STS 319/2015, 1 de Junio de 2015

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó a Isaac como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años y un día de prisión, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 10.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación del condenado, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 Lecrim ., se invoca vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, garantizado en el art. 24 CE .

Alega la parte recurrente que la condena se fundamenta en la declaración de la presunta víctima, declaración que es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, cuando los supuestos hechos denunciados ocurrieron en un lugar público como es un autobús y de forma continuada durante varios meses, y no existe un solo testigo presencial. Argumenta que es inverosímil que se produzcan unos abusos sexuales en un microbús urbano sin que se den cuenta el resto de pasajeros o el conductor, y que la supuesta víctima no diga nada para alertar al resto de pasajeros o al conductor. Más increíble resulta que los supuestos abusos se repitieran durante meses y el menor no dijera nada o se sentara al lado del conductor para evitarlos.

Alega asimismo que en el propio dictamen pericial se observaron indicadores que llevan a pensar que el menor tenía interés en llamar la atención, lo que permite también dudar de su sinceridad. Denuncia además que no declararan los conductores del autobús urbano de Vilafranca ni tampoco los profesores del menor para acreditar el comportamiento de éste antes, durante y después de los supuestos abusos. En cambio el acusado aportó dos testigos que demuestran que utilizaba una línea de autobús que circulaba en dirección contraria a la que cogía el menor y que a la hora en que supuestamente sucedían los hechos (sobre las 13:00 horas), el acusado comía en determinado restaurante de Vilafranca del Penedés.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Tribunal de instancia.

La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

En el caso actual los hechos probados declaran expresamente que: "el acusado Isaac , mayor de edad, y sin antecedentes penales, hizo uso del servicio de autobuses del municipio de Vilafranca del Penedés, en concreto, de la misma línea, franja horaria y trayecto que también utilizaba el menor Oscar ., nacido el NUM000 de 2000, cuando regresaba a su domicilio desde el colegio, para comer, en el mes de septiembre de 2011.

Al coincidir durante unos dos meses en parte del trayecto que realizaba este autobús, el acusado se sentaba en asiento contiguo al del menor, que subía al autobús una parada antes; hablaba con el niño e intentaba ganarse su confianza.

Así, y desde el mes de noviembre de 2011, en el interior del autobús y con intención de satisfacer su ánimo libidinoso, hasta el 24 de febrero de 2012, y en una serie de días que no han podido ser determinados, unas veces el acusado cogía de la mano al menor, otras veces intentaba besarle en la boca, otras, le tocaba los muslos, otras las nalgas, otras, introducía el acusado su mano por la parte trasera del pantalón del menor, hasta llegar a tocar la zona anal, en otras ocasiones, el acusado se bajó los pantalones para que el menor le tocara los genitales, y en muchas de estas veces le decía al niño que no podía parar, porque le gustaban mucho los niños.

Consecuencia de estos hechos, el menor sufrió estrés postraumático y ansiedad, mostrando una mala actitud con su familia, con la que tenía episodios de gran nerviosismo, llegando a autolesionarse en varias ocasiones, presentando dificultades para el sueño, además de tener un bajo rendimiento escolar, con deterioro del aprendizaje y de la relación con sus compañeros, por todo lo cual ha sido sometido a tratamiento psicológico que sigue en la actualidad".

Las pruebas de que dispuso el Tribunal de Instancia para llegar a ese relato se abordan y analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada. En el caso, la prueba es suficiente para razonablemente llegar a la convicción sobre la culpabilidad del acusado.

El acusado, aunque niega los hechos delictivos, admite que coincidía en el autobús con un niño "de unos doce años" quien, dice, le pedía que se sentara junto a él, a lo que accedía, añadiendo que no le hizo nunca objeto de tocamientos ni le besó en ninguna ocasión.

El testimonio del menor accedió al plenario, sin oposición, mediante la reproducción en el juicio del vídeo en que se grabó la exploración practicada en instrucción con todas las garantías y en presencia del Letrado del imputado. Se sometió a contradicción en el jucio, y no se ha alegado ninguna causa de incredibilidad subjetiva, pues el menor no conocía de antemano al denunciado.

El menor ofrece un relato (que en esencia es el recogido en los hechos que la Audiencia Provincial considera probados) sin vacilaciones, congruente, estructurado y que a la Sala de instancia le resultó verosímil y creíble . Se justifica que no hubiera testigos, porque, como explicó el menor, ellos siempre se sentaban en los asientos de atrás y el acusado ponía delante un periódico para disimular.

Existen elementos de corroboración suficientes. Se dispuso del testimonio de referencia de la madre del menor respecto a lo que éste finalmente le contó; es testigo directo (la madre) respecto a lo que ella misma observó en relación con el comportamiento del niño, destacando que notó que estaba muy nervioso e irascible y que llegó a autolesionarse, lo que le alarmó en extremo, añadiendo que igualmente desde el colegio la advirtieron del cambio de comportamiento y de su bajo rendimiento escolar.

También lo es, y constituye un dato relevante, que el menor conocía el domicilio del acusado, a donde le acompañó su madre, reprochándole ésta los hechos sin recibir explicación razonable, limitándose el acusado a pedirle que se callase, para que no se enterasen otras personas que vivían con él en la casa.

Otro elemento de corroboración viene dado por la contundente prueba pericial psicológica que, frente a lo que se sugiere en el recurso, acredita que el relato del menor presentaba las características propias de un contenido vivencial y que las psicólogas descartaron la imaginación o la inducción externa. No se advirtieron indicios de fabulación o patologías que hicieran dudar de su veracidad. Los síntomas y secuelas que observaron (tristeza, irritabilidad, rabia, sentimiento de culpa, pesadillas, cambios de humor, evitación, problemas escolares...), se corresponden con la realidad de los abusos que relató.

En definitiva, con el escenario probatorio descrito, resulta inverosímil la versión dada por el acusado, desprendiéndose de forma razonable el juicio de certeza al que llega el Tribunal del conjunto de la prueba practicada en el plenario en los términos que han sido expuestos.

Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 852 Lecrim ., se invoca la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE .

Denuncia, en primer lugar, que en el acto del juicio oral se rechazó la práctica de la prueba, consistente en la reproducción de un "pendrive" aportado por la defensa en ese acto, sobre el interior de un microbús urbano de Vilafranca del Penedés, donde supuestamente ocurrieron los hechos, que hubiese evidenciado que la declaración del menor era inverosímil, al tratarse de un vehículo de reducidas dimensiones. En segundo lugar, denuncia que, en cambio, se admitió la aportación de prueba documental y pericial al acto del juicio por la acusación particular, que no había sido propuesta en el escrito de acusación, lo que privó a la defensa de poder preparar pruebas para el juicio que las contrarrestaran, colocando al acusado en situación de indefensión.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la Lecrim ).

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso.

En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las pruebas que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 785 Lecrim cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que el proponente pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprendan fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo , a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

En el caso actual la prueba propuesta era irrelevante e innecesaria, pues era notorio que todas las partes, incluyendo los componentes de la Sala de enjuiciamiento, conocían la estructura y dimensiones de un autobús urbano como aquel en el que se produjeron los hechos. El propio menor explicó que el acusado se sentaba con él en los asientos de atrás y que utilizaba un periódico para evitar que los demás pasajeros y los conductores pudieran apreciar los tocamientos.

En cualquier caso, como destaca el Ministerio Fiscal, la prueba se propuso como documental en el escrito de conclusiones, obrando en la causa como documento gráfico que podía ser consultada por el Tribunal, y si no se reprodujo en el juicio fue porque no lo solicitó expresamente la propia parte proponente, como puede apreciarse en la grabación. Pero, en definitiva, se trataba de una prueba irrelevante, dada la dinámica de los hechos conforme a la narración del menor, pues si el acusado realizaba los abusos en la parte posterior del autobús es lógico que no fueran contemplados por otros pasajeros.

Por otra parte, y por lo que se refiere a la queja de haberse admitido extemporáneamente pruebas propuestas por la parte acusadora, la posibilidad de proponer y admitir pruebas adicionales en el procedimiento por sumario se recuerda en la STS 244/2013, de 22 de marzo .

Decíamos en la misma que, por ejemplo, en la STS 872/2008, de 27 de noviembre , se expresa, con cita de otras sentencias de esta misma Sala Casacional, que una línea jurisprudencial consolidada ha abierto la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad a la calificación provisional y con anterioridad al comienzo del juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos procedentes, que esta nueva proposición de prueba no suponga un fraude procesal y que no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes. En tal sentido, la STS de 14 de diciembre de 1966 prevé ya esta posibilidad en los supuestos en que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación.

En conclusión, hay que admitir la posibilidad de presentar una petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional, siempre que: a) Esté justificada de forma razonada. b) No suponga un fraude procesal, y c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión.

Se trata de una línea jurisprudencial consolidada, y legalmente admitida de modo expreso para el procedimiento abreviado, tanto de competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial, como expresamente establece el art. 793-2º de la Lecrim , actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de Octubre , en el marco de la audiencia preliminar (cuestiones previas) que preceden al debate del plenario.

En el caso enjuiciado el recurrente no señala expresamente a qué pruebas se refiere como presentadas extemporáneamente en el juicio por la acusación particular ni en qué medida su admisión causó una indefensión material a la defensa. Por lo demás, la defensa tuvo ocasión de participar activamente en todas las pruebas practicadas en el plenario y pudo proponer, en su caso, nuevas pruebas.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

En el motivo tercero, formalizado al amparo del 849.1 LECRIM., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 183.1 CP . Se denuncia la indebida aplicación del art. 183.1 CP , pues en los hechos probados no se incluye que al acusado le constara que el menor Oscar ., fuera menor de trece años.

El motivo carece de fundamento. Es cierto que este extremo no se hizo constar expresamente en el relato de hechos que se declara probado, pero ha de tenerse en cuenta que se trata de una cuestión sobre el conocimiento interno del acusado que no es indispensable consignar expresamente como probada, siempre que se razone suficientemente en la fundamentación jurídica.

En el caso actual es evidente que la Audiencia considera acreditado que el acusado sabía que su víctima era un niño menor de 13 años; y así, en el fundamento jurídico correspondiente se expresa que el propio acusado manifestó en el plenario que, aunque no sabía exactamente la edad del niño, tendría unos 12 años aproximadamente , por lo que expresamente admitió este elemento cognoscitivo del dolo exigido para integrar su conducta en la figura penal aplicada.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.2º Lecrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

La parte recurrente cita el dictamen pericial emitido por el SATAV (folios 91 y siguientes), en el que se reconoce que en las escalas de control se obtienen puntuaciones elevadas en diferentes indicadores que afectan a la validez de la prueba y que se pueden relacionar con una actitud en el menor de demandar atención, lo que demuestra, dice la parte recurrente, que el menor tenía interés en llamar la atención y que por tanto mintió declarando falsamente haber sido víctima de abusos.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (STS 496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes:

En primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

En segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones;

En tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente,

En cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril , la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando:

1. exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario;

o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

En el caso actual no concurren los referidos requisitos jurisprudenciales, pues el Tribunal de instancia no se aparta de las conclusiones de los peritos. Antes bien, y como en el propio recurso se reconoce, cuando la defensa interrogó sobre esos extremos a una de las psicólogas, ésta manifestó que conforme a las escalas de control se concluyó que las manifestaciones del menor estaban dentro de los parámetros para considerar veraz la declaración.

Las periciales, pues, permitieron concluir que el testimonio del menor era creíble y que presentaba síntomas psíquicos de haber sufrido los abusos descritos.

En definitiva, el motivo por error facti no es susceptible de ser estimado, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir de forma literosuficiente, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

El motivo, por ello, debe ser desestimado

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 851.1 Lecrim ., se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

Sin embargo, no se desarrolla el motivo referido ni se concreta qué expresión o expresiones pudieran encerrar conceptos jurídicos que predeterminasen el fallo, por lo que su desestimación se impone.

Procede, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso, con imposición de costas al recurrente, por ser preceptivas.