamina en el contenedor al ver a los agentes, pero ambos afirmaron que la habían comprado entre cinco personas para consumirlo de manera compartida.
El Tribunal no consideró suficientemente acreditada dicha manifestación, sólo un testigo más lo corroboró, sin que se sepa nada de los otros dos amigos. Consideró que las declaraciones carecieron del suficiente detalle, pues no se sabe cuándo y dónde acordaron comprar la droga, cómo y cuándo pusieron el dinero y si eran adictos, pues sólo se dispuso de la declaración de tres de ellos, sin ninguna documental acreditativa. Y tampoco se acreditó cuándo y dónde iban a consumir, pues hablaron de hacerlo en bares y discotecas, en las próximas fiestas de fin de año, para las que faltaban dos días, lo que determina que no lo harían de manera íntima o privada, sino en lugares de acceso al público a lo largo de un periodo indeterminado, lo que supone riesgo de trascendencia fuera del grupo.
Ante la falta de acreditación y de credibilidad que ofrecieron las declaraciones del acusado al Tribunal, éste valoró los indicios que se desprenden de lo relatado por los agentes en cuanto al modo de producirse los hechos, junto con la cantidad de la droga incautada, la cuantía de la misma, lo que no coincide con la afirmación de que cada uno puso 20 euros, y de manera lógica y racional consideró que los hechos son incompatibles con la alegada tenencia para un consumo compartido, pues no quedó mínimamente acreditado. Por lo que consideró que la tenencia era para su venta a terceros.
De acuerdo con una reiterada jurisprudencia la apreciación del consumo compartido, para determinar la atipicidad de la conducta, debe ser tomada en consideración de manera restrictiva. Todos los indicios apuntados, claramente descritos por el Tribunal en la sentencia, no concuerdan con el que el acusado mediante la recaudación del dinero de terceras personas, fuese quien consiguiese la droga para proceder de manera inmediata a consumirla por todos ellos. Se desconoce cuándo se produjo la adquisición de la sustancia, para plantear un curso temporal inmediato entre el acto de adquisición y el consumo compartido, así como cuándo se realizó la entrega del dinero de los amigos. Y las características de los mismos, pues, en cuanto a la posible adicción de ellos, nada se acreditó más allá de la afirmación de tres de ellos. Finalmente en el lugar sólo se encontraba uno, lo que concuerda mal con que fueran a compartir el consumo.
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Por otra parte, el recurrente alega la inaplicación indebida del art. 368.2 del C.P .
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
En el presente caso, a tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado, dada la entidad de los hechos, pues varias habrían podido ser las dosis objeto de transacción, en atención a la cantidad de sustancia, y dado que se desconocen circunstancias personales del acusado que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad, no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP ., por lo que no es posible su apreciación.
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884 nº 3 y 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
