STS, 26 de Mayo de 2015

Por resolución de 15 de noviembre de 2013, el Capitán Jefe de la Compañía Fiscal del Puerto de Barcelona impuso al Subteniente de la Guardia Civil en situación de reserva Don Romualdo sendas sanciones de Reprensión como autor de dos faltas leves, una del núm. 3 del artículo 9 de la Ley 12/2007, de 22 de octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "El retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas o de las normas de régimen interior, así como la falta de rendimiento en el desempeño del servicio habitual" y otra del núm. 1 del citado artículo, consistente en "La desconsideración o incorrección con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de aquellas o vistiendo de uniforme".

Contra dicha resolución el Subteniente sancionado interpuso recurso de alzada, que fue estimado parcialmente por resolución del General Jefe de la 7ª Zona de la Guardia Civil de Cataluña, confirmando la resolución sancionadora recurrida en cuanto a la sanción por falta leve del núm. 3 del artículo 9 de la Ley 12/2007, de 22 de octubre del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "El retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas o de las normas de régimen interior, así como la falta de rendimiento en el desempeño del servicio habitual" y anulando la resolución sancionadora recurrida respecto a la falta leve del núm. 1 del citado artículo.

Agotada la vía administrativa, Don Romualdo interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el núm. 4/14, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 16 de enero de 2015 el Tribunal Militar Territorial Tercero, poniendo término al mencionado recurso, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es como sigue:

"Como hechos probados el Tribunal expresamente declara como tales los siguientes:

El día 15 de octubre de 2013, alrededor de las 11.00 horas se recibió en la Compañía Fiscal del Puerto de Barcelona llamada telefónica del Agente Consignatario de la Compañía Marítima del Mediterráneo S.A. en que se solicitaba la presencia del Resguardo en el buque LNG BONNY para proceder al despacho del mismo, así como diligenciar una declaración de medios de pago a través del formato S-1 establecido al efecto. Con tal motivo el Teniente adjunto de la Compañía D. Argimiro a través del Centro de Control ordenó que se localizara al Jefe de Servicio, el Subteniente D. Romualdo , a quien se encomendó el referido cometido.

Cuando a las 13.00 horas de ese mismo día, el Subteniente Romualdo se presentó en la Unidad a entregar la documentación de despacho, no entregó la declaración de movimientos de pago en modelo S-1 por lo que interrogado por el Teniente dador del parte al respecto, le manifestó que efectivamente había visto al Agente Consignatario entregar una cantidad de dinero al Capitán del Buque, pero que no sabía cuanta cantidad pues no era su cometido contarlo y que no diligenció documento al efecto, pues a su entender, no se encontraba entre sus cometidos.

El Teniente le recordó al recurrente el contenido de la Instrucción al Resguardo 001-2008 de la Dependencia Provincial de Aduanas e II.E.E. de Barcelona dimanante de la Orden EHA/1439/2006 en que se especifica la forma de proceder en relación a la Declaración de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales. Con posterioridad el Oficial llamó por teléfono al Agente Consignatario quien le confirmó que tenía sin cumplimentar el documento S-1 razón por lo que fue citado en las dependencias oficiales para el día siguiente. Aproximadamente a las 17.00 horas del día 16 se presentó el Agente Consignatario del buque con el documento S-1 para su cumplimentación, y preguntado por lo sucedido manifestó que efectivamente cuando iba a hacer entrega de una cantidad de dinero al Capitán del buque en presencia del Resguardo, solicitó al Jefe de Servicio la extensión de la correspondiente diligencia en el documento S-1 y este se negó al considerar que no tenía que hacerlo.

Circunstancia ésta, por la que el Teniente Argimiro formuló el oportuno parte militar, lo que motivó la incoación del presente procedimiento disciplinario militar".

La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 4/14, interpuesto por el Subteniente de la Guardia Civil D. Romualdo , en situación de reserva y con destino en la Compañía Fiscal del Puerto de Barcelona de la 7ª Zona de la Guardia Civil de Cataluña, contra las resoluciones del Capitán Jefe de dicha Compañía de la Guardia Civil de fecha 15 de Noviembre de 2013 y la del General Jefe de la 7ª Zona de la Guardia Civil en Cataluña de fecha 24 de febrero de 2014 desestimatoria parcialmente del recurso disciplinario interpuesto por el actor contra la inicial resolución sancionadora antes mencionada, manteniendo impuesta la sanción de REPRENSIÓN, como autor responsable de una falta leve del artículo 9, apartado 3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (en adelante Ley disciplinaria), bajo la rúbrica de "El retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de la órdenes recibidas, o de las normas de régimen interior, así como la falta de rendimiento en el desempeño del servicio habitual".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores González Rodríguez en la representación causídica de dicho Subteniente de la Guardia Civil, mediante escrito presentado en fecha 5 de febrero de 2015, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 11 de febrero de 2015 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores González Rodríguez, en la expresada representación, formalizó con fecha 30 de marzo de 2015 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- Conforme con el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en relación con los artículos 219 (núm. 6 º, 10 º, 13 º, 14 º y 16º) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 53 (núm. 5 º, 9 º y 11º) de la Ley Orgánica Procesal Militar ; lo que por suponer vulneración del artículo 24.2 de la Constitución se formula también por el cauce procesal que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el derecho a un juez imparcial, que se enmarca o forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Segundo.- Conforme con el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y también por el cauce procesal que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.1 y 2, de la Constitución , en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Dado traslado del Recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 10 de abril de 2015, solicitó que se dicte Sentencia inadmitiendo el mismo o subsidiariamente desestimándolo por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Mediante proveído de fecha 23 de abril de 2015 se señaló el día 20 de mayo siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

Como ya hemos recogido en el Antecedente de Hecho Séptimo plantea el recurrente su primer motivo de casación al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en relación con los artículos 219 (núm. 6 º, 10 º, 13 º, 14 º y 16º) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 53 (núm. 5 º, 9 º y 11º) de la Ley Orgánica Procesal Militar ; lo que por suponer vulneración del artículo 24.2 de la Constitución se formula también por el cauce procesal que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el derecho a un juez imparcial, que se enmarca o forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

En el desarrollo de este motivo señala el recurrente que la legislación citada pretende que, en los procesos en que sea parte la Administración Pública, el Juez o Magistrado "no haya ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo. Es más, ni siquiera es necesaria una participación en cualquier grado, pues el apartado 16º se cuida de apartar a quien haya ocupado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener simplemente conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad". Con ello -dice el recurrente-, el legislador ha pretendido eliminar cualquier apariencia de parcialidad cuando la existencia de ciertos elementos objetivos pudieran proyectar sobre su imagen cualquier sombra de duda al respecto y en este sentido se expresa el Tribunal Constitucional en su Auto 26/2007, de 5 de febrero , cuando señala que: "El Juez imparcial, no es sólo un derecho fundamental de las partes de un litigio, es también una garantía institucional de un Estado de Derecho establecida en beneficio de todos los ciudadanos y de la imagen de la Justicia, como pilar de la democracia".

En el presente caso, la parte plantea que se ha vulnerado su derecho a un juez imparcial porque, no habiendo conocido con anterioridad la composición de la Sala que iba a juzgar el recurso contencioso disciplinario militar ordinario que había interpuesto, no pudo recusar a la Comandante Auditor Vocal Togado del Tribunal Dª Rosa Mª Franco Oliveros, de cuya participación en el órgano judicial, que dictó la Sentencia de su recurso, no había tenido noticia con anterioridad. Esta Comandante Auditor estaba destinada en la Asesoría Jurídica de la 7ª Zona de la Guardia Civil (Cataluña) el día 24 de febrero de 2014, fecha en la que se dictó por el General Jefe de dicha Zona la resolución del recurso de alzada que, estimando parcialmente el mismo, confirmó la sanción por falta leve del nº 3 del art. 9 de la Ley 12/2007 y anuló la sanción impuesta por el nº 1 del mismo precepto.

El recurrente aporta fotocopia de los Boletines Oficiales de la Guardia Civil que acreditan lo expuesto y señala que de haber conocido la composición del Tribunal hubiera ejercido la recusación ya que se trataba de sentenciar el caso y no de resoluciones de mero trámite o accesorias.

En apoyo de su razonamiento vuelve a citar la doctrina constitucional, señalando que: «El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores acerca de la obligación por parte de los órganos judiciales de comunicar a las partes la exacta composición del órgano judicial llamado a conocer de la causa. Así, en la STC 180/1991 (fundamento jurídico 6.), se afirma: "Como hemos señalado en anteriores resoluciones, los Tribunales tienen el deber de poner en conocimiento de las partes la composición de la Sección o Sala que va a juzgar el litigio o causa, lo que, entre otras cosas, hace posible que puedan ejercer su derecho a recusar en tiempo y forma a aquellos Jueces o Magistrados que pudieran incurrir en causa para ello.." Dado que esta parte no tuvo oportunidad de conocer con anterioridad la composición de la Sala que iba a juzgar el caso, es más dos Oficiales Auditores que conocieron del caso no intervinieron finalmente en la Sentencia, es claro que no pudo recusar antes a la Sra. Comandante Auditor, lo que indudablemente hubiera formulado basándose en las causas de carácter objetivo que se han expuesto y que prueban que desempeñó un puesto de confianza, de asesoría legal, en el mismo órgano del que luego concurrió a juzgar su resolución, precisamente en caso no penal sino del ámbito donde una de las partes procesales es una Administración Pública, la Administración General del Estado, la misma Administración que decidió tanto nombrarle para la Asesoría Jurídica de la Guardia Civil en la zona de Cataluña, como después para su destino en el Tribunal Militar con jurisdicción en la misma comunidad Autónoma y potestades de revisión de los actos sancionadores dictados en vía de recurso por el General de la 7ª Zona».

Queda planteada así la queja casacional a la que se opone el Abogado del Estado solicitando su inadmisión o subsidiariamente su desestimación con el simple razonamiento de que la sustitución de dos miembros del Tribunal no puede servir de base para su alegato, máxime cuando pudo recusarlos en la instancia. La oposición del representante del Estado no puede estimarse. La Sala comprueba que, como afirma el recurrente, el Auto de 30 de junio de 2014 acordando el recibimiento a prueba; la Providencia de 9 de octubre de 2011, para la práctica de las pruebas admitidas y la Providencia de 12 de noviembre de 2014, concediendo plazo para conclusiones sucintas, están dictadas en efecto, por el Coronel Auditor Ortega Gutiérrez-Maturana; el Teniente Coronel Auditor Candil Muñoz y el Comandante Auditor Olivares Cano. Sin embargo la Providencia de 14 de enero de 2015, que señala para votación y fallo del presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario el próximo día quince, siendo ponente el Comandante Auditor D. Alejandro Eduardo Olivares Cano, está dictada por los mismos tres Auditores que después firmarán la Sentencia, a saber: el Auditor Lanz Raggio (Presidente) y los vocales Comandante Auditor Olivares Cano y Comandante Auditor Franco Oliveros. Salvo el ponente, Comandante Auditor Olivares, los otros dos vocales del Tribunal son una variación de las anteriores resoluciones judiciales; es la primera vez que son nombrados en este procedimiento.

Sobre esta Providencia de 14 de enero de 2015, afirma la parte, que no ha tenido noticia alguna de la misma y, en efecto, no consta en las actuaciones diligencia de notificación alguna.

La Sala comprueba, también que la Sentencia está fechada a 16 de enero de 2015 y tras una diligencia extendida por la Secretario Relator de haber recibido el procedimiento en unión de la Sentencia recaída, el 26 de enero de 2015 , es notificada a la Procuradora del recurrente el día 28 del mismo mes. Asimismo comprobamos que el escrito manifestando la parte su intención de interponer el Recurso de Casación está presentado con fecha 5 de febrero de 2015 y en él se advierte "Que se motivará la interposición del recurso en relación con los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable sobre las cuestiones objeto de debate, así como con el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, en relación con los artículos 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 53 de la Ley Procesal Militar , sin que la parte tuviera oportunidad de manifestarlo anteriormente; así como con el artículo 24.1 de la Constitución , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías". Es decir, el recurrente actuó con diligencia. En el primer momento que procesalmente hubo lugar a ello, al anunciar su intención de interponer el Recurso de Casación.

El análisis de todos los datos fácticos anteriores y en especial de la providencia de fecha 14 de enero de 2015, lleva a la Sala a estimar que la misma está afectada de nulidad porque no se ha cumplido el deber de poner en conocimiento de las partes la composición de la Sala que va a juzgar el litigio o causa cuya deliberación se convoca para el día siguiente. En primer lugar procede estimar el motivo porque no hay constancia alguna de que tal Providencia fuera notificada y, por tanto, conocida por el recurrente; en segundo término porque solo hace referencia a la persona del ponente y no cabe deducir de su lectura que los otros dos vocales citados en la resolución judicial serían los miembros que completarían la Sala convocada a la deliberación y, finalmente, también porque habiendo señalado tan breve plazo para la votación y fallo (un día) no sería posible tramitar un incidente de recusación, si las partes hicieran uso de su derecho a plantearlo, vulnerando así el art. 56 de la Ley Procesal Militar que establece: "Si no se ha producido la abstención, la recusación podrá proponerse únicamente por quienes estén autorizados por la Ley, al inicio del procedimiento o tan pronto se tenga conocimiento de la causa concurrente, cualquiera que sea el estado de su tramitación y siempre antes de las cuarenta y ocho horas del comienzo de la vista para juicio oral, a no ser que sobreviniese con posterioridad".

A esta conclusión, que anticipamos, nos lleva la afirmación de la doctrina del Tribunal Constitucional citada, así como también la Sentencia del mismo Tribunal 230/1992, de 14 de diciembre que en un supuesto similar al presente señala: "La cuestión se centra, por tanto, en determinar si la acreditada falta de conocimiento por el recurrente de la composición de la Sala de instancia, en uno de cuyos miembros podía concurrir -y sin que ello parezca prima facie descartable- una causa legal de recusación y, por ende, la imposibilidad para el actor de iniciar el correspondiente incidente en ejercicio de tal derecho de recusación, ha implicado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías invocado por el demandante en este proceso de amparo constitucional.

(...) En el supuesto que se examina es claro que tal notificación se omitió y, en consecuencia, fueron infringidos los arts. 202 y 203 de la LOPJ , que establecen la necesaria comunicación a las partes de la sustitución operada de los miembros que compongan el órgano colegiado, así como de la designación del Ponente de la Sentencia; se ha cometido, en fin, una irregularidad procesal consistente en la omisión de aquella notificación prevista legalmente.

(...) El supuesto que ahora se examina se encuadra en estos últimos, porque el actor manifestó expresamente la causa legal de recusación, que se había visto impedido de ejercitar como consecuencia de aquella omisión judicial, en el primer momento en que procesalmente hubo lugar para ello, esto es, a través del recurso de apelación formulado contra la sentencia.

Pues bien, es esa imposibilidad del ejercicio del derecho a recusar cuando -como en este caso ocurre- la parte manifiesta que hay causa legal para el mismo, lo que implica vulneración de una de las garantías esenciales del proceso, porque impide a aquélla cuestionar y, por tanto, someter a la consideración y resolución correspondientes la eventual concurrencia de uno de los motivos de recusación que legalmente se encuentran previstos y que lo están precisamente para salvaguardar la garantía de imparcialidad del juzgador, imparcialidad que -conforme este Tribunal ha señalado en diversas ocasiones [por todas, STC 145/1988 ( RTC 1988\145 )]- integra el contenido del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución . Dicho de otro modo, si la imparcialidad del juzgador constituye -conforme este Tribunal ya ha señalado- garantía protegible, por integrar el contenido del derecho fundamental que establece el art. 24.2 CE , y el medio a través del cual resulta posible en nuestro ordenamiento plantear y cuestionar la citada imparcialidad es el ejercicio del derecho de recusación, la privación de tal ejercicio que la parte manifiesta expresamente querer efectuar expresando la causa legal para ello, implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente.

(...) La garantía de imparcialidad del juzgador ha de vincularse necesariamente a la intervención del mismo en la causa, con independencia de la influencia que su voto pueda tener en el resultado final de la votación. Pues es precisamente la participación en el conocimiento, deliberación y votación del litigio de aquél en quien concurra o pueda concurrir alguna de las causas de recusación previstas legalmente lo que se intenta salvaguardar a través de aquella garantía, todo ello con total independencia de su eventual influencia en la deliberación de la resolución de que se trate, por otro lado secreta, a tenor de lo dispuesto en el art. 233 LOPJ . Por lo demás la intervención del juzgador resulta todavía, si cabe, más patente en un supuesto como el presente en que el Magistrado respecto del cual se impidió la recusación era el designado Ponente de la resolución dictada".

Finalmente y como conclusión de lo expuesto reiteramos que procede resolver el presente motivo reconociendo que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías. En efecto, como hemos anticipado, está acreditada la falta de conocimiento de la composición de la Sala del Tribunal de instancia, en uno de cuyos vocales podría concurrir una causa legal de recusación -cuya realidad no corresponde analizar en este trance procesal- y, por ende, está acreditada la imposibilidad para iniciar el correspondiente incidente en ejercicio de tal derecho de recusación. Con la omisión de tal notificación se cometió una irregularidad procesal que vela por la eficacia del derecho constitucional al proceso con todas las garantías que forma parte el derecho a un juez imparcial.

En el presente caso, la irregularidad procesal adquiere relevancia constitucional, como exige el propio Tribunal Constitucional en su citada Sentencia 230/1992 : "La garantía de imparcialidad del juzgador ha de vincularse necesariamente a la intervención del mismo en la causa, con independencia de la influencia que su voto pueda tener en el resultado final de la votación. Pues es precisamente la participación en el conocimiento, deliberación y votación del litigio de aquél en quien concurra o pueda concurrir alguna de las causas de recusación previstas legalmente lo que se intenta salvaguardar a través de aquella garantía, todo ello con total independencia de su eventual influencia en la deliberación de la resolución de que se trate, por otro lado secreta, a tenor de lo dispuesto en el art. 233 LOPJ . Por lo demás la intervención del juzgador resulta todavía, si cabe, más patente en un supuesto como el presente en que el Magistrado respecto del cual se impidió la recusación era el designado Ponente de la resolución dictada".

En su consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 95.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta; en este caso, procede retrotraer las actuaciones al momento de dictarse la Providencia de 14 de enero de 2015, que declaramos nula, a fin de que se dicte nueva Providencia en la que se notifique a las partes la composición del Tribunal para deliberación, votación y fallo, designando el vocal que actuará de ponente y el día y hora en que tendrá lugar el acto, tramitándose el procedimiento a continuación con arreglo a Derecho.

Estimándose este primer motivo, resulta innecesario el examen del segundo motivo planteado, que queda imprejuzgado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,