ATS 667/2015, 23 de Abril de 2015

ÚNICO-

1. La recurrente alega en el recurso la infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1 y 2 de la LECrim . Considera que dados los hechos que han sido declarados probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo. Y por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que muestran la equivocación del juzgador.

   Con independencia de las vías casacionales utilizadas, de la lectura de sus alegaciones lo que se desprende es que la recurrente considera la indebida inaplicación del art. 368.2 CP ., dado que la cantidad no era importante, ni aún menos notoria, y ella era consumidora de drogas. Considera inadecuada la valoración por el tribunal del informe elaborado por la Agencia Valenciana de Salud, y por tanto la denegación de la atenuante de drogadicción. Reprocha que en la instrucción no se practicara la prueba solicitada de que se tomaran muestras micrométricas de cabello para acreditar esta circunstancia, admitiendo que si bien es cierto que no realizó alegación alguna, ello fue porque el transcurso del tiempo no permitiría reproducir el consumo preexistente a los hechos.

   Cuestiona la legalidad de las intervenciones telefónicas, por cuanto el auto carece de la más mínima fundamentación fáctica y jurídica. Siendo insuficiente las sospechas policiales, o fabulaciones policiales, que carecieron de explicación alguna sobre la fuente de su conocimiento.

   El auto en el que se decreta el secreto de las actuaciones es nulo por infracción del art. 141 LECrim ., por cuanto no tiene relación de antecedentes de hecho, ni se remite al oficio policial, y no expone fundamento alguno. La parte dispositiva es consecuencia de la interpretación de los dos apartados anteriores "que brillan por su ausencia".

   Considera que el registro domiciliario vulneró el derecho a la defensa, por cuanto si bien se dictó Auto autorizándolo, no se practico el registro al amparo del mencionado auto, sino que para acceder al domicilio se recabó el consentimiento de la entonces investigada, sin presencia de abogado, por lo que dicho consentimiento es nulo de pleno derecho e invalida el hallazgo de todo lo encontrado en la vivienda.

   Finalmente considera que la mera incautación de la sustancia no permite considerar que su destino era la venta, deducir ello infringe el derecho a la presunción de inocencia.

   Por tanto la infracción de precepto constitucional, con relación al derecho a un proceso con todas las garantías, y al derecho a la presunción de inocencia, es la base del recurso, siendo procedente reconducir la totalidad del mismo a esta denuncia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

3. Establecen los Hechos Probados de la sentencia que por agentes de la Policía Nacional, desde aproximadamente el mes de agosto de 2011, se estableció un dispositivo de vigilancia y se practicaron escuchas de conversaciones telefónicas de varios teléfonos móviles de la acusada Consuelo , con antecedentes penales computables. Como consecuencia de lo anterior se constató por dichos agentes de la Policía Nacional que la citada acusada se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes.

   En concreto, durante la tarde del día 30 de agosto de 2011, se practicó por los citados agentes un registro en el domicilio de la acusada incautándose en el interior del mismo los siguientes efectos y sustancias:

   - Una bolsa que contenía una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en anfetamina con un peso de 82 gramos (con una pureza del 10,2%).

   - Una bolsa que contenía una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en anfetamina con un peso de 14,88 gramos (con una pureza del 10,2%).

   - Una bolsa que contenía una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en anfetamina con un peso de 0,46 gramos (con una pureza del 7,6%).

   - Diversos envoltorios que contenían una sustancia que posteriormente dio un resultado positivo en anfetamina con un peso de 10,31 gramos (con una pureza del 4,1%)

   - Una bolsa que contenía una sustancia que posteriormente analizada dio resultado positivo en anfetamina con un peso de 0,22 gramos (con una pureza del 20,6%).

   - Una bolsa con 60 comprimidos los cuales contenían una sustancia que posteriormente analizada dio resultado positivo en anfetamina-MDMA con un peso de 16,3 gramos (con una pureza del 0,3%-6,9%).

   Igualmente se encontraron restos de LSD y de cocaína, así como también, entre otros efectos, dos balanzas digitales de precisión, diversos alambres recubiertos con plásticos y dos libretas con diversas anotaciones de nombres y cifras.

   Las anteriores sustancias estupefacientes intervenidas las poseía la acusada con la intención de transmitirlas a terceras personas y la valoración económica total de las mismas asciende a la cantidad de 2.703,89 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente y practicada con todas las garantías, para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

   Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

   1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía que intervinieron en los hechos, tal y como consta en los Hechos Probados.

   2. - El resultado de las intervenciones telefónicas y de la entrada y registro en el domicilio de la acusada, ratificadas por los agentes actuantes, en el acto de la vista.

      El Tribunal de manera exhaustiva analizó el contenido del oficio policial en el que basó el juez instructor la autorización de la interceptación de las comunicaciones. En el citado oficio se describen los indicios con base cierta y consistente, fruto de las vigilancias e investigaciones realizadas, en las que se fundamentan las serias sospechas de las actividades de la acusada en su domicilio, vinculadas con el tráfico de droga, y que legitimaban la medida. Explicaron por qué el dispositivo se colocó a una distancia considerable y no se realizaron actas de aprehensión, por cuanto intentaban evitar que fueran detectados, dadas las medidas de seguridad que la acusada y la otra mujer que la acompañaba tomaban por las inmediaciones del chalet, para cerciorarse de que no estaba establecido ningún dispositivo de vigilancia. Igualmente se aportaron detalles sobre vigilancias a otros sujetos sospechosos de ser proveedores de la acusada, llegando a observar que la misma accedía a la vivienda de uno de ellos en determinados momentos. A ello se añadió que se desconocía que la acusada desempeñara actuación laboral alguna que permitiera sufragar sus gastos.

      En cuanto a la entrada y registro en el domicilio de la acusada, donde fueron halladas las sustancias, consta que se efectuó respetando las exigencias legalmente establecidas, de acuerdo con el auto en virtud del cual se autorizó por el juez instructor la citada práctica. Precisó el Tribunal en su sentencia que la alegación de la defensa de la ilicitud del mismo, por cuanto se llevó a cabo al haber consentido la acusada la entrada sin estar presente su abogado, no tiene el más mínimo sustento, puesto que los funcionarios accedieron al domicilio con el título judicial habilitante.

   3. - La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

      El Tribunal valoró la versión ofrecida por la acusada, pero partiendo de la indiscutible tenencia de la droga y de los instrumentos, y dado el resto de los elementos acreditados, antes descritos, deducidos de las vigilancias e interceptaciones de las comunicaciones, constando que los agentes pudieron observar la entrada de jóvenes que permanecían en el domicilio escaso tiempo, que tenía relación con otros sujetos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y que no tenía acreditado medios lícitos de vida, llega a la conclusión de que la acusada poseía la droga con la finalidad de su venta a terceros. Se trata de una conclusión que se basa en una inferencia que no puede ser tachada de arbitraria o absurda, por lo que no puede ser objeto de casación.

      Ninguna de las alegaciones de la recurrente permiten la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia.

4. En cuanto a la irregularidad de la práctica de la entrada en el domicilio por los agentes, consultados los autos consta, a diferencia de lo que plantea la recurrente, la total adecuación del registro al título judicial habilitante. En el folio 133, en el acta de entrada y registro, consta la actuación del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción al objeto de practicar la diligencia acordada por auto de 30 de agosto de 2011, y ello con independencia de que además fuera otorgado el consentimiento de la titular para la entrada en su domicilio.

   Debemos precisar, dadas las alegaciones que efectúa el recurrente, que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero -, con citación de otras, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no supone presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

5. En cuanto a las intervenciones telefónicas, según una doctrina reiterada de esta Sala, así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las mismas exige que la intervención se refiera a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido un delito grave . La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito, se manifiesta en las sospechas que no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que deben precisarse para que puedan entenderse fundadas, y que se encuentran apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ).

   De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones de la recurrente han de ser inadmitidas. En el presente procedimiento las intervenciones telefónicas practicadas en autos fueron lícitas. Basta ver el oficio policial en el que se describen los elementos indiciarios de las actuaciones de la acusada vinculadas con el tráfico de drogas, tal y como han sido explicadas. Su valoración pues, como prueba de cargo, no vulneró ningún derecho fundamental del recurrente.

   Y en el mismo sentido, debe responderse a las alegaciones sobre la irregularidad por la falta de motivación en el auto en el que se declara el secreto de las diligencias. Es correcto que se acuerde el secreto de las diligencias en referencia a la investigación en curso en la que se ha decretado la intervención de las comunicaciones, ya que de otro modo carecería de toda utilidad la misma. Consultada la causa, consta en el folio 13 que el auto en el que se declaran secretas las actuaciones, se realiza por referencia al auto de intervención telefónica, cuya licitud ya ha sido analizada, y respecto a un presunto delito contra la salud pública, precisando que ello se establece en interés de un mejor esclarecimiento de los hechos, dado el carácter público del delito perseguido conforme al art. 302.2 LECrim .

6. Con respecto al tratamiento de la influencia del consumo de drogas en su capacidad de culpabilidad y de la posible aplicación de la atenuante de toxicomanía, debemos considerar que el Tribunal dispuso del informe de la Agencia Valenciana de Salud, y consideró que el mismo no ha acreditado la drogadicción de la acusada, sino que únicamente se describió que inició un tratamiento en marzo del 2012, desconociéndose la evolución y la gravedad del consumo. Precisó que es cierto que no se practicó la prueba de toma de muestras del cabello, como había sido solicitada por la defensa, pero que se dio traslado a la defensa, comunicando ésta a la Sala que no iba a formular alegación alguna, sino que presentaría en el acto del juicio los oportunos informes de la UCA, que se limitaron a lo ya transcrito. Por lo que rechazó la aplicación de la atenuante.

   La conclusión a la que llega el Tribunal es, por tanto, que en el momento de la comisión de los hechos no consta que la acusada se encontrara con sus facultades volitivas e intelectivas afectadas a consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes.

   Esta sala ha reiterado que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

   De acuerdo con los informes de los que se dispuso, y tal y como efectuó el Tribunal en la instancia no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Pretender que el hecho de no haber realizado la prueba propuesta, permite generar dudas sobre el resultado que entonces se habría obtenido, en un momento más cercano a los hechos, y que ante esas dudas debería inclinarse por aceptar una atenuante, se aparta de las exigencias jurisprudenciales sobre la necesidad de una acreditación de los elementos de las circunstancias atenuantes para poder ser apreciadas.

6. La recurrente alega finalmente la indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .

   De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

   En el presente caso no concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito.

   El Tribunal afirmó que aprecia una continuada dedicación de la acusada al tráfico de drogas del que obtiene sus ingresos, por lo que no procede la aplicación del subtipo atenuado.

   Estamos, por tanto, ante un hecho que no es de escasa importancia, atendiendo a la cantidad de droga incautada, su variedad y su disposición, y dado que no consta que la recurrente estuviese sujeta a alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol, y se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad, no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   Procede la inadmisión de los motivos alegados en ambos recursos, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.