STS 295/2015, 19 de Mayo de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado nº 144/2014, seguido por delito de tráfico de drogas, contra Benigno y Gabriel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, que con fecha 24 de Octubre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Sobre las 11,45 h. del día 22 de mayo de 2014, el acusado Benigno , mayor de edad y sin antecedentes penales, salió de su domicilio, sito en la c/ DIRECCION000 bw NUM000 de la URBANIZACIÓN000 (Alicante), a bordo del vehículo Seat León, matrícula ....-NST , dirigiéndose hasta el barrio de San Gabriel en Alicante, introduciéndose en la urbanización de la c/ DIRECCION001 , NUM001 , estacionando en la plaza NUM002 , bajándose del vehículo y sacando de un habitáculo sito en la zona del copiloto, un paquete (envuelto en unas medias) en cuyo interior llevaba un bloque de sustancia blanca en roca, con un peso aproximado de 866 gramos, momento en que fue detenido por agentes del CNP, ocupándosele la sustancia, 1.045 euros en efectivo, un juego de llaves del domicilio al que se dirigió sito en la c/ DIRECCION001 , NUM001 , bloque NUM003 piso NUM004 NUM005 de Alicante, un mando del garage de tal urbanización, un juego de llaves de su domicilio en la URBANIZACIÓN000 , un mando de garage de la Avd. DIRECCION002 , nº NUM006 de Elche, un juego de llaves del trastero sito en el mismo garage, y dos teléfonos Blackberry, y el vehículo con el que transportó la sustancia.- Minutos más tarde llegó a la misma urbanización sita en la c/ DIRECCION001 , el otro acusado, Gabriel , mayor de edad (n. 10-12-80) y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (S.F. 2-10-2008 por tráfico de drogas, pena 3 años y 6 meses de prisión, cumplida el 21- 2-11), a bordo del vehículo Alfa Romeo, Giulietta, matrícula ....-BHM , siendo detenido por agentes del CNP cuando se encontraba llamando al timbre del domicilio.- En entrada y registro en el domicilio del acusado Gabriel , autorizada voluntariamente por él mismo en presencia de letrada, sito en la c/ DIRECCION003 , NUM007 bungalow NUM008 , de San Juan, el acusado entregó voluntariamente 38.000 euros, escondidos en un falso techo de escayola, y fueron ocupados por los agentes un juego de llaves y dos mandos de garage, un mando de un vehículo Peugeot, un envoltorio de plástico conteniendo 13 gramos de marihuana, una bolsita conteniendo 2 grs de marihuana, otra bolsita con 3 grs de marihuana (sustancias estas que no consta su destino de venta), y un teléfono móvil de la marca Samsung.- En entrada y registro en el domicilio del acusado Benigno , sito en la c/ DIRECCION000 , bw NUM000 , de Gran Alacant, autorizada voluntariamente por él mismo en presencia de letrada, se ocupó una pistola de aire comprimido, 180 euros en efectivo, un envoltorio tipo bomba conteniendo 1,1 grs. de sustancia blanca, un ordenador portátil, una tablet marca Apple, 4 teléfonos marca Blackberry, un rollo de film transparente, una caja de guantes, un gorro de silicona, cuatro rollos de cinta adhesiva y dos hojas de anotaciones alfanuméricas.- En entrada y registro en el domicilio sito en la c/ DIRECCION001 , NUM001 , bloque NUM003 , NUM004 NUM005 de Alicante, autorizada voluntariamente por el acusado Benigno , en presencia de letrada, se ocupó en una habitación oculto en una mueble, con un sistema de apertura mecánica que se accionaba presionando con una aguja metálica sobre un minúsculo orificio en uno de sus lados, dos básculas tanitas con restos de sustancia blanca, y otra báscula Tefal con restos de sustancia blanca, en el pasillo un alambre preparado tipo llave, y en una habitación un rollo de papel film, una caja de guantes, unas tijeras con restos de cocaína, un cuchillo con restos de sustancia, un cutter con restos de sustancia blanca, y una caja de gomas de plástico, y en el baño unas tijeras con restos de sustancia blanca.- Analizada la sustancia por el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, conforme a los Protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas, resultó ser 798 grs de cocaína con una pureza del 61,2 %, y en las básculas restos de cocaína, no detectándose sustancia sometida a fiscalización en el envoltorio tipo bomba de un peso de 0,76 grs., sustancia que tenían los acusados para destinarla a la venta a terceros.- No consta relación del acusado Gabriel con dicha sustancia.- El precio ilícito de la cocaína de 56,75 euros el gramo.- El vehículo Seat León, matrícula ....-NST , tenía en el habitáculo del copiloto una puerta metálica oculta bajo la alfombrilla que apertura un hueco artesanal, de los llamados "caleta", con una capacidad de hasta 10 paquetes de un kgr., en un principio estuvo a nombre del acusado Gabriel , si bien el 20-2-14 lo transfirió a nombre de Laura , la madre del otro acusado Benigno , verdadero propietario y usuario del mismo". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar a Benigno como autora responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de cuatro años y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de ochenta mil euros con 300 días de privación de libertad sustitutoria en caso de impago.- Que procede absolver a Gabriel .- Procede el comiso de la droga, los 1.045 euros ocupados al condenado y el vehículo Seat León matrícula ....-NST , a los que se dará el destino legalmente establecido.- El condenado abonará la mitad de las costas del procedimiento, el resto se declara de oficio". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Benigno , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal , art. 5.1 y 4 LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEXTO: Al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.1 y 4 LOPJ .

SEPTIMO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

OCTAVO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 12 de Mayo de 2015.

La sentencia de 24 de Octubre de 2014 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Alicante , condenó a Benigno como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de cuatro años y dos meses de prisión y multa de 80.000 euros con 300 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que de la forma descrita en el factum --en un habitáculo ad hoc dentro de su vehículo--, se le ocuparon a Benigno el día 22 de Mayo de 2014, 798 gramos de cocaína con una concentración del 61'2%, así como los efectos encontrados en los registros de sus viviendas sitas en la c/ DIRECCION000 6w NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 y en la c/ DIRECCION001 , nº NUM001 , bloque NUM003 - NUM004 NUM005 . consistente en básculas de precisión, papel film, guantes, tijeras y cuchillos con restos de cocaína, cinta adhesiva y hojas con anotaciones alfanuméricas, en los términos descritos en los hechos probados.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de ocho motivos , a cuyo estudio pasamos.

Segundo.- Hay que partir del hecho básico de que el recurrente admitió los hechos en los mismos términos en que fueron descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, ello unido al resultado de la pericial analítica de la substancia aprehendida, llevó al Tribunal de instancia a la conclusión de que no existiendo debate ni sobre los hechos ni sobre la intervención que en los mismos había tenido el recurrente, todo el debate se refería a la posible concurrencia de diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal .

El Tribunal apreció la atenuante de drogadicción del art. 21-2º Cpenal a la vista del resultado de los informes médicos que acreditaron que al recurrente, que fue atendido por primera vez en el año 2011, le fue diagnosticado una adicción a la heroína y cocaína con más de veinte años de adicción.

Por contra, el Tribunal rechazó la aplicación de la atenuante de confesión por los razonamientos incluidos en el f.jdco. tercero de la sentencia, que en síntesis, se refiere a que el recurrente reconoció los hechos tras ser detenido "in fraganti" cuando bajaba del vehículo en cuyo interior ocultaba la cocaína en la cantidad ya dicha, y asimismo en el registro de sus dos domicilios, que consintió voluntariamente a presencia de su letrado, se le ocuparon diversos útiles y aparataje propio del ilícito tráfico de drogas.

En el recurso, el recurrente a lo largo de los ocho motivos formalizados se dirige a la concurrencia de otras circunstancias de atenuación, a la concurrencia de una mayor intensidad de la drogadicción o a la que estima, desmesurada, extensión de la responsabilidad personal impuesta de forma subsidiaria en caso de impago de la multa.

Abordamos las cuestiones expuestas.

Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la individualización de la pena de prisión impuesta --cuatro años y dos meses de prisión--, lo que estima desproporcionado teniendo en cuenta que concurrió la atenuante de drogadicción, estimando incumplidas las reglas del art. 66-2º en relación con el art. 21- 2º todos del Cpenal , o que debió de apreciarse la eximente incompleta de drogadicción, y no la atenuante y que finalmente debió haberse apreciado la atenuante de confesión al menos como analógica.

Los cuatro motivos deben ser rechazados .

De entrada, hay que recordar que los hechos fueron reconocidos por el recurrente, y que en relación a la situación de drogadicción, la propia defensa del recurrente interesó la aplicación de la atenuante del art. 21-2º Cpenal como se acredita en el antecedente segundo de la sentencia, por lo que la petición de estimar tal circunstancia como muy cualificada o eximente incompleta, equivale a cuestionar en esta sede casacional lo que solicitó el propio recurrente y le fue concedido en la sentencia sometida al presente control casacional.

En relación a la concurrencia de la atenuante de confesión que solicita el recurrente en la sentencia en el f.jdco. tercero, se rechaza con el argumento doble de que por un lado tal reconocimiento se efectuó cuando fue detenido "in fraganti", por lo que no coadyuvó a la investigación de los hechos, y por otro lado en relación al descubrimiento de otras personas que pudieran estar implicadas en la red clandestina, es cierto que el recurrente dijo que la cocaína que llevaba no le pertenecía, que era de otra persona de la que en modo alguno facilitó dato alguno, por lo que tampoco existió ayuda a la investigación en este sentido.

En tal situación, esta Sala casacional estima la total corrección y ajustada a la jurisprudencia de esta Sala el rechazo de tal atenuación.

En cuanto a la infracción de las reglas del art. 66-2º Cpenal en relación con el art. 21-2º Cpenal , es claro que no concurre violación alguna por no ser de aplicación.

La regla penológica segunda del art. 66 preceptúa que en caso de concurrir dos atenuantes o una muy cualificada, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Tal regla no es aplicable al caso de autos por faltar el presupuesto de su aplicación: en el presente caso ni concurrió la atenuante de confesión, ni fue considerada muy cualificada la drogadicción, por lo que la regla penológica aplicable es la primera del art. 66 que fija la pena en la mitad inferior y esto es lo que hizo el Tribunal, pues siendo el abanico punitivo del delito del que es autor el recurrente, de tres a seis años de prisión , la mitad inferior está situada entre los tres años hasta los cuatro años y seis meses, y precisamente se le impuso la pena de cuatro años y dos meses, pena situada en la mitad inferior, pero no en el mínimo legal de tres años, y ello lo hizo el Tribunal de forma motivada, es decir explicando el porqué de su decisión.

Al respecto retenemos la fundamentación del f.jdco. quinto :

"....Procede imponer a Benigno la pena de cuatro años y dos meses de prisión.

Aplicada la atenuante de drogadicción, optamos por dicha pena en atención a dos circunstancias:

1. - La cantidad importante de droga ocupada, que demuestra un tráfico relevante, alejando del menudeo. Además en su domicilio se encontraron instrumentos para su dosificación, lo que permite presumir su participación en la redistribución.

2. - La drogadicción, no refleja la condición de delincuente tendencial, del que trafica para atender a su consumo inmediato, el acusado realizaba una actividad ciertamente lucrativa con una muy relevante expectativa de ganancia económica....".

No existe ninguna de las vulneraciones que se denuncian.

Procede el rechazo de los cuatro motivos .

Tercero.- Los motivos quinto y sexto por el doble cauce del error iuris del art. 849-1º LECriminal y de la vulneración de derechos constitucionales en relación al derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva denuncia como agravio comparativo que se da en relación con los procesos rápidos del art. 781 en relación con el art. 801 LECriminal , en los que la conformidad aparece "premiada" con la reducción de 1/3 de la pena imponible.

No existió discriminación alguna en relación al recurrente. Ciertamente, en los juicios rápidos la conformidad supone una reducción generosa de la pena a imponer --un tercio--, pero hay que recordar que el delito por el que fue condenado el recurrente está excluido de los juicios rápidos dada la superior penalidad de tal delito, por lo que se trata de supuestos distintos , y ello justifica un tratamiento punitivo diferente.

La igualdad solo sufre cuando casos iguales reciben respuesta distinta .

Precisamente, por ello, en casos desiguales , el principio de justicia supone soluciones diferentes sin que sufra la igualdad.

No hubo quiebra de la igualdad ni de la tutela judicial efectiva.

Procede el rechazo de los dos motivos .

Cuarto.- Pasamos al estudio de los motivos séptimo y octavo que por la vía del e rror iuris del art. 849-1º LECriminal denuncian vulneración de los arts. 52 y 53 del Cpenal , así como del art. 120 de la Constitución .

La defensa denuncia que la pena impuesta, cuatro años y dos meses de prisión y multa de 80.000 euros con 300 días de privación de libertad sustitutoria en caso de impago , es desproporcionada e injusta, ya que no se han tenido en cuenta las limitaciones impuestas en el art. 53 Cpenal .

Respecto a la pena de multa , el art. 368 Cpenal establece, para los supuestos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, que se castigarán con una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. En este caso la droga intervenida al acusado ha sido valorada en 45.286,50 euros y se ha impuesto una multa de 80.000 euros, cifra que es el doble del valor de la droga, exceso que aparece injustificado no obstante ser cuantía imponible por lo que parece más proporcionado imponer el tanto del valor.

Conviene recordar, que el deber de motivación también abarca a la concreta individualización de la pena --lo que aparece cumplido en la sentencia en relación a la pena de prisión-- pero nada se dice en relación a la concreta extensión de la pena de multa a imponer y lo mismo debe decirse en relación a la imposición del arresto personal subsidiario en caso de impago de la multa.

Ciertamente el art. 53-2º determina que en relación a la pena de multa proporcional --a diferencia del sistema de los días/multa--, el Cpenal establece que los Tribunales la fijarán atendiendo a su pudiente arbitrio con la única limitación de no exceder del año de prisión sustitutiva, lo que debe ponerse en relación con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 1 de Marzo de 2005 que determinó que tal arresto sustitutorio debe sumarse a la pena de prisión impuesta a los efectos de no superar la barrera legal de los cinco años de prisión del art. 53-3º Cpenal , lo que no se supera en el presente caso porque el total de prisión impuesta al recurrente (suma de los cuatro años y dos meses de prisión y los trescientos días de arresto sustitutorio) no supera los cinco años de prisión.

La objeción que se observa en este control casacional es doble:

1. Por un lado no se justifica la imposición de multa por valor del doble de la droga incautada.

2. Por otro lado no se justifica la fijación de trescientos días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa.

Ambas faltas de motivación, se proyectan con claridad en el principio de proporcionalidad de las penas , proporcionalidad que el recurrente estima que ha sido vulnerada, singularmente con el establecimiento de trescientos días de responsabilidad personal subsidiaria sin motivación alguna .

El recurrente tiene razón .

El principio de proporcionalidad en el sistema jurídico, y más concretamente en el penal aunque no está expresamente reconocido en la Constitución Española, su vigencia está fuera de lugar. Como recordaba la STS de 18 de Junio de 1998 , recordada en la 500/2004 de 20 de Abril es el "....eje definidor de cualquier decisión judicial...." , porque toda decisión judicial en cuanto que es fruto de una valoración de posturas opuestas --decir y contradecir-- debe de venir dictada por la ponderación entre los bienes en conflicto. Dentro del sistema de justicia penal, la pena viene a ser la justa respuesta a la gravedad del hecho enjuiciado y al nivel de culpabilidad de su autor. SSTS 747/2007 ; 847/2011 ; 452/2012 ; 33/2013 ; 430/2014 ; 658/2014 ó 84/2015 .

De los numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que se han referido al principio de proporcionalidad, retenemos el de la STC 136/1999 de 20 de Julio --Mesa Nacional de HB-- del que se dice en el f.jdco. 22:

"....Así ha venido reconociendo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza....", bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito.

A lo dicho, debe añadirse que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. II-109 del Tratado VI, BOE de 21 de Mayo de 2005, reconoce expresamente el principio de proporcionalidad de los delitos y las penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...." .

Pues bien, desde esta doctrina hay que concluir que la fijación de una multa del doble del valor de la droga ocupada no aparece debidamente justificada no obstante ser --en abstracto legal--, y tal falta de justificación la convierte en desproporcionada teniendo en cuenta la atenuante de drogadicción, máxime si se tiene en cuenta que ha servido de argumento para imponer, también sin justificación, casi un año de prisión por impago de la misma , en concreto 300 días, cuando el máximo legal permitido es de un año, con lo que en realidad la pena de prisión impuesta suma la de pena de prisión estrictu sensu y la de prisión sustitutoria por impago de multa, viene a ser la de casi cinco años de prisión , lo que evidencia el exceso de pronunciamientos referidos a la libertad individual del recurrente, que convierte en desproporcionados los pronunciamientos concernidos.

Procede la estimación de ambos motivos y su rectificación, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Benigno , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección II, de fecha 24 de Octubre de 2014 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección II de la Audiencia Provincial de Alicante, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante, Procedimiento Abreviado nº 144/2014, seguida por delito de tráfico de drogas, contra Benigno , con N.I.E. nº NUM009 , nacido el día NUM010 de 1973 en Medellín (Colombia), hijo de Plácido y Laura , actualmente preso en el Centro Penitenciario de Alicante por esta causa y contra Gabriel , con N.I.E. nº NUM011 , nacido el día NUM012 de 1980 en Medellín (Colombia), hijo de Aurelio y de Constanza , con domicilio en San Juan (Alicante); se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: