STS 269/2015, 12 de Mayo de 2015

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:2055/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:269/2015
Fecha de Resolución:12 de Mayo de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Clara , Cirilo , Representados por el Procurador Dª. Isabel Torres Coello, Ernesto , Franco , Ildefonso , Florencia , Leon , Moises , Luz , Rodrigo , Simón , Jose Ángel , Penélope , Sonsoles , Juan Manuel , Agapito , Baldomero , Cesar , Efrain , Felipe , Aida , Horacio , Justo , Maximino , Socorro , María Teresa , Constantino , Aurelia , Eugenio , Gerardo , Cristina , Jenaro Y Gabriela , representados por el Procurador D. Luis Pozas Osset, contra Sentencia núm. 23 de fecha cuatro de julio de dos mil catorce, de la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Toledo, dictada en el Rollo de Sala núm. 06/14 dimanante del Sumario núm . 624/2005, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Toledo, seguido por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción de Toledo, nº 2, incoó Procedimiento Abreviado Nº 624/0, contra Clara , Cirilo , Ernesto , Franco , Ildefonso , Florencia , Leon , Moises , Luz , Rodrigo , Simón , Jose Ángel , Penélope , Sonsoles , Juan Manuel , Agapito , Baldomero , Cesar , Efrain , Felipe , Aida , Horacio , Justo , Maximino , Socorro , María Teresa , Constantino , Aurelia , Eugenio , Gerardo , Cristina , Jenaro Y Gabriela , por delito contra la salud pública; y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que con fecha cuatro de julio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : Declaramos probado que Cirilo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la sociedad Obras Nico S.L. promovió un proyecto de reparcelación de la Unidad de Actuación "Sur 4h" del Plan de Ordenación Municipal de Villacañas (Toledo), aprobado definitivamente por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Villacañas, en reunión celebrada el día 24 de enero de 2003, actuando la sociedad Obras Nico, S.L. como Agente Urbanizador del Proyecto de reparcelación, estando previsto la edificación en las citadas parcelas de uso residencial de un conjunto de viviendas unifamiliares adosadas en dos fases, otorgando por ello Escritura de Obra Nueva en Construcción de las mismas el día 3 de febrero de 2003 ante el Notario de Villacañas de D. José Damián Calonge Díaz Helfia, obteniendo la Licencia de Obras concedida por el Ayuntamiento de Villacañas el día 24 de enero de 2003.

Desde septiembre de 2003 en adelante la mercantil Obras Nico S.L., por medio de su representante y administrador único, el acusado Cirilo , suscribió con las personas que más tarde se relacionen distintos contratos privados bajo la denominación de "Contrato de Reserva" en unas ocasiones y en otras con la de "Contrato Privado de Compraventa", obteniendo tras su firma la cesión cantidades significativas de dinero en metálico, antes o durante la realización de las obras, sin garantizar en ninguno de los casos la devolución de las mismas (mediante seguro concertado en Entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad de crédito).

Las sumas que más tarde se enuncian en relación con dada una de las personas afectadas no fueron igualmente depositadas en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes a la promotora Obras Nico S.L., incumpliendo el acusado, en su condición de administrador único de la sociedad, dos de las exigencias básicas establecidas por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta unas viviendas que se encontraban destinadas a servir de domicilio a residencia familiar.

Las obras de ejecución del proyecto de urbanización y edificación de las viviendas se iniciaron tras la obtención de la licencia de obras llevándose a cabo la realización aproximada de un 40,10 % de la obra a fecha 14 de enero de 2003, según tasación realizada por la entidad Tasación Inmobiliaria SA. no obstante los trabajos terminaron paralizándose en el mes de marzo de 2004, al dejar la promotora Obras Nico S.L. de atender los pagos a terceros proveedores, dando lugar a fa iniciación de distintos procedimientos de reclamación en vía judicial que culminaron con el embargo de las parcelas integradas en el citado proyecto de reparcelación, perdiendo los compradores la posibilidad efectiva de recuperar las sumas entregadas anticipadamente que se relacionan acto seguido:

De Ernesto , 15.000 euros.

Franco , 21.000 euros.

Ildefonso , 15.000 euros.

Leon 21.000 euros.

Moises 15.000 euros.

Gerardo 21,000 euros.

Juan Manuel 21.000 euros.

Agapito 21.000 euros.

Baldomero , 10.916,09 euros.

Eugenio , 21.606,00 euros.

Constantino , 18.000 euros.

Cesar , 46.000 euros.

Luz 24.000 euros

María Teresa , 19.276,00 euros.

Rosendo 19.276,00 euros.

Rodrigo 24.020 euros.

Efrain , 22164 euros.

Sonsoles , 20.755,88 euros.

Felipe , 12.000 euros.

Justo , 24.000 euros.

Jose Ángel , 19.842,44 euros.

Cirilo

Simón , 24,596 euros.

Aida 21.000 euros.

Horacio , 18.000 euros.

Jenaro , 24.000 euros.

Lázaro , 18.000 euros.

SEGUNDO: No consta acreditado que en el momento de firmar los contratos de "reserva" o de "compraventa" los afectados expresaron reserva alguna o se planteara objeción alguna por la ausencia de las garantías que debería ofrecer el promotor para proceder a la devolución de las sumas entregadas anticipadamente para el caso de que la construcción no se iniciara o, como ocurrió en el caso presente, no llegara a finalizarse en los plazos convenidos. Igualmente no aparece probado que mediara algún tipo de engaño antecedente o coetáneo al tiempo de celebración de los citados contratos capaz de mover la voluntad de quienes los firmaron.

TERCERO: Si aparecer constatado, sin embargo, la relación de los movimientos de las cuentas corrientes núm. NUM008 abierta a nombre de la mercantil Obras Nico S.L. en la Caja Castilla La Mancha así como el hecho de que un número muy elevado de disposiciones en efectivo y transferencias de fondos, incluso por sumas superiores a 30.000 euros, fueron realizadas por Cirilo , en su condición de administrador único de la sociedad, sin control alguno y sin que aquellas directa o indirectamente estuvieran destinadas a actividades relacionadas con el proyecto de reparcelación (hallándose el acusado en disposición de alegar y probar lo contrario respecto de todos y cada uno de los citados movimientos aportando las correspondientes facturas y soportes documentales de cada operación), sumas que fueron desviadas del propósito legítimo al que estaban destinadas según lo pactado por los transmitentes de las mismas, actuando Cirilo con absoluta deslealtad consciente y querida, abusando de la confianza depositada en aquél, en su propio provecho y en perjuicio de los compradores.

CUARTO: No consideramos acreditada la existencia de una confabulación de D. Héctor , en su condición de administrador único de la también mercantil Contreras Añover S.L. con Cirilo , para lograr de forma fraudulenta el embargo de la totalidad de las parcelas integradas en la citada promoción, bajo la apariencia de las reclamaciones judiciales de las deudas contraídas por Obras Nico S.L. frente a Contreras Añover S.L. por los suministros de materiales efectuados para la ejecución de las obras, limitándose aquél a promover legítimamente el cobro de las cantidades adeudadas por Obras Nico S.L. correspondiendo exclusivamente a lo Juzgados y Tribunales del Orden civil la determinación del alcance objetivo y suficiencia del embargo.

QUINTO: Declaramos igualmente probado que Cirilo se sirvió, siendo consciente de su confección mendaz, de hasta cuatro Certificaciones de Obra en las que aparecía simulada la firma de D. Luis Pablo en su condición de Arquitecto-Director del Proyecto de Reparcelación y Obra de urbanización y construcción simultanea de las viviendas, visadas por el Colegio de Arquitectos de Castilla La Mancha, (certificaciones núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 anexas al folio 1347 Tomo V1), con el propósito de obtener de la entidad Caja Castilla La Mancha autorización para poder disponer de las sumas depositadas en las cuentas especiales abiertas a nombre de Obras Nico S.L. (n°. 0057096002700.1 y 00570960028264) establecidas a favor del prestatario según el procedimiento expresamente previsto en las escrituras de suscripción de los prestamos con garantía hipotecaria (n° 096/057/2700.1 por importe de 875.956 y n° 096/057/2826.4 por cuantía de 1.377.000 €), sin que por la entidad Caja Castilla La Mancha se detectara inicialmente ninguna irregularidad, omitiendo dicha entidad lleva a cabo las comprobaciones de la realidad o concordancia estimativa del porcentaje de obra ejecutada a las fechas reseñadas en aquellas y si esos porcentajes eran concordantes con la realidad, pudiendo, en otro caso, paralizar el pago de las certificaciones hasta comprobar el cumplimiento de lo exigido en el contrato una vez alcanzado el 40% y el 80% del porcentajes estimativo de las certificaciones de la obra.

SEXTO: Declaramos asimismo probado que Cirilo en connivencia con su esposa, la también acusada Clara , siendo conscientes de la situación comprometida en la que se encontraba la sociedad Obras Nico S.L. (al haber sido paralizada la obra por no poder atender al pago de sus proveedores) y en previsión de las posibles reclamaciones que pudieran dirigir frente a la sociedad y frente al propio Nicolás los acreedores, otorgaron el día 28 de abril de 2004 escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y asunción de deuda en cuya virtud y en claro perjuicio de los acreedores de la sociedad Obras Nico y del propio Cirilo , en su condición personal, adjudicaron a Clara la titularidad de los únicos bienes inmuebles existentes en la citada sociedad de gananciales (finca urbana sita en la CALLE000 número NUM004 piso NUM005 , tipo c y vivienda unifamiliar sita en la URBANIZACIÓN000 , CALLE001 NUM006 , parcela NUM007 de la urbanización) ambas en Quintanar de la Orden, una de los cuales (la primera) fue aportada a la Sociedad de gananciales por Cirilo a favor de su esposa Clara en escritura autorizada el 23 de abril de 2004 (5 días antes) ante el Notario de Quintanar de la Orden D. Miguel Yuste Rojas, todo ellos por un importe de 140,210,81 asumiendo una deuda de 82.925,41 atribuyéndose a Cirilo las participaciones sociales de Obras Nico S.L. por valor de 3.010 y 54.275,40 euros en metálico.

Los citados inmuebles fueron posteriormente transmitidos a otras personas ajenas a dicha confabulación amparadas en la irreivindicabilidad que los protege en su condición de terceros hipotecarios".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cirilo , ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad o subtipo agravado del artículo 250.1.1° (al recaer sobre vivienda o bien de reconocida utilidad social) en relación con los artículos 252 , 249 , 74 y 8 todos ellos del Código Penal , a la de 6 años de prisión y Multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena privativa de libertad, e igualmente a las penas de 1 años de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 12 euros así como al abono de la parte proporcional de las costas correspondientes a los delitos por los que finalmente ha sido condenado que fijamos en 30% del total de las causadas, declarando de oficio el resto.

De igual modo deberá indemnizar a las personas que se relacionan acto seguido en las cantidades fijadas las cuales devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 n° 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia, de adquirir ésta firmeza.

Ernesto , 15.000 euros.

Franco , 21.000 euros.

Ildefonso , 15.000 euros.

Leon 21.000 euros.

Moises 15.000 euros.

Gerardo 21.000 euros.

Juan Manuel 21.000 euros.

Agapito 21.000 euros.

Baldomero , 10.916,09 euros.

Eugenio , 21.606,00 euros.

Constantino , 18.000 euros.

Cesar , 46.000 euros.

Luz 24.000 euros

Socorro María Teresa , 19.276,00 euros

Rosendo 19,276,00 euros.

Rodrigo 24.020 euros.

Efrain , 22164 euros.

Sonsoles , 20.755,88 euros.

Felipe , 12.000 euros.

Justo , 24.000 euros.

Jose Ángel , 19.842,44 euros.

Cirilo

Simón , 24,596 euros.

Aida 21.000 euros.

Horacio , 18.000 euros.

Jenaro , 24.000 euros.

Lázaro , 18.000 euros.

B) Debemos condenar y condenamos a Clara como coautora de un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257. 1. 1° a las penas de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros sujeta a responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas ENCASO de insolvencia.

C) Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la parte proporcial de las costas al acusado D. Héctor por el delito por el que fue acusado.

Seguidamente se dictó Auto de Aclaración de fecha veintidós de septiembre de dos mil catorce, con el siguiente fallo: ACORDAMOS: ACLARAR la sentencia dictada el día 4 de julio de 2014 en el Procedimiento Abreviado núm. 6/14, en el sentido de incluir en el fallo de la misma el siguiente pronunciamiento complementario, bajo el epígrafe D): Debemos condenar y condenamos a Cirilo como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de uso de documento oficial falso previsto y penado en el artículo 393 del Código Penal en relación con el artículo 392 y 74.1 del mismo texto legal a las penas de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 12 euros por día, sin sujeción a responsabilidad personal subsidiaria.

Se mantienen inalterados el resto de sus pronunciamientos".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y preceptos constitucionales, por las representaciones de Ernesto , Franco , Ildefonso , Florencia , Leon , Moises , Luz , Rodrigo , Simón , Jose Ángel , Penélope , Sonsoles , Juan Manuel , Agapito , Baldomero , Cesar , Efrain , Felipe , Aida , Horacio , Justo , Maximino , Socorro , María Teresa , Constantino , Aurelia , Eugenio , Gerardo , Cristina , Jenaro Y Gabriela , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

- Dª. ISABEL TORRES COELLO, en nombre y representación de Cirilo e Clara : Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a un proceso público con las debidas garantías, habiéndose vulnerado el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE ).

- D. LUIS POZAS OSSET, en nombre y representación de Ernesto , Franco , Ildefonso , Florencia , Leon , Moises , Luz , Rodrigo , Simón , Jose Ángel , Penélope , Sonsoles , Juan Manuel , Agapito , Baldomero , Cesar , Efrain , Felipe , Aida , Horacio , Justo , Maximino , Socorro , María Teresa , Constantino , Aurelia , Eugenio , Gerardo , Cristina , Jenaro Y Gabriela , formulan adhesión al recurso de casación interpuesto por los contrarios, por infracción de ley y fundamento en el art. 849.1 de LECrm. al excluir todo pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil inherente al delito de alzamiento de bienes por el que se condena a Clara , infringe el contenido de los arts. 109.1 y 110 C.P .

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de mayo de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE LOS ACTORES CIVILES

PRIMERO

Estos recurrentes articulan un motivo único -por adhesión- contra la sentencia por excluir todo pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil inherente al delito de alzamiento de bienes por el que se condena a Clara , todo ello por infringir los arts. 109.1 y 110 del C.P .

  1. Los argumentos que apoyarían el motivo son los siguientes según los recurrentes:

    1. No comparten la tesis de la sentencia al no señalar responsabilidad civil por un acto claramente fraudulento, integrado por una escritura de liquidación de la sociedad conyugal, cuando esperaban reclamaciones de terceros acreedores para hacerlas ineficaces, en la cual se distribuyen los bienes en un reparto prototípico, en el que a la esposa se adjudican los inmuebles , que antes pertenecían al marido y los aporta a la sociedad conyugal, y al marido se le atribuyen las participaciones sociales de una entidad mercantil en una situación de insolvencia y un dinero metálico, de desconocido origen, nunca acreditado.

    2. Aceptan los recurrentes que una hipotética restitución de los bienes a la sociedad conyugal de donde partieron resultaba ineficaz por haber sido adquiridos los inmuebles por terceros de buena fe, haciéndolos irreivindicables.

    3. Sin embargo una cosa es la dificultad o imposibilidad de restituir, pero otra distinta es dejar indemne a Clara de cualquier responsabilidad civil. Los arts. 109 y 110 C.P . establecen que ante la imposibilidad de restituir se debe transformar tal pretensión en la indemnización de daños y perjuicios.

    4. En nuestro derecho ya existe una sentencia que en un caso similar (nº 498/2013 de 11 de julio ), cuando las fincas han pasado a un tercero de buena fe se debe optar por la indemización a la masa activa de la empresa, de los daños y perjuicios que procedan para preservar los derechos de crédito de los acreedores.

  2. La pretensión ejercitada se sustenta procesalmente en una adhesión al recurso de los acusados, lógicamente porque el plazo de interposición del recurso por vía autónoma había transcurrido. Sin embargo se comprueba que ningún motivo se interpone relativo a las indemnizaciones derivadas del delito de alzamiento de bienes. Solamente, como motivo por corriente infracción de ley se discute la adecuada subsunción de la conducta de los acusados en el art. 257 C.P ., por no concurrir los elementos típicos que lo configuran. Por esta sola razón el motivo debería desestimarse. Sin embargo, dando por salvado tal obstáculo procesal, la pretensión adolece de falta de fundamento, como trataremos de explicar a continuación.

    En efecto, la Audiencia excluye con razón cualquier posibilidad de declarar la nulidad de las ventas a terceros de buena fe de los bienes gananciales adjudicados, a la espera de la correspondiente partición, pero es que además tal pronunciamiento devendría imposible por no haber sido citados a juicio los terceros adquirentes a los que podían afectar de forma esencial pronunciamientos sobre los que no habrían tenido posibilidad de efectuar alegaciones contradictorias.

  3. Ciñéndonos a las peticiones formuladas en la causa, el Fiscal en el apartado 6º de sus conclusiones definitivas establece: "los tres acusados indemnizarán en legal forma a las personas señaladas excluyendo al acusado Cirilo e incluyendo a Maximino por 6.000 euros".

    Por su parte los actores civiles, ahora recurrentes, en igual trámite, se adhirieron y prestaron su expresa conformidad al escrito de calificación del Mº Fiscal en lo atinente a la responsabilidad civil. Ello hace que ni el Mº Fiscal ni los actores civiles, en momento alguno pidieran que Clara respondiera civilmente por el delito de insolvencia punible por el que fue acusada y luego resultó condenada por el Tribunal, ni por la vía de restitución ni por vía de resarcimiento de perjuicios.

    Como quiera que en materia de responsabilidad civil rige el principio dispositivo o de justicia rogada, cualquier pronunciamiento estimatorio en este aspecto exige una previa delimitación de las personas responsables, los perjudicados, la entidad del perjuicio y el fundamento de la pretensión indemnizatoria, mas es lo cierto que a la vista de los términos en que se formuló la petición ésta se caracteriza por establecer la responsabilidad civil de manera genérica , sin que mediara petición expresa o específica en relación a Clara .

  4. Respecto a la sentencia de esta Sala invocada por los recurrentes (S. 498/2013 de 11 de julio ) es factible entender que la restitución de los bienes no sea la única vía de reparación, pudiendo serlo también la indemnización de perjuicios integrada por una cantidad pecuniaria, pero ello no autoriza a que la condenada por alzamiento deba indemnizar directamente a los actores civiles en el beneficio neto potencial que se habría podido obtener en caso de realización de los bienes en el mercado en el momento de su transmisión a terceros. La sentencia de referencia ordena la indemnización a la masa activa de la sociedad deudora para preservar los derechos de todos los acreedores integrantes de dicha masa, según normas de distribución y asignación de indemnizaciones, conforme a las preferencias y prelaciones de créditos concurrentes. Lo que no afirma la sentencia es que se indemnice directamente a determinados acreedores afectados por el alzamiento, y eso es precisamente lo que se pide en el recurso y es lo que no puede ser acogido, porque reintegrar al patrimonio del deudor el equivalente del valor fraudulentamente sustraído, no excluiría que otros acreedores preferentes percibieron sus créditos con antelación a los recurrentes, haciendo ineficaz la satisfacción de sus créditos. Piénsese en acreedores tales como la Caja de Castilla La Mancha (créditos hipotecarios), Contreras Añover, etc.

    El motivo, por lo expuesto, no puede prosperar.

    RECURSO DE Cirilo

SEGUNDO

En el primer motivo, al amparo del art. 852 LECrm. considera vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías, con infracción del principio acusatorio ( art. 24.2 C.E .)

  1. El recurrente alega que el Mº Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral calificó alternativamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 C.P ., en relación al 250.1, 1º y 5º, sin modificar los hechos probados que figuran en el escrito de conclusiones provisionales en el que se le acusaba únicamente de un delito continuado de estafa, condenándole el Tribunal sobre la base de aquellos hechos y otros nuevos que introdujo en la sentencia, lo que supuso una indefensión.

    El recurrente destaca la importancia del mantenimiento en lo esencial del relato fáctico que sustenta el delito al objeto de que esa imputación pueda ser contradicha por el acusado.

    Invoca la jurisprudencia de esta Sala en la que se destaca que la regla de oro del principio acusatorio es la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamenten la calificación jurídica efectuada por el Tribunal sentenciador, homogeneidad, que exigiría que en el apartado fáctico se incluyan todos los elementos que integran el delito. A continuación hace una comparación entre el relato del Fiscal integrante de su calificación provisional elevada a definitiva y los hechos probados de la sentencia.

  2. Esta Sala entiende que el acusado ha podido defenderse de unos hechos que en lo esencial recogen el relato del Mº Fiscal en su calificación jurídica.

    El acusado tuvo en su momento conocimiento de que los perjudicados que pretendían adquirir una vivienda habían formulado querella en la que con un relato común ya se calificaban los hechos como integrantes de un delito de estafa o subsidiariamente de apropiación indebida.

    Si analizamos la imputación del Fiscal observamos que se dan todos los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, por cuanto el acusado recibe cantidades de terceros adquirentes para llevar a cabo la construcción de viviendas con el compromiso de entregarlas concluidas en su momento o devolver lo entregado con daños y perjuicios. El acusado según el relato del Fiscal y de la sentencia, incluso después de no poder continuar las obras porque se había embargado el solar y lo en él construido por el principal y casi único acreedor, (Contreras Añover, S.L.), seguía recibiendo cantidades no destinadas a la ejecución de las obras como lo acredita la incorporación de numerario a la cuenta de otra sociedad distinta perteneciente al propio acusado, ignorando el destino de los fondos, pero no se aplicaron a las obras que realizaba la sociedad con la que contrataron los perjudicados (Obras Nico, S.L.). La descripción tanto la hecha por el Fiscal como la contenida en sentencia, indica que el acusado hizo propias las cantidades o las aplicó a otros menesteres no conocidos, pero nunca a las obras que debían culminar con la terminación y entrega de las viviendas prometidas.

    Los compradores se quedaron sin el dinero y sin la casa, ya que los terrenos y lo edificado estaban embargados y afectos al pago de las deudas que su construcción había originado y que fueron las que hasta el momento se habían ejecutado antes de recibir los préstamos de la Caja de Ahorros de Castilla la Mancha.

  3. Es cierto que la Audiencia al redactar el hecho probado lo completó con detalles secundarios, consecuencia de todo lo actuado en juicio, pues el juzgador no está obligado a reproducir miméticamente el relato de hechos del Fiscal, cuando estima que debe recaer condena, aceptando la calificación de aquél. Como tiene dicho esta Sala el Tribunal sentenciador puede en el relato sentencial ampliar detalles y datos para hacer más comprensiva la descripción fáctica, de conformidad a las pruebas practicadas en juicio. Al calificar el Fiscal los hechos alternativamente de un delito de apropiación indebida y elevar a definitivas las conclusiones, el recurrente no acudió al art. 788.4 LECrm. para poner de relieve la discordancia entre el relato factual mantenido por el Fiscal y la nueva calificación. Por lo expuesto no se ha producido una infracción del principio acusatorio ni, por tanto, indefensión del acusado por esta razón.

    El motivo se desestima.

TERCERO

En el segundo motivo, al amparo del art. 852 LECrm., denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

  1. Sostiene el recurrente que no ha existido la más mínima prueba de cargo acreditativa de que las cantidades recibidas de los compradores de las viviendas fueran desviadas del fin al que estaban destinadas las entregas, existiendo datos, por el contrario, que justificarían que se han empleado en obras de construcción. Considera insuficiente la prueba documental más relevante para la Audiencia y es el acreditamiento de las disposiciones en efectivo y transferencias de fondos, cuyo destino no se concreta, como resulta de la cuenta corriente, abierta por Obras Nico, S. L., agente urbanizador, en la Caja de Castilla la Mancha, y particularmente por no haber acreditado el acusado el destino de tales cantidades dinerarias, lo que invertiría la obligación de aportar prueba de cargo que corresponde a las acusaciones y no a la defensa.

    Además la propia sentencia afirma que se ha basado para condenar en la prueba indiciaria, a falta de documentos y pericias que acrediten el destino del dinero recibido y no recuperado por los compradores de viviendas.

    Añade el recurrente que no fue objeto de debate ni durante la instrucción de la causa ni con posterioridad en juicio, la averiguación del curso seguido por el dinero entregado por los perjudicados, y ello porque no se le acusaba inicialmente del delito de apropiación indebida sino de estafa.

    Finalmente el recurrente argumenta que las obras de ejecución del proyecto de urbanización y edificación de las viviendas habían alcanzado en fecha 14 de enero de 2003, el 40,10% de toda la obra según tasación Inmobiliaria, S.A. Tal porcentaje supondría aproximadamente la cantidad de 728.353 euros, cifra muy superior al importe total del dinero recibido de los compradores (526.768 euros). A ello hay que añadir que en la referida fecha de 14 de enero de 2003, no se habían suscrito los préstamos con la Caja Castilla La Mancha, pues la primera cantidad que se recibió de tal entidad crediticia fue el 31 de enero de 2003 por importe de 297.825 euros.

    Ello nos estaría indicando que los pagos de lo construido se realizaban con el dinero aportado por los compradores.

  2. Esta Sala entiende que en el control acerca de la existencia, suficiencia y adecuada valoración de la prueba realizada por la Audiencia se han superado los niveles de exigencia para estimar desvirtuada la presunción de inocencia, por existir pruebas abundantes de naturaleza indiciaria, pero contundentes e incontestables.

    Entre estas podemos reseñar:

    1. Los movimientos de la cuenta corriente abierta en la Caja Castilla La Mancha, por Obras Nico, entidad encargada de la realización de la urbanización, cuyo administrador único era el acusado. En ella aparecían extracciones de dinero efectuadas por el recurrente en cuantías de cierta importancia, cuando lo usual es cargar en dicha cuenta los gastos que conlleva la obra y no obtener dinero en efectivo, con ignorado destino.

    2. Testimonio del acusado al ser interrogado en juicio por las razones de dichas extracciones, sin que diera explicación razonable alguna sobre su destino.

    3. Testimonio del representante de la sociedad Contreras Añover, prácticamente el principal y único acreedor, que realizó en casi su totalidad lo construido, el cual entre febrero de 2003 y junio de 2004 reclamó en sendos procedimientos cambiarios la deuda que ostentaba frente a Obras Nico, S.L., (agente urbanizador) llegando a embargar el inmueble, por lo que difícilmente podía ser el destinatario de las cantidades extraídas de la cuenta corriente de la sociedad, y ello a pesar de acreditarse, según testimonio de dicho proveedor, que cobraba sus facturas a través de pagarés.

    4. Parcialmente coincidente en el tiempo con las citadas extracciones, en marzo de 2004 la sociedad Obras Nico, S.L. había ya abandonado las obras de construcción, pese a lo cual su administrador siguió detrayendo cantidades de la cuenta corriente, sin que conste que haya presentado en el Registro Mercantil, como es su obligación, las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2004, lo que impide conocer cuál fue el destino de las cantidades extraídas que el recurrente atribuye al "pago de efectivo a proveedores".

    5. La ausencia de la fácil justificación de estas disposiciones por parte del acusado, sin que haya aportado a autos el más mínimo acreditamiento, confirma el destino irregular de los fondos, con finalidad apropiativa, fuera de las obras realizadas. No puede el acusado escudarse en la ausencia de requerimiento para ello, ya que los inicialmente querellantes, ahora actores civiles, le requirieron en instrucción al acusado para que aportara a autos sus libros contables, cosa que no hizo (ver folio 820).

    6. El acusado no suscribió el obligado aval de las cantidades recibidas, percibidas a cuenta, ni tampoco abrió una cuenta corriente separada para justificar y recepcionar tales entregas, si bien es cierto que los adquirentes de viviendas tampoco la exigieron.

    7. En momento alguno, a pesar de las imputaciones, el acusado presentó un presupuesto de la obra o un proyecto de ejecución, que pudiera reflejar, cuando menos, la intervención en la construcción por parte de la compañía Obras Nico, S.L., de trabajadores o terceros colaboradores, y en su lugar el acusado reconoció que él era el único trabajador de la empresa.

    8. El acusado tampoco ha justificado las razones de la paralización de la obra, atribuyéndolo al principio a un problema relacionado con cables de alta tensión, como causa hipotética, aunque posteriormente lo atribuyera a la imposibilidad de atender sus obligaciones, y ello a pesar de haber recibido importantes cantidades dinerarias para ese fin.

    9. La valoración de la obra realizada, hay que ponerla en relación (ver informes de tasación: folios 495 y ss.) con un mercado inmobiliario en auge, circunstancia que nada tiene que ver con el destino de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas.

    10. Constituye una nueva mercantil (Obras y Reformas Escudero, S.L.) con el mismo objeto social que Obras Nico, S.L., con el fin de seguir canalizando los ingresos de los compradores.

    11. Usa de certificaciones falsas del arquitecto director de las obras para poder disponer del préstamo promotor concedido por la Caja de Castilla La Mancha y otorga escritura de partición y adquisición del haber ganancial, extinguiendo la sociedad de gananciales, para poner a salvo, vendiéndolos a terceros, los inmuebles adjudicados a la esposa.

  3. Conforme a lo dicho hasta ahora resulta absolutamente injustificado que con todo el dinero de que dispuso no pudiera el acusado continuar las obras, lo que justifica el desvío de la cantidad recibida por los compradores a otras finalidades.

    Así, como bien puntualizan, los perjudicados recurridos:

    1) El acusado inició una promoción en la que ni siquiera tuvo que comprar el solar, pues lo permutó por obra futura con el propietario del suelo.

    2) No invirtió prácticamente nada en obras de urbanización, si nos atenemos a la fotografías obrantes en la causa, en cuya construcción faltan las calles, aceras, u otras infraestructuras necesarias.

    3) Dejó de pagar facturas a prácticamente el único proveedor Contreras Añover, S.L.

    4) Recibió con cargo a los perjudicados, actores civiles, en efectivo 525.000 euros.

    5) Percibió el préstamo de la entidad crediticia Caja de Castilla La Mancha, previo uso fraudulento de certificaciones falsas, hasta una cantidad superior a 1.600.000 euros.

    En suma, el acusado contó con la cantidad de 2.189.740 euros y no pudo finalizar la obra desconociéndose el destino de las aportaciones de los compradores de viviendas.

    Por todo ello, entendemos, que concurrió suficiente prueba de cargo, aunque merezca la calificación de indiciaria, para justificar la condena, prueba debidamente obtenida y practicada en juicio, según preceptos constitucionales y procesales, y que la Audiencia valoró en su justa medida.

    El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

Con sede en el art. 852 LECrm. en el motivo tercero estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 C.E .

  1. La razón del reproche casacional es la inexistencia de prueba de cargo que justifique la condena por delito continuado de uso de documento mercantil falso, por cuanto el acusado no tenía conocimiento que dichas certificaciones de obra aparentemente firmadas por el arquitecto director de las obras eran falsas.

    Llama la atención que la Audiencia opta por esta calificación más segura en ausencia de datos fiables y suficientes que acreditaran que la imitación de la firma fue realizada materialmente por el acusado. Discrepa igualmente de la declaración hecha por la Audiencia Provincial de que como el perjudicado era conocedor del nivel de obra realizada, debía saber que las sobrevaloraciones de tales certificaciones no respondían a la realidad.

    Considera como alternativa creíble que el arquitecto delegara las gestiones, entre ellas la confección de las certificaciones, a su empleado Julio, que no declaró en el plenario

  2. El motivo no puede prosperar por distintas razones.

    La primera de ellas de carácter formal y es que en orden al derecho a la presunción de inocencia, que obliga a las partes acusadoras a acreditar el hecho delictivo y la participación del culpable, no alcanza en garantía de tal derecho y de su control casacional, al acreditamiento del dolo o elementos subjetivos del tipo, que anidan en lo más profundo del intelecto humano, y que salvo sincera confesión, solo es posible averiguar a través de prueba indiciaria o indirecta.

    La presunción de inocencia garantiza que la prueba de cargo ha de fundamentar la concurrencia de los elementos objetivos del tipo y la participación del autor.

    La Sala de instancia dispuso de pruebas indiciarias para alcanzar la conclusión de que las certificaciones eran falsas entre ellas:

    1. El testimonio del arquitecto que debía haberlas suscrito.

    2. La prueba pericial grafística.

    Respecto a la autoría, no se puede acreditar pericialmente que el acusado fuera el autor de la falsedad, lógicamente, porque el que pretende imitar una firma no escribe con espontaneidad, de suerte que los rasgos morgológicos de la escritura pudieran delatarle, lo que le obliga a deformar la letra para aproximarla en su apariencia a la firma auténtica. El Fiscal estima que la Audiencia, por vía indiciaria, pudo responsabilizar al acusado, ya que aunque las firmas falsas la estampara un tercero, alguna participación (al menos como cooperador necesario) debió tener dicho acusado, ya que era el único al que favorecían, toda vez que el delito de falsedad no es de propia mano y lo comete el que ejecuta el hecho y el que se sirve de otro para ejecutarlo.

    De todos modos el elemento subjetivo del injusto y la participación en el hecho el Tribunal la dedujo del uso torticero que de él hizo el acusado, al ser la única persona a la que beneficiaba, y no hallar ninguna razón para que lo hiciera un tercero (se atribuye, a un tal Julio, que trabajaba para el arquitecto), ya que cometería un delito, sin beneficio alguno, conducta carente de sentido, por apartarse de los principios de la lógica. El Tribunal de origen calificó los hechos por el uso de las certificaciones consciente de la falacia de las mismas y con el fin de disponer antes de tiempo y fuera de la normativa vigente, de un capital del que hasta el momento no tenía derecho a disponer, con el consiguiente perjuicio y pérdida de garantías de la entidad crediticia.

    El motivo ha de rechazarse.

QUINTO

En el motivo cuarto, a través de la vía propiciada por el art. 849.1º LECrm. (corriente infracción de ley)considera indebidamente aplicado el art. 393 C.P .

  1. No se precisa en la sentencia -arguye el impugnante- que la finalidad del uso de las certificaciones de obra fuera para perjudicar a tercero, particularmente a la Caja de Castilla La Mancha, dado que tal entidad crediticia nada ha reclamado.

    En segundo lugar el recurrente sostiene que teniendo por objeto la imputación de un delito de falsedad el empleo instrumental de documento falso como medio para cometer un delito de estafa, desechada que ha sido la comisión de este último delito, carece de sentido condenar por falsedad, en tanto en cuanto constituiría una artimaña para crear el engaño, que en el delito de apropiación indebida no existe.

  2. La finalidad de causar el perjuicio se deriva directamente de los hechos ejecutados. El acusado ha dispuesto de un numerario antes de alcanzar el nivel de obra realizado según los límites pactados, por lo que dispuso de un dinero con una antelación a la que no tenía derecho, y si el acusado cayó en situación de insolvencia y le fue trabada judicialmente la obra y el inmueble por un acreedor, la obra realizada no va a garantizar el abono de daños y perjuicios ante la insolvencia en que cayó.

    En segundo lugar la finalidad de obtener el dinero antes del momento pactado favorecía su posición económica, pero no se utilizó como engaño para cometer una estafa, sino para obtener un efectivo que luego no pudo devolver, desviándolo del destino para el que fue prestado.

  3. Sin embargo si el recurrente protesta por la indebida aplicación del precepto ( art. 393 C.P .), aunque no lo ponga de manifiesto el Tribunal de instancia erró "a la hora de determinar la pena imponible".

    En el fundamento undécimo de la sentencia (pág. 37) el Tribunal de origen señala que la pena marco es la inferior de la prevista en el art. 392 C.-P ., y si en este se señala la pena de 6 meses a 3 años y multa, a la hora de fijar la horquilla inferior, y después considerar la pena superior en su mitad inferior por razón de la continuidad delictiva ( art. 74 C.P .) sobre esa base señala incorrectamente el límite de 1 año y 3 meses de prisión y multa de 6 a 9 meses, fijando definitivamente la de 1 año de prisión y 9 meses de multa.

    La pena marco (una inferior a la del art. 392 C.P .) sería de 3 a 6 meses. La superior en grado por efecto del art. 74 oscilaría entre 6 y 9 meses, y en su mitad inferior de 6 meses a 7 meses y 15 días.

    La multa, bajando un grado para determinar pena básica, comprendería una horquilla de 3 a 6 meses. La pena superior de 6 meses a 9 meses, y en su mitad inferior de 6 meses a 7 meses y 15 días.

    En tal sentido debe estimarse este primer motivo e imponer la pena dentro de los límites legales.

SEXTO

En el motivo quinto con sede en el art. 849.1º LECrm. estima indebidamente aplicado el art. 257.1 LECrm.

  1. El recurrente reproduce el hecho sexto del "probatum" de la sentencia y realiza las siguientes objeciones:

    1. No se ha precisado con la concreción necesaria quiénes son los acreedores, pues si el sujeto activo solo puede ser el deudor, ello demanda la existencia de acreedores, respecto a los cuales debe satisfacer el acusado la prestación estipulada. Se impone, pues, un derecho de crédito por parte del acreedor y una o varias obligaciones, normalmente dinerarias, por parte del deudor.

    2. Acepta que los créditos no estén vencidos y sean exigibles ya que el precepto no lo establece así.

    3. Además en el supuesto de un hipotético incumplimiento la obligación recaería sobre la sociedad Obras Nico, S.L. Por ultimo nos dice que su único acreedor era Contreras Añover, S.L.

  2. La existencia de acreedores ha quedado plenamente acreditada si se lee la sentencia. Las obras se paralizaron en marzo 2004 (pág. 7 de la sentencia: hechos probados) y la disolución de la sociedad de gananciales se produce a finales del mes siguiente (28-04-2004 ), por lo que habiéndose comprometido a constituir las viviendas y entregarlas a sus compradores, ante dicha paralización, que fue definitiva, la sociedad y el acusado estaban obligados a devolver lo entregado con los daños y perjuicios como oportunamente se establece en la parte dispositiva de la sentencia recurrida. Pero es que de la misma también aparecen otros acreedores, cuales son. el principal suministrador de materiales y ejecutor de la obra, Contreras Añover, S.L. y la Caja de Castilla La Mancha, como titular de los préstamos, cuya recuperación plena se torna difícil, y todavía más con la eliminación de los inmuebles que se hallaban en el patrimonio del deudor. Respecto a la responsabilidad de la sociedad, es indudable que mediando negligencia del administrador único, pueden alcanzarle responsabilidades civiles directas, cuando se trata de sociedades de responsabilidad limitada. En definitiva y ateniéndonos al relato probatorio, concluimos que en él se contienen los elementos objetivos y subjetivos del delito del art. 257.1 y más específicamente, aunque no se acusa por él, del 258, ambos del C. Penal .

    El recurrente no puede apartarse de dicho relato histórico sentencial por así impedirlo el art. 884.3 LECrm., cuando el recurso lo es por corriente infracción de ley, como es el caso.

    El motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el motivo sexto se aduce, vía art. 849.1 LECrm., la inaplicación del art. 21.6 y 66.2 del C.P ., por entender concurrente la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

  1. En la presente causa se alegó por las defensas, en apoyo de la aplicación de la atenuante, que habiéndose iniciado las actuaciones penales en virtud de una querella presentada en fecha 13 de julio de 2005 y admitida a trámite el 14 de julio de ese mismo año, el juicio oral no tuvo lugar hasta el 27 de mayo de 2014, habiendo transcurrido prácticamente nueve años.

    El juzgador (Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia) tras admitir que el periodo de tiempo invertido en la tramitación de la causa había excedido manifiestamente de lo que sería razonable, desestima la aplicación de la atenuante invocada en base a dos motivos.

    En primer lugar, que las dilaciones más significativas "guardaban relación con la práctica de concretas diligencias de investigación y comprobación que el Instructor consideró imprescindibles para poder articular su resolución acordando la continuación del juicio por los trámites del procedimiento abreviado o el sobreseimiento provisional ".

    Desde la admisión de la querella por Auto de fecha 14 de julio de 2.005 hasta el dictado del Auto de transformación en fecha 12/09/2007 el procedimiento no había sufrido retrasos ni paralizaciones.

  2. El recurrente continúa argumentando y en tal sentido nos dice que a partir del Auto de transformación es cuando la causa empieza a acumular retrasos y paralizaciones que detallamos a continuación. Lázaro y Fausto interpusieron recurso de reforma contra el Auto de PA, demorándose el Mº Fiscal tres meses para impugnar los recursos presentando el escrito en fecha 13/12/2007, (folio 1438), y otros tres meses el Juez Instructor para resolverlos (folio 1441). El Fiscal presentó escrito de acusación en fecha 11/01/2009 cuatro meses después del traslado para efectuarlo (folio 1470). En fecha 01/07/2009 se dictó nuevo auto de PA (folio 1497) contra el que recurrieron en reforma Héctor (folio 1504) y en apelación Lázaro (folio 1514), y también luego en apelación Héctor (folio 1537). Desde la providencia de fecha 20/10/2009 para designación de particulares (folio 1566) hasta que se acordó su remisión a la Audiencia en fecha 15/11/2010 (folio 1623) transcurrieron trece meses. Posteriormente el Mº Fiscal tardó seis meses en ratificar su escrito de conclusiones (folio 1633), y el Juzgado un año más en dictar el auto de apertura del juicio oral en fecha 02/05/2012 (folio 1642) y en notificarlo a los acusados cuatro meses más ( folio 1674 ), personándose éstos en fecha 05/09/2012 (folio 1677), pero no se les tuvo por personados hasta el 12/03/2013, es decir seis meses después (folio 1678). En fecha 20/03/2013 se dio traslado a la defensa de Héctor para que presentara el escrito de defensa y lo hizo el 25/10/013, es decir siete meses después con la pasividad del Juzgado. Tras la presentación de los escritos de defensa por Cirilo e Clara en fecha 14/12/013 (folio 1685), por providencia de fecha 15/12/2013 se acordó por error remitir los autos al Juzgado de lo Penal, y luego ya a la Audiencia Provincial que por resolución de fecha 24/02/2014 ( folio 1716 ) señaló el juicio oral para el 27/05/2014.

    Así pues -nos sigue diciendo el recurrente- las dilaciones no han guardado relación con la práctica de las diligencias de investigación y comprobación que.el Instructor consideró imprescindibles, sino con el anormal funcionamiento del Juzgado. Ni desde luego tampoco han tenido que ver con la complejidad de la causa que ha sido normal, con tres imputados y una acusación particular, una sola pericial caligráfica que fue practicada por la Guardia Civil con encomiable celeridad, ninguna otra prueba pericial, y documental, no guardando todo ello ninguna relación con el exagerado volumen de la causa, que ha alcanzado siete tomos, pero debido más a su anómala tramitación, con abundantes repeticiones de actuaciones, que a su complejidad. Ni por último tampoco han tenido que ver las dilaciones con las peticiones de sobreseimiento y recursos presentados por parte de los acusados. Por parte del recurrente y su esposa Clara únicamente se recurrió en fecha 28/10/2005 el auto por el que se denegó la inhibición instada (folio 774) sin embargo el Juzgado tardó siete meses en resolverlo (folio 1062). Y en cuanto a Héctor y los querellantes, ahora actores civiles, si bien es cierto que recurrieron en dos ocasiones y recayeron sendas resoluciones judiciales, la última contra el auto de fecha 12/09/2007 (1403), y tras el de reforma que les fue desestimado, el de apelación ante la Audiencia en fecha 14/07/2009 (folio 1514), también es cierto que como hemos relatado anteriormente las dilaciones de importancia se empezaron a producir a partir de esa fecha como puede fácilmente comprobarse examinando las actuaciones .

  3. A la vista de los argumentos aducidos, es patente las ralentización de la causa por razones no del todo justificadas atribuibles a la lentitud de los órganos judiciales y el Mº Fiscal.

    Es cierto que la complejidad de la causa existió pero era relativa. Es posible que vacíos sin trámite de carácter escandaloso no existan y entre uno y otro trámite fundamental, aparezcan practicadas diligencias de carácter secundario. Pero independientemente de ello existió por parte de los órganos judiciales, cierta parsimonia un tanto exagerada, que puede calificarse de no usual o extraordinaria, lo que determinaría la estimación de la atenuación con carácter ordinario y ello sin perjuicio de que en atención a las razones que impulsaron a la Audiencia para la no estimación, se reflejen en la menor intensidad atenuatoria que pueda concederse a la circunstancia ordinaria.

    El motivo se estima parcialmente.

    RECURRENTE Clara

OCTAVO

La recurrente entabla dos motivos por infracción de ley (art. 849.1º LECrm) que coinciden con los articulados con los números 5º y 6º de su cónyuge, remitiéndose en cuanto a la fundamentación a lo dicho por Cirilo . También la respuesta de esta Sala ha de coincidir con lo ya explicitado respecto a aquél.

Procederá por tanto la desestimación del motivo1º (equivalente al 5º) y la estimación parcial del 2º (correspondiente al 6º).

NOVENO

La estimación parcial del motivo cuarto y del sexto de Cirilo , así como también parcialmente el segundo de Clara , hace que las costas del recurso de declaren de oficio, a tenor de lo dispuesto ene l art. 901 LECrm.

Se imponen expresamente a los actores civiles por la desestimación de su recurso (art. 901 LECrm.).

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por la representación de los actores civiles Ernesto , Franco , Ildefonso , Florencia , Leon , Moises , Luz , Rodrigo , Simón , Jose Ángel , Penélope , Sonsoles , Juan Manuel , Agapito , Baldomero , Cesar , Efrain , Felipe , Aida , Horacio , Justo , Maximino , Socorro , María Teresa , Constantino , Aurelia , Eugenio , Gerardo , Cristina , Jenaro Y Gabriela , contra Sentencia núm. 23 de fecha cuatro de julio de dos mil catorce, de la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Toledo, dictada en el Rollo de Sala núm. 06/14 dimanante del Sumario núm . 624/2005, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Toledo, seguido por delito continuado de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil e insolvencia punible, imponiéndoles expresamente las costas del recurso.

Asímismo, debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el motivo 4º y 6º de Cirilo y PARCIALMENTE el 2º de Clara , casando y anulando la sentencia dictando otra más conforme a derecho, declarando de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil quince.

El Juzgado de Instrucción de Toledo, nº 2, incoó Procedimiento Abreviado Nº 624/0, contra Clara , Cirilo , Ernesto , Franco , Ildefonso , Florencia , Leon , Moises , Luz , Rodrigo , Simón , Jose Ángel , Penélope , Sonsoles , Juan Manuel , Agapito , Baldomero , Cesar , Efrain , Felipe , Aida , Horacio , Justo , Maximino , Socorro , María Teresa , Constantino , Aurelia , Eugenio , Gerardo , Cristina , Jenaro Y Gabriela , por delito contra la salud pública; y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que con fecha cuatro de julio de dos mil catorce, dictó sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se reproducen los hechos probados de la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los fundamentos jurídicos salvo en aquéllo que se oponga a esta Segunda Sentencia.

SEGUNDO

Conforme a la estimación parcial del motivo 4º de Cirilo , la pena básica a imponer por el delito de falsedad que oscilaría de 3 a 6 meses de prisión ( art. 293 C.P .) debe imponerse por la continuidad delictiva en su mitad superior de 4 meses y 15 días a 6 meses, que puede alcanzar a la mitad inferior de la superior en grado, facultad de la que ha hecho uso el Tribunal de origen, lo que alcanzaría a la pena de 6 meses a 7 meses y 15 días, partiendo de la que la pena superior a la señalada en la Ley de 3 a 6 meses, va de 6 a 9 meses . Por efecto de la atenuante de dilaciones indebidas es procedente reducirla a la pena de 5 meses de prisión .

Otro tanto y las mismas operaciones aritméticas deben hacerse con la pena de multa, partiendo de la pena marco que va de 3 a 6 meses (inferior a la señalada en el art. 392 C.P .), aplicando la continuidad delictiva y descendiendo para imponer la pena en la mitad inferior por la atenuante. Se considera pena adecuada la de 6 meses de multa a razón de 12 euros como cuota diaria, respetando la determinación de la Audiencia.

Respecto a la pena privativa de libertad en el delito de apropiación indebida , del art. 250. 1.1 º y 5º, la Audiencia la establece en 6 años, punto medio entre la inferior y superior, en cuya pena estaría incluida la continuidad delictiva, que ha servido, sumando cuantías de las infracciones para la aplicación del nº 5 del art. 250.1 C.P . Ninguna infracción individualmente considerada en el delito de apropiación indebida excede de 50.000 euros. La cantidad se ha alcanzado por la adición de las distintas apropiaciones, todo ello de conformidad al art. 74.2 del C.P . Así, partiendo de la pena impuesta, en principio plenamente correcta, consideramos justo y proporcionado reducirla a 5 años de prisión por efecto de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas. La pena de multa aplicando las mismas reglas se estima adecuada la de 12 meses, al ser la mínima legal, con la cuota diaria de 12 euros.

A la acusada Clara se le impondrá como más justa y equilibrada la pena de 1 año y 6 meses de prisión, manteniendo la misma multa y su cuota diaria.

En todo lo demás, especialmente penas accesorias, responsabilidades civiles y costas se mantienen los pronunciamientos de la combatida en cuanto no se opongan a la presente.

FALLO

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Cirilo como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, subtipo agravado de referirse a viviendas y por cantidad de especial importancia, en grado de consumación, con la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas a las penas:

  1. Por el delito de apropiación indebida la pena de 5 años de prisión con sus accesorias y 12 meses de multa a razón de 12 euros de cuota diaria.

  2. Por el delito de uso continuado de documento mercantil falsificado en grado de continuidad con la concurrencia de igual atenuante a 5 meses de prisión y 6 meses de multa con la cuota diaria de 12 euros

A la acusada Clara debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autora responsable de un delito continuado de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de ordinaria, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros.

Se mantiene todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.