STS, 20 de Mayo de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

Que estimando parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DON Jacobo contra las resoluciones administrativas impugnadas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, debamos anular y anulamos las mismas, por ser disconformes con el ordenamiento jurídico; y reconocemos a la vez su derecho a la realización de una nueva prueba de evaluación en la asignatura de Defensa Personal Policial, en el XXX Curso selectivo regional de formación básica para policías locales

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Notificada la anterior sentencia, por la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN se anunció recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó su escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocado el motivo en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

(...)dictar Sentencia estimando el presente Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en el encabezamiento de este escrito y por tanto, case y deje sin efecto la misma, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el actor

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La representación de don Jacobo , en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió que se declarara no haber lugar al recurso de casación y se condenara a la parte recurrente al pago de las costas ocasionada.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 13 de mayo de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Según relata la sentencia recurrida, don Jacobo , una vez superadas las pruebas teóricas para cubrir en propiedad una plaza de Agente de la Policía Local en el Ayuntamiento de Toro, que fueron convocadas por el sistema de oposición libre, fue nombrado funcionario en prácticas en dicho Ayuntamiento, quien le inscribió como alumno en el XXX Curso Selectivo Regional de formación básica para policías locales, el cual se desarrolló en su fase lectiva entre el 19 de enero y el 15 de julio de 2009, habiendo asistido el mismo regularmente a las clases y actuando de forma adecuada en todo momento, tanto ante los profesores como ante la Dirección del centro, como ocurriera también con anterioridad cuando desempeñó los servicios en el Ayuntamiento de Toro.

Declara también la sentencia de instancia que superó con notas destacables todas las asignaturas a excepción de las materias de Educación Física y Defensa Personal Policial, en las que no se presentó (figura como "no presentado") debido a que sufrió una lesión en la rodilla que motivó que estuviera en situación de baja por enfermedad y que le impidió la realización de los ejercicios en la convocatoria de junio u ordinaria, aunque sí asistiera a clase; pero presentándose no obstante en la convocatoria extraordinaria de septiembre, lo que hizo pese a que todavía no estaba completamente recuperado de la lesión, logrando entonces superar el examen de la primera de esas asignaturas mencionadas y no la segunda en que obtuvo la calificación de "no apto".

El proceso de instancia lo inició don Jacobo mediante un recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución de fecha 17 de septiembre de 2009, dictada por el Director General de la Agencia de Protección Civil y Consumo de la Consejería de Interior y Justicia de la Junta de Castilla y León, por la que se le declaraba "no apto" en el 30º Curso selectivo regional de formación básica para policías locales, en el que figuraba inscrito como funcionario en prácticas del Ayuntamiento de Toro; y contra la desestimación -inicialmente presunta y después expresa- del recurso de alzada que interpuso D. Jacobo contra la mencionada resolución de 17 de septiembre de 2009.

La demanda formalizada en dicho proceso dedujo como pretensión principal, además de la anulación de las resoluciones administrativas impugnadas, que se declarase al actor como "apto" en el curso antes mencionado, con los efectos económicos y administrativos correspondientes; y, subsidiariamente, que se acordase haber lugar a la nueva realización de la prueba de evaluación final en convocatoria extraordinaria y ante el profesor que impartió y evaluó la asignatura a lo largo del curso, con la consiguiente nueva reunión de la Junta de Evaluación del Curso para revisar la calificación del recurrente.

La sentencia dictada en dicho proceso, objeto de la actual casación, estimó parcialmente el recurso jurisdiccional, pues acogió la pretensión subsidiaria anulando las resoluciones administrativas impugnadas y realizando este otro pronunciamiento:

(...) reconocemos a la vez su derecho a la realización de una nueva prueba de evaluación en la asignatura de Defensa Personal Policial, en el XXX Curso selectivo regional de formación básica para policías locales

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El actual recurso de casación ha sido interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN.

La sentencia recurrida delimitó la controversia por ella enjuiciada describiendo la impugnación que ejercitó don Jacobo así:

Y en orden a cuestionar esta declaración de "no apto", que a la postre supuso que no superar el proceso selectivo, esgrime los siguiente argumentos:

1º) que no se le ofreció la posibilidad de formular reclamación contra la calificación obtenida en la asignatura de "Defensa Personal Policial", habiendo recibido directamente la resolución recurrida, lo que a su juicio la vicia de nulidad radical;

2º) que debería haber obtenido la declaración de "apto" en el curso, ya que del total de 18 asignaturas sólo fue declarado como "no apto" en la mencionada asignatura de Defensa Personal Policial;

3º) que no se ha respetado el sistema de "evaluación continua", que debió aplicarse a esa asignatura por cuanto que pertenece al Grupo 5, Técnicas y Adiestramiento Profesionales, debiendo así hallarse la media de las notas de todo el curso, de tal modo que si en el primer examen obtuvo una calificación de 7,8, y en el de septiembre 3,9 la calificación global de la asignatura habría de ser la de 5,85;

4º) que el profesor que le evaluó en ese examen es distinto del que impartió el curso, quien tampoco participó en la Junta de Evaluación Extraordinaria;

5º) que en la asignatura de Educación Física, relacionada con la cuestionada y perteneciente al mismo módulo, obtuvo la calificación de "apto", siendo tal circunstancia relevante;

6º) falta de motivación, la que no puede entenderse sustituida con la que se expresa en la resolución extemporánea de la alzada; y

7º) que ha de tenerse en cuenta que la falta de un estado físico adecuado le ha restado la posibilidad de presentarse en junio y superar el curso en la convocatoria ordinaria, además de que también le dificultó la realización del examen en septiembre

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Después de esa delimitación del litigio rechazó tanto la falta de motivación como el bloque de argumentos que cuestionaban la declaración de no apto del Sr. Jacobo .

Lo argumentado para este último rechazo lo desarrolló en su fundamento de derecho (FJ) tercero, del siguiente contenido:

En otro bloque de argumentos el demandante cuestiona la propia declaración de "no apto", señalando que en su lugar debió haber superado el curso en atención a las siguientes circunstancias: que del total de 18 asignaturas sólo fue declarado "no apto" en la asignatura de Defensa Personal Policial; que no se ha seguido el sistema de "evaluación continua" que debió aplicarse al tratarse de la asignatura de Defensa Personal Policial que pertenece al Grupo 5 -Técnicas y Adiestramiento Profesionales-, motivo por el que debió hallarse la media de las notas de todo el curso, y lo que a su vez hubiera arrojado la calificación de 5,85 (7,8 del primer examen y 3,9 del examen extraordinario); y que también hay que tener en cuenta que aprobó la asignatura de Educación Física, relacionada con la cuestionada y perteneciente al mismo módulo.

Pues bien, el análisis de este argumento requiere sentar las siguientes premisas:

A) El Decreto 84/2005, de 10 de noviembre EDL 2005/171268 , por el que se aprueban las Normas Marco a las que han de ajustarse los Reglamentos de las Policías Locales en el ámbito de la Comunidad de Castilla y León, contiene los siguientes preceptos que regulan los aspectos que tienen que ver con la cuestión ahora litigiosa:

- El artículo 74, cuyo apartado 1 establece que los aspirantes, antes de ser nombrados funcionarios de carrera, deberán superar un curso selectivo de Formación Básica, el que consta de una fase de formación y otra de prácticas en el propio municipio.

- Respecto a la fase de formación, que es la que el actor no superó, el artículo 75.1 señala que " para superar la fase de formación será necesario obtener una puntuación mínima de 5 puntos sobre 10 en todas y cada una de las asignaturas establecidas en el mismo. La calificación global será el cociente que resulte de dividir el total de calificaciones por el número de asignaturas".

- Por último interesa el artículo 76, que establece que "la calificación definitiva del proceso de selección vendrá dada por la suma de las calificaciones obtenidas en la fase de oposición o en su caso de concurso-oposición, y en el curso selectivo".

B) En segundo lugar, y puesto que el actor discute la calificación que obtuvo en la asignatura de Defensa Personal Policial, cuestionado en definitiva el propio núcleo técnico de la decisión del profesor que otorgó la calificación, no estará de más recordar que son abundantes los pronunciamientos jurisprudenciales que se han referido al control de las decisiones adoptadas por los Tribunales calificadores en el ejercicio de la discrecionalidad técnica, alguno de los cuales resultará ilustrativo recoger ahora.

Y así la Sentencia de 25 de octubre de 1992 el Alto Tribunal dijo lo siguiente:

"Es doctrina reiterada de la Sala 3ª del TS (SS. 22 11 83, 27 6 86, 18 1 90, 27 4 90, 13 3 90, y 13 3 91, entre otras) que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación o de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso de selección, es posible la revisión jurisdiccional reconocida en la Constitución ( arts. 117.3 y 106.1 CE )".

En similares términos la Sentencia de 5 de octubre de 1.989 , señala: " Es jurisprudencia constante que los órganos administrativos a quien corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública, gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación del valor de los méritos aportados o ejercicios realizados"; bien que añada que "ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración, que como es sabido se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los Principios Generales del Derecho, entre los que en estos casos cobran especial relieve los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el art. 103 CE .

La sentencia del mismo Tribunal de 5 de junio de 1.995 trató de un problema de error evidente y notorio padecido por un órgano calificador, declarando:

"solamente en los supuestos en que sea evidente el error padecido por la Comisión al calificar como correcta o incorrecta una respuesta, de modo que sea realmente inaceptable, con arreglo a los criterios de la sana crítica, admitir la tesis de la Comisión determinante de aquella valoración, resulte(a) permisible que con todas las cautelas y atendiendo a una casuística muy estricta, los Tribunales de Justicia puedan llegar a la conclusión de que los órganos administrativos no han tenido en cuenta manifiestas condiciones de mérito del partícipe en los concursos u oposiciones o bien que han computado favorablemente contestaciones manifiestamente equivocadas, siendo el caso más claro en este sentido el que se daría en el supuesto de operaciones matemáticas o de habilidades comprobables numéricamente, respecto a cuyo resultado quedase perfectamente acreditado la solución errónea tenida por buena por la Comisión o, a la inversa, la acertada que hubiese sido rechazada".

Seguía añadiendo que

"tenidos en cuenta los límites y precauciones reseñados, que en definitiva tratan de evitar las casos extremos, en los que la en principio inatacable discrecionalidad técnica en que se fundan las resoluciones de los órganos encargados de calificar las oposiciones y concursos para acceder a la función pública, pueda dar lugar a decisiones en que sea ineludible apreciar una vulneración del fin perseguido por aquéllas, en orden a determinar en quienes concurren los mejores méritos y capacidad, por ser concluyente el error técnico padecido por aquéllos, debemos entrar en el examen del caso concreto que aquí enjuiciamos... solamente situaciones extremas y puntuales permiten entrar en la en principio inaccesible discrecionalidad técnica de la Comisión juzgadora".

Así las cosas, si tenemos en cuenta que aquellas alegaciones no son subsumibles en ninguno de los supuestos en que según la jurisprudencia sería posible ejercer el control jurisdiccional de las decisiones de los órganos calificadores, y como quiera que las normas reglamentarias, que constituyen verdaderos elementos reglados para tales órganos, establecen según se ha visto que para superar la fase de formación "será necesario obtener una puntuación mínima de 5 puntos sobre 10 en todas y cada una de las asignaturas", puntuación que el actor no logró alcanzar en Defensa Personal Policía, resulta que no podrá acogerse este argumento".

TERCERO.- Los anteriores razonamientos fueron los que llevaron a la Sala de instancia a desestimar la pretensión principal del demandante, pero no impidieron la acogida de su pretensión subsidiaria, que la sentencia recurrida justificó en su FJ cuarto con la siguiente argumentación:

(...).- Aún con lo razonado en el anterior fundamento de derecho, esta Sala considera que sí tiene razón la parte recurrente cuando viene a plantear que no ha tenido las mismas posibilidades de superar el proceso selectivo que tuvieron el resto de aspirantes, ya que es lo cierto que el mismo no pudo presentarse ni a la segunda evaluación ni al examen global de junio, argumento éste que es desarrollado más in extenso en el escrito de conclusiones.

Y efectivamente, para superar la asignatura, como así resulta acreditado a tenor del informe emitido en periodo probatorio por el profesor de la asignatura, era preciso superar las dos evaluaciones parciales, de modo que si alguna no se aprobaba sería necesario superar un "examen global"; habiendo obtenido el actor en la primera evaluación la calificación de 7,8 puntos, pero sin que pudiera presentarse -debido a que estaba de baja por haber sufrido una lesión- ni a la segunda evaluación ni al examen global, figurando como calificación la de " NO PRESENTADO", habiendo tenido así que acudir a la convocatoria extraordinaria, que para él constituía la primera posibilidad que tenía para aprobar la asignatura. De este modo, al no haber tenido el actor nada más que una posibilidad de superar la asignatura, lo que no sucedió para con el resto de aspirantes, y teniendo en cuenta, además, las circunstancias acaecidas, la Sala considera que se ha vulnerado el principio de igualdad que conforme a lo establecido en el artículo 23 de la Constitución debe regir en lo procedimientos de acceso a la condición de funcionario.

Este argumento, por otra parte, debe ser cohonestado con la otras alegaciones en que se dicen acerca de que el profesor que le evaluó en ese examen extraordinario es distinto del que impartió el curso, éste que tampoco participó en la Junta de Evaluación Extraordinaria, lo que ciertamente no aparece debidamente motivado ni se compadece ni con un sistema de "evaluación continua", ni tampoco con la cláusula cuarta del Convenio de Colaboración entre el Ministerio del Interior y la Consejería de Presidencia y Administración Territorial a que ya se ha hecho referencia, que señala que corresponde a cada profesor impartir la materia así como evaluar el conocimiento de los alumnos. Y como decimos no puede considerarse suficiente la motivación que se recoge en el informe emitido en periodo de prueba, en que se alude simplemente a razones de imparcialidad sin consignarse ninguna otra circunstancia, ya que con ello no se demuestra que concurriese alguna causa de imposibilidad que hubiese impedido al propio profesor que impartió la asignatura realizar el examen

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El recurso de casación la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN invoca en su apoyo un único motivo, amparado expresamente en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA - (pues aunque el escrito alude a un motivo primero y a un segundo, este último se limita a señalar la procedencia de estimar el recurso de casación como consecuencia de lo denunciado en el primer motivo).

Ese motivo imputa inicialmente al fallo recurrido la vulneración, por su errónea interpretación, del principio de igualdad que proclama el artículo 23.2 para los procedimientos de acceso a la condición de funcionario; y el reproche se dirige concretamente a lo que se razona en ese FJ cuarto que antes ha sido transcrito.

Su posterior desarrollo argumental comienza con la afirmación de que no hubo vulneración del principio de igualdad por estas dos razones: (i) todos los aspirantes tuvieron las mismas oportunidades, consistentes en una convocatoria ordinaria y otra extraordinaria (la que utilizó el actor en la instancia debido a la imposibilidad que tuvo de realizar el segundo parcial y el examen global debido a su baja por lesión); y (ii) la convocatoria extraordinaria significaba que el aspirante aceptaba ser evaluado en ella de manera independiente al proceso ordinario de evaluación continua.

Y sigue con el aserto de que fue la Junta de Evaluación la que por unanimidad propuso la declaración de no apto del Sr. Jacobo , por no haber superado la totalidad de las asignaturas (al haber suspendido la materia "Defensa Personal Policial" por haber obtenido en ella la nota de 3,90 sobre 10).

Se aduce a continuación que la afirmación de la sentencia recurrida de que el examen extraordinario fue realizado por profesor distinto al que impartió el curso no se compadece con el Acta de la Junta de Evaluación para Exámenes Extraordinarios, pues en ella aparecen, como componentes de la Junta, tanto el profesor en la materia de Defensa Personal durante el curso como el profesor examinador de la mencionada materia "Defensa Personal Policial" en la convocatoria extraordinaria.

Más adelante se invoca la doctrina sobre el artículo 23.2 CE contenida en la sentencia de 5 de julio de 2012 de esta Tribunal Supremo , en lo que declara que la expresión "con arreglo a las leyes" fija el término de referencia en cuanto al juego que ha de darse al principio de igualdad.

También se trae a colación a doctrina de la STC 30/2008, de 25 de febrero , de la que se transcriben sus declaraciones referidas a lo siguiente: el derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso que resulta del artículo 23.2; que el derecho de acceso en condiciones de igualdad supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad con interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio; y que ese repetido artículo 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad.

Después se sostiene que esa doctrina jurisprudencial es la que impide apreciar que en la actuación administrativa litigiosa se haya producido una vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2, pues la Administración trató por igual a todos los aspirantes.

Y para reforzar esta última afirmación, se señala que la imposibilidad que el Sr. Jacobo tuvo de acudir a la convocatoria ordinaria (con la consiguiente necesidad de utilizar la extraordinaria) no fue debida a una actuación discriminatoria de la Administración sino a su situación personal de encontrase de baja por la lesión que padecía.

No es de justificada esa errónea interpretación del artículo 23.2 CE que se denuncia en el recurso de casación.

La sentencia de instancia, por lo que se explica a continuación, delimita la concreta situación fáctica en la que ha de ser aplicado dicho precepto y aprecia correctamente, respecto de ella, un trato diferencial en la actuación administrativa controvertida que carece de suficiente justificación por no apoyarse en una causa que merezca ser valorada como racionalmente necesaria o inevitable y, por ello, como razonable.

La situación es que las reglas aplicables al proceso selectivo ofrecían a los aspirantes, para superar las asignaturas, una doble posibilidad: la primera consistente en haber pasado con éxito dos evaluaciones parciales; y la segunda constituida por la opción de superar un examen global si el aspirante no había superado alguna de las evaluaciones parciales. Y a ello se suma que el actor superó la primera evaluación con 7,8 puntos y no pudo realizar la segunda debido a su situación de baja por lesión.

Y en lo que hace a la correcta aplicación del mandato constitucional de igualdad ha de significarse lo siguiente: (a) fue una circunstancia totalmente ajena a la voluntad recurrente la que interrumpió el normal proceso de evaluación continua e impidió el régimen ordinario de ofrecer dos oportunidades de evaluación para la superación de las asignaturas; y (b) la solución que aplica la sentencia de instancia está dirigida a evitar que un hecho sólo debido al azar coloque al afectado, sin una explicación racional que justifique la necesidad de hacerlo, en un régimen de evaluación más gravoso o riguroso que el que le habría correspondido en circunstancias normales.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas la de 3.000 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para la formulación de la oposición.