STS, 28 de Abril de 2015

En fecha 2 de octubre de 2.013 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 3 de agosto de 2.013. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de fecha 3 de octubre de 2.013.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso:

1. En cuanto al artículo 1 y el Anexo I de la Orden impugnada:

   1. declare que no son conformes a derecho y los anule en la medida en que el incremento de los peajes de acceso por ellos acordado no satisface el principio de suficiencia de ingresos del sistema eléctrico y, en particular, en la medida en que no han incrementado adicionalmente los peajes de acceso en la cuantía necesaria para que se obtengan unos mayores ingresos de 6.240,97 millones de euros -cifra resultante de la suma de los siguientes conceptos: (i) 2.750 millones de euros por razón de que las medidas adoptadas por el Real Decreto-ley 9/2013 no son aplicables durante todo el año 2.013 sino sólo a partir de diversos momentos de la segunda mitad de dicho año, (ii) 2.200 millones de euros correspondientes al crédito extraordinario pendiente de aprobación por las Cortes Generales cuando se dictó la Orden impugnada, (iii) 502,6 millones de euros en relación con las primas del régimen especial; (iv) 189,22 millones de duros en relación con la ejecución íntegra de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.012 en materia de financiación del bono social, (v) 58 millones de euros en relación con la financiación del bono social durante el ejercicio 2.013, (vi) 248 millones de euros en relación con la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica durante el segundo período de 2.013, (vii) 167,14 millones en relación con la retribución de la actividad de distribución llevada a cabo por Endesa Distribución Eléctrica, S.L. durante el primer período de 2.013, (viii) 26,01 millones de euros en relación con la inclusión dentro de la anualidad para 2.013 del desajuste de ingresos del año 2.012 de los intereses devengados antes del 1 de enero de 2.013 por los derechos de cobro correspondientes a los desajustes temporales de 2.012-;

   2. reconozca el derecho de la demandante a que se incrementen, con efectos desde el día 3 de agosto de 2.013, los peajes de acceso (y por consiguiente la TUR en sus distintas modalidades) en la cuantía necesaria para producir ingresos adicionales de, como mínimo, 6.240,97 millones de euros, y condene a la Administración a proceder a tal incremento;

   3. reconozca el derecho de la demandante (y en su caso de las sociedades integrantes de su grupos empresarial) a realizar, con efectos desde el día 3 de agosto de 2.013, las refacturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la TUR en sus distintas modalidades resultante de la estimación de las pretensiones deducidas en las letras a) y b) anteriores;

   4. reconozca el derecho de la demandante (y en su caso de las sociedades integrantes de su grupos empresarial) a ser indemnizada por la Administración del coste de las refacturaciones aludidas en la letra c) más los intereses correspondientes al tiempo que transcurra desde que se incurra en los mismos hasta su pago, y condene a la Administración a abonar tal indemnización.

2. En cuanto al artículo 2 de la Orden impugnada:

   1. declare que no es conforme a derecho y lo anule en la medida en que fija como anualidad para 2.013 del desajuste de ingresos del año 2.012 la cifra de 319.784.865 euros;

   2. reconozca el derecho de la demandante a que la anualidad para 2.013 correspondiente al desajuste de ingresos del año 2.012 sea de 345.794.865 euros.

3. Reconozca el derecho de la demandante (y en su caso de las sociedades integrantes de su grupo empresarial) a ser indemnizada por la Administración con los intereses que procedan correspondientes a las cantidades no percibidas como consecuencia de la invalidez de los artículos 1 -y Anexo I- y 2 de la Orden impugnada desde la fecha en que debieron ser percibidas hasta la fecha de su efectiva percepción.

4. Condene en costas a la Administración demandada.

   Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar y los medios probatorios de que se valdría, así como la realización del trámite de conclusiones escritas. Asimismo, a través de sendos otrosíes, solicita que se acuerde el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, de considerarlo pertinente la Sala.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso, con imposición de las costas a la parte recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . A través de los correspondientes días solicita que se acuerde el planteamiento de cuestiones prejudicial y de inconstitucionalidad si la Sala la estima conveniente.

Posteriormente se ha concedido plazo a las codemandadas para contestar a la demanda, sin que ninguna de ellas haya cumplimentado este trámite, por lo que se les ha tenido por caducado respecto del mismo.

En decreto de 8 de abril de 2.014 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de fecha 10 del mismo mes acordándose el recibimiento a prueba del mismo y la admisión de los medios probatorios pertinentes, procediéndose a continuación a la práctica de los mismos.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido plazo a las partes por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de las codemandadas, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 1 de septiembre de 2.014.

Por providencia de fecha 20 de enero de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de abril de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Endesa S.A. interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013.

En su demanda y tal como se ha detallado en los antecedentes, la actora solicita:

1) que se declare la nulidad del artículo 1 y del anexo I en razón de la insuficiencia de los peajes de accesos previstos en ellos, ya que no se da cumplimiento al principio de suficiencia de ingresos del sistema eléctrico; en consecuencia, pide que se le reconozca el derecho a que se incrementen los peajes de acceso por la cuantía necesaria para generar ingresos adicionales por valor de 6.240,97 millones de euros, con efectos desde el 3 de agosto de 2.013, así como el derecho a realizar las refacturaciones correspondientes y a ser indemnizada por el coste de las mismas;

2) que se declare la nulidad del artículo 2 de la Orden impugnada, en la medida en que fija como anualidad para 2.013 del desajuste de ingresos del año 2.012 la cifra de 319.784.865 en vez de 345.794.865 euros;

3) que se le reconozca el derecho a ser indemnizada con los intereses correspondientes a las cantidades no percibidas como consecuencia de la invalidez de los referidos artículos 1 y 2 y anexo I de la Orden impugnada desde la fecha en que se debieron percibir.

Entiende la actora que, de considerar la Sala procedente la estimación del recurso, habría que inaplicar los artículos 8.1 , 6.2 y 3.1 del Real Decreto-ley 9/2013 , sin necesidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad ni cuestión prejudicial. Subsidiariamente, solicita el planteamiento de una u otra cuestión.

El Abogado del Estado responde, en síntesis, en relación con la insuficiencia de ingresos, que la cuestión ha sido resuelta con la previsión de un déficit ex ante por la disposición adicional decimoctava de la nueva Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre). Así pues, se habría producido una ratificación ulterior de la previsión de ingresos para el ejercicio de 2.012 por una norma de rango legal, por lo que procede desestimar el recurso, aplicando la doctrina sentada en las Sentencias recaídas en los recursos contra el Real Decreto 134/2010. Por otra parte, el Abogado del Estado rechaza el cómputo de partidas insuficientes o indebidas efectuado por la mercantil recurrente.

Entiende que de tener la Sala dudas sobre la constitucionalidad del Real Decreto-ley 2/2013 sería procedente el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad; así como si las tuviera respecto de su conformidad con el derecho comunitario, sería necesario el planteamiento de una cuestión prejudicial.

Sobre el principio de suficiencia de ingresos del sistema eléctrico.

La demanda de Endesa se base, en esencia, en la insuficiencia de los ingresos que han de sufragar los peajes de acceso al sistema eléctrico, lo que vulnera el principio de suficiencia del sistema eléctrico. En el desarrollo de la demanda, la actora examina diversas partidas de ingresos, respecto a las que objeta su improcedencia o su errónea cuantificación, o bien denuncia la no contabilización de otras partidas de gastos del sistema, lo que afecta igualmente al necesario equilibrio entre ingresos y gastos. A los efectos de una mayor claridad, procederemos a examinar las partidas que la parte objeta por una u otra razón en el mismo orden propuesto por ella. Sin embargo, antes de de proceder a dicho análisis, hemos de referirnos al enfoque general planteado por la actora y exponer con algún detalle determinada objeción general al recurso que efectúa el Abogado del Estado.

1. Sobre el principio de suficiencia de ingresos del sistema eléctrico . En primer lugar, no cabe duda de que el planteamiento general de la mercantil recurrente es admisible. No es preciso extenderse, como se hace en la demanda, sobre la vigencia y trascendencia del principio de suficiencia de los ingresos del sistema eléctrico, y que tiene un claro apoyo normativo tanto en la Ley del Sector Eléctrico de 1.997 (artículos 15.2 y 18.1 entre otros, como recuerda la recurrente, como en la de 2.013 (artículo 13, relativo al principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico) y sobre el que esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones. Baste recordar que dicho principio supone que el sistema debe ingresar el dinero necesario para el funcionamiento regular del mismo, lo que implica que, en principio, los peajes deben ser suficientes, junto con los demás ingresos que puedan estar previstos en la ley, para la retribución de las actividades reguladas y demás costes del sistema y, en general, para el equilibrio financiero del sistema eléctrico. Así pues, dicho principio no impide que el legislador contemple otras aportaciones externas al sistema (la propia Ley del Sector Eléctrico de 1.997 ya prevé en el citado artículo 15.2 la posible aportación proveniente de los presupuestos generales del estado, como también lo hace la Ley de 2.013, con una regulación más detallada respecto a otros posibles ingresos), de forma que en conjunto se alcance el equilibrio económico del sistema eléctrico. Alternativamente también es posible que la ley admita la existencia de un déficit que, en principio, deberá contar con la correspondiente financiación.

   Así pues, el reconocimiento legal del principio de suficiencia de los ingresos no impide la existencia de diversas modulaciones y previsiones legales en función de la evolución de las circunstancias económicas que afecten al sistema. Esto es, dicho principio no impide que se tengan en cuenta fuentes de financiación ajenas al propio sistema y que puedan estar contempladas en un determinado momento.

   Entre las modulaciones posibles que han sido articuladas recientemente han estado: la previsión de un déficit ex ante , esto es, de un déficit admitido a priori con una determinada fuente de financiación; la previsión de desajustes respecto a las previsiones -algo difícilmente evitable de forma plena- y su posterior financiación; la financiación diferida del déficit que se haya podido generar en un determinado momento. Todas estas soluciones se han contemplado en determinados momentos y, en términos generales, han sido declaradas por esta Sala conformes a derecho y no invalidan que, en principio, los peajes más las eventuales partidas de los presupuestos generales del Estado deben ser suficientes para el equilibrio financiero del sistema.

2. Sobre la incidencia de la disposición adicional decimoctava de la Ley del Sector Eléctrico (2013) . Sostiene el Abogado del Estado que la previsión en la disposición adicional decimoctava de la nueva Ley del Sector Eléctrico promulgada en 2.013 (Ley 24/2013, de 26 de diciembre ) admitiendo un déficit ex ante de 3.600 millones de euros priva de viabilidad al recurso, que se sustenta precisamente en la insuficiencia de los peajes para no incurrir en déficit contrario al principio de suficiencia del sistema eléctrico. Añade el Abogado del Estado que, en cualquier caso, la Orden impugnada no incurría en ilegalidad, pues el artículo 15.2 de la anterior Ley del Sector Eléctrico , en la redacción dada por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, establecía precisamente que las actividades reguladas del sistema eléctrico serían sufragadas no solamente mediante los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, sino también "por las partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado". Y de hecho, la fijación de los peajes se realizó teniendo en cuenta la futura aprobación de aportaciones futuras a cargo de los presupuestos generales del Estado.

   En opinión del Abogado del Estado, debe rechazarse el argumento de la recurrente de que no ha de tenerse en cuenta la citada disposición adicional decimoctava de la Ley 24/2013 por ser posterior a la aprobación de la Orden, pues en otras ocasiones esta Sala ha admitido la subsanación a posteriori de un déficit tarifario. En cualquier caso, afirma, el recurso habría de ser de desestimado pues, en caso de no aplicar la citada Ley 24/2013, tampoco habría de tenerse en cuenta la derogación de dos partidas de los presupuestarias extraordinarias destinadas a sufragar parte de los costes del sistema eléctrico en 2.013 operada por dicha Ley: la financiación de los costes originados por el fomento a la producción de energía eléctrica por fuentes renovables de hasta 2.200.000 euros prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2013, de 17 de octubre (apartado f de la disposición derogatoria de la Ley 24/2013); y la asunción de un 50% de los extracostes insulares y extrapeninsulares prevista en la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 9/2013 (apartado g de la citada disposición derogatoria). Concluye el Abogado del Estado que ambas partidas sumarían 3.125 millones, lo que se aproxima mucho al déficit recogido en la liquidación 14/2013, que asciende a 3.125 millones, según reconoce la actora. Si, por el contrario, se tiene en cuenta la incidencia de la Ley 24/2003, como sostiene la Administración, ha de tenerse en cuenta la referida previsión legal de un déficit de hasta 3.600 millones, cifra superior a la de la liquidación provisional 14/2013, con la articulación de un mecanismo de pago de los correspondientes derechos de cobro con un interés en condiciones equivalentes a las de mercado.

   En conclusión, el Abogado del Estado sostiene que habiéndose cifrado en 3.188 millones el déficit acumulado en 2.013 por la liquidación 14/2013, bien computando las citadas partidas devengadas por la Ley del Sector Eléctrico de 2.013, bien teniendo en cuenta el déficit ex ante por importe de 3.600 millones de la misma, queda acreditado el respeto al principio de suficiencia de ingresos.

   Hemos de señalar que en gran medida el planteamiento adverso formulado por el Abogado del Estado es correcto. Tanto la previa expectativa razonable de una partida presupuestaria para cubrir el déficit (cuestión a la que nos referiremos luego en detalle) como la previsión legal posterior de un déficit ex ante harían irrelevante la hipotética insuficiencia de ingresos en que pudiera haber incurrido la Orden impugnada. Ahora bien, habida cuenta de que la recurrente mantiene en conclusiones sus argumentos sobre determinadas partidas de la Orden en las que se plantean aspectos complejos y diversos, resulta procedente examinar dichas alegaciones de manera individualizada.

Sobre la impugnación relativa a las partidas que integran los costes e ingresos de los peajes de acceso en el sistema eléctrico.

En su escrito de conclusiones, aún teniendo en cuenta la aprobación de la nueva Ley del Sector Eléctrico de 2.013, el informe del Ministerio de diciembre de 2.013 y la liquidación 14/2013, la actora mantiene su posición sobre la ilegalidad de la Orden impugnada en función de la irregularidad de determinadas partidas de gastos o ingresos previstas en ella. En consecuencia, veamos a continuación las diversas partidas de gastos que según Endesa no han sido tenidas en cuenta o lo han sido de forma deficiente, o bien las partidas de ingresos que han sido computadas indebidamente o con una cuantía excesiva. En función de estas partidas irregulares por exceso o por defecto, entiende la parte recurrente que en el momento de aprobarse la Orden impugnada ésta incurría en un déficit de 6.240,97 millones de euros, por lo que sería ilegal al no respetar en dicha cantidad el principio de suficiencia de ingresos del sistema eléctrico o, en otros términos, por la insuficiencia de los peajes previstos para sufragar los costes del sistema. Por lo demás, vamos a examinar dichas cuantías sin entrar en su exacta y concreta cuantificación, pues ha de tenerse en cuenta que la previsión de ingresos y gastos del sistema eléctrico incorpora necesariamente, tal como hemos tenido ya ocasión de señalar con anterioridad, una cierta dosis de indeterminación, en función de circunstancias económicas cuya evolución a lo largo de un año no es posible prever con exactitud, así como de eventuales imprevistos que puedan alterar expectativas razonables y fundadas. Así pues, si bien resultaría ilegal una omisión manifiesta de costes que legalmente hayan de correr a cuenta de los peajes o la previsión de ingresos inexistentes o contrarios a la ley, ha de admitirse que la previsión de un orden de peajes, tarifas y primas como la impugnada puede tener errores de apreciación que no suponen una actuación arbitraria, infundada o contraria a derecho.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que sobre algunas de estas alegaciones en relación con concretas partidas que se impugnan por exceso o defecto y en relación con el propio ejercicio de 2.013, ya nos hemos pronunciado con anterioridad al resolver recursos dirigidos contra la Orden 221/2013, de 14 de febrero sobre peajes, tarifas y primas a partir del 1 de enero de 2.013 y cuyas previsiones son revisadas por la Orden ahora impugnada. Así lo hemos hecho en particular en la Sentencia de 11 de junio de 2.014 (RCA 1/102/2.013 ).

1. Déficit de 2.750 millones como consecuencia del retraso en producir efecto las medidas adoptadas por el Real Decreto-ley 9/2013. Con independencia de la cantidad exacta en que pudiera fijarse esta partida, ha de admitirse que efectivamente las medidas de recorte de gastos contempladas en la citada disposición sólo tendrían efecto en la segunda mitad del ejercicio 2.013, tal como el propio Ministro de Industria, Economía y Turismo ha indicado públicamente. La cifra propuesta por la mercantil recurrente es la media aritmética entre el déficit máximo y mínimo anunciado por el Ministro por este concepto. El déficit asignado por la referida circunstancia ha de ser tenido en consideración para constatar si existe una vulneración del principio de suficiencia de ingresos. Ahora bien, a este respecto hemos de tener en cuenta lo que se afirma en la letra b) y, en su caso y de forma alternativa, la previsión del déficit ex ante aprobada por la Ley del Sector Eléctrico de 2.013 por importe de 3.600 millones de euros.

2. Indebida previsión de un crédito extraordinario de 2.200 millones de euros pendiente de aprobación cuando se dicta la Orden impugnada. No tiene razón la recurrente en considerar irregular la inclusión de esa partida entre los ingresos. En efecto, el que dicha partida estuviese pendiente de su efectiva aprobación meses después cuando se aprobasen los presupuestos generales del Estado para el año no quiere decir que dicha previsión no fuese legítima. De hecho, dicho crédito extraordinario se aprobó en la Ley 15/2013, de 17 de octubre, aunque luego fue derogado por la nueva Ley del Sector eléctrico (Ley 24/2013). Pero sobre todo, mediante una orden de peajes la Administración hace unas previsiones respecto a las que no resulta arbitraria la eventual aprobación de una aportación de los presupuestos generales del Estado -posibilidad anticipada, como ya se ha indicado, en la propia Ley del Sector Eléctrico de 1.997- puesto que dicha aportación es una medida posible en manos de Gobierno que elabora los presupuestos y de las Cortes que los aprueban, y el Gobierno, que en principio cuenta con la confianza parlamentaria, puede prever que obtendrá la aprobación de su proyecto de presupuestos.

   Por lo demás, sobre esta concreta partida nos hemos pronunciado en la referida Sentencia de 11 de junio de 2.014 , en relación con la Orden 221/2013, de 14 de febrero, con consideraciones que son de plena aplicación al presente recurso:

   " Quinto.- En lo que se refiere a la otra partida de ingresos puesta en tela de juicio, es cierto que la Orden IET/221/2013 contemplaba una previsión de 2.200 millones de euros, que se incorporarían tras la aprobación por el Ministerio de Hacienda de un crédito extraordinario. Pues bien, dicha previsión de nuevo tenía una innegable base o apoyo en la realidad hasta el punto de que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en realidad, el Consejo de Ministros), tras haberla incorporado a la Orden, adoptó la iniciativa que culminaría en la aprobación de la Ley 15/2013, de 17 de octubre, por la que se establece la financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado de determinados costes del sistema eléctrico, ocasionados por los incentivos económicos para el fomento a la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables y se concede un crédito extraordinario por importe de 2.200.000.000 de euros en el presupuesto del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

   La previsión, pues, no era infundada cuando estimaba que los ingresos del sistema se incrementarían, durante el año 2013, precisamente en la cantidad que la Orden IET/221/2013 -y después la Ley 15/2013- establecía para financiar los costes del sistema eléctrico. Es cierto, sin embargo, que ulteriormente, en virtud de la Disposición derogatoria única, epígrafe f), de la nueva Ley del Sector Eléctrico (Ley 24/2013, de 26 de diciembre), se dejó sin efecto -con carácter retroactivo al día de su publicación- la Ley 15/2013 aprobada dos meses antes, con lo que se frustró la efectividad de la previsión inicial y se dejaron de incorporar al sistema los ingresos ya consignados en cuantía de 2.200 millones de euros.

   Sea cual sea el juicio que, desde otras perspectivas, pueda hacerse a esta doble aprobación-derogación tan próxima en el tiempo, lo cierto es que tampoco en este caso puede afirmarse que la incorporación, como ingresos previstos del sistema, de los 2.200 millones de euros que contemplaba la Orden IET/221/2013 respondiera a "un mecanismo artificioso [...] con la única finalidad de burlar la obligación de respeto del principio de suficiencia tarifaria". No es así, decimos, y aquella previsión -que finalmente se frustraría en el último momento por decisión parlamentaria- respondía sin duda a una apreciación fundada y razonable sobre el devenir de los ingresos del sistema, tan fundada que se convirtió en mandato parlamentario (aun cuando a la postre fuera derogado)." (fundamento de derecho quinto)

3. Improcedencia de computar una reducción del coste de las primas del régimen especial por importe de 502,6 millones de euros como consecuencia del Real Decreto-ley 9/2013. En opinión de la recurrente no podría tenerse en cuenta la reducción de dichas primas dada la imposibilidad de su cuantificación, además de que presumiblemente dicha reducción no podría imputarse en su integridad al ejercicio 2.0013. Hay que rechazar también esta alegación, pues se trata en definitiva de una previsión razonable, que no puede ser calificada de arbitraria o manifiestamente improcedente. En efecto, en cuanto a la dificultad de su cuantificación, es claro que ello no impide hacer un cálculo aproximativo y que no constituye un óbice de legalidad. En cuanto a que ya en el momento de dictarse la Orden impugnada fuese previsible el retraso en la aprobación del nuevo régimen retributivo como consecuencia de su complejidad, no obsta a que la Administración previese la posibilidad de que el mismo pudiese ser sustancialmente aplicado ya en 2.013 con el consiguiente ahorro en el pago de primas. De nuevo la posibilidad contraria, luego plasmada en la realidad, no es un argumento de ilegalidad.

4. Procedencia de que se incluyan los 189,22 millones de euros (afirma en conclusiones que, en rigor, serían 221 millones según la liquidación provisional 14/2013) correspondientes a la ejecución íntegra de la Sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2.012 , relativa a la financiación del bono social. Tampoco puede prosperar esta alegación. En relación con la misma queja respecto a la Orden 221/2013 ya dijimos lo siguiente:

   " Sexto.- Alterando el orden sistemático con el que han sido formuladas, afrontaremos en este apartado el análisis del último motivo de impugnación del artículo 9.1 de la Orden IET/221/2013. Se basa en que la previsión en ella recogida no incluye, para el cálculo de los peajes de acceso, la partida correspondiente "al coste de ejecución de la sentencia de 7 de febrero de 2012 del TS , sobre bono social". Recordaremos que mediante dicha sentencia, recaída en el recurso número 419/2010 , declaramos inaplicables el artículo 2, apartado 5, y la Disposición transitoria segunda , último párrafo, del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, así como las Disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009, que los desarrollaba.

   A juicio de la parte recurrente, la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2012 , al declarar inaplicables las normas reguladoras del mecanismo de financiación del bono social, tenía como consecuencia que la Administración debía proceder "a la devolución a todos los afectados por dicho pronunciamiento [...] de todas las cantidades ingresadas en concepto de financiación de bono social". Sin embargo, añadía, ninguna referencia a la devolución de estas cantidades figuraba en la Orden IET/221/2013 objeto del presente recurso, lo que debía provocar la declaración de nulidad del tantas veces citado artículo 9.1.

   Lo cierto es, sin embargo, que a lo largo del año 2013 se había suscitado un incidente de ejecución de la sentencia de 7 de febrero de 2012 precisamente para dirimir sus consecuencias pues la Administración del Estado sostenía que su cumplimiento únicamente beneficiaba a la parte actora del recurso 419/2010 ("Iberdrola, S.A.") y no a otras empresas. Afirmaba en este sentido el Abogado del Estado, como respuesta a la alegación de "Gas Natural SDG, S.A." en el presente litigio, que 'la pretendida y eventual obligación de reintegro a las restantes financiadoras no ha sido aún objeto de pronunciamiento expreso alguno, por lo que no puede afirmarse que exista un coste reconocido del sistema por dicho importe".

   Dado que en el momento de aprobación de la Orden objeto de litigio no se habían aún dictado los autos de esta Sala (de 13 de diciembre de 2013 y 14 de marzo de 2014 ) en los que se concreta el modo de dar cumplimiento a la sentencia recaída en el recurso número 419/2010 y la aplicación de sus efectos a otros operadores del sector eléctrico, no es reprochable la ausencia de la partida correspondiente en aquella fecha (febrero de 2013). Ha sido ulteriormente cuando, en virtud de nuestros autos, la Secretaría de Estado de Energía dictó las resoluciones de 4 de marzo de 2014, 4 de abril de 2014 y 10 de abril de 2014, a partir de las cuales se han cuantificado los importes que, a su vez, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha incorporado a la liquidación provisional 14/2013, significando un mayor coste por importe de 221 millones de euros para cubrir la devolución del principal más sus intereses a las empresas -entre ellas la actora- que sufragaron la financiación del bono social." (fundamento de derecho sexto)

   Pues bien, dichas razones son igualmente válidas respecto a la Orden aquí impugnada, todavía anterior al último de los Autos citados de esta Sala que resolvían de forma definitiva el incidente de ejecución de la Sentencia de 7 de febrero de 2.012 (de 13 de diciembre de 2.013 y 14 de marzo de 2.014).

4. Procedencia de haber incluido entre los costes del sistema los 58 millones de euros correspondientes a la financiación del bono social durante el año 2.013. La parte asume que la ausencia de dicha partida se debe a la aprobación de un nuevo mecanismo de financiación del bono social aprobado por el articulo 8 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio pero objeta que dicho mecanismo es contrario al derecho comunitario y que, en cualquier caso, no podría haber sido tenido en cuenta hasta la aprobación de la Orden que regulase su aplicación.

   En lo que respecta a su supuesta contradicción con la normativa comunitaria, es una alegación que no puede ser admitida en este contexto, puesto que en tanto que dicha contradicción no sea declarada por vía jurisdiccional, el nuevo sistema ha de ser considerado conforme a derecho, sin que pueda evidentemente ser impugnado en este proceso. En cuanto al argumento temporal, la aplicación del sistema establecido en el citado precepto se contemplaba por la disposición transitoria primera, de tal manera que no era irrazonable pensar que dicho sistema pudiese comenzar a ser aplicado en el propio 2.013:

   " Disposición transitoria primera. Caracterización y reparto del coste del bono social .

   [...]

   2. A efectos de la aplicación inmediata de lo dispuesto en el artículo 8 del presente real decreto-ley, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia enviará, en fecho no posterior al 15 de septiembre de 2013, una propuesta de fijación de los porcentajes de financiación a los que se refiere el citado artículo al Ministerio de Industria, Energía y Turismo para su aprobación pro orden, que será publicada en el Boletín Oficial del Estado". Hasta la aprobación de la citada orden, el coste del bono social será cubierto con cargo al sistema, conforme a lo dispuesto en la Orden IET/843/2012, de 25 de abril. [...]"

   Como puede verse, la pretensión manifiesta de la disposición es la aplicación inmediata del nuevo sistema y a tal fin se da un mandato perentorio a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para la fijación de los porcentajes de financiación para la aprobación de la correspondiente Orden. Y si bien es cierto que se establece expresamente que hasta que tal Orden se dicte el bono social correría a cargo del sistema eléctrico, no había ninguna razón para pensar que el nuevo no pudiera aplicarse ya en el último trimestre del año en curso de forma que se sufragasen los 58 millones correspondientes al último trimestre de 2.013, según especifica el Abogado del Estado.

5. Procedencia de haber incluido entre los costes del sistema 348 millones de euros correspondientes a la minoración de la retribución de la actividad de distribución en el segundo período de 2.013, excluidos por la Orden como consecuencia del Real Decreto-ley 9/2013. Dos son las objeciones que formula la parte a esta minoración de la citada retribución. Por un lado, el que implica una medida que incurre en irretroactividad constitucionalmente prohibida, puesto que se rectifica la retribución de la actividad de distribución para el ejercicio ya prevista en la Orden 221/2013. Por otro lado, se afirma, como resultado de la minoración, la actividad de distribución quedaría retribuida por debajo de la rentabilidad razonable exigida por previsiones constitucionales y legales.

   Pues bien, en primer lugar está claro que no se puede imputar a la Orden impugnada el hacer los cálculos de los costes del sistema de conformidad con las previsiones de una norma con fuerza de ley, por lo que las referidas alegaciones han de entenderse como una impugnación indirecta del referido Real Decreto-ley del que la Orden impugnada es aplicación a los efectos que estamos considerando, y así se presenta sin duda por la recurrente. Así pues, de aceptarse su planteamiento y en caso de estimarse fundadas las citadas alegaciones, ello nos llevaría, bien a la necesidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad, bien a la de formular una cuestión prejudicial o, incluso, desde la perspectiva del derecho comunitario, a inaplicar el Real Decreto-ley por contradicción con el mismo.

   Nada de eso resulta procedente, sin embargo, sin necesidad de pronunciarnos aquí sobre el fondo de las dos cuestiones aludidas, la supuesta retroactividad prohibida y el incumplimiento del mandato de una remuneración razonable para las actividades reguladas. En efecto, de lo que trata el recurso interpuesto por Endesa es de la supuesta ilegalidad de la Orden impugnada por la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los pagos del sistema legalmente obligados. Y la pretensión anudada a dicha impugnación es la declaración de ilegalidad de los artículos 1 y 2 y anexo I de la Orden impugnada en la medida en que no incorporan las cantidades y conceptos que se indican o que lo hacen con otros indebidamente, así como el derecho a que se incrementen los peajes en la medida suficiente para hacer frente a los costes obligados del sistema, aparte otras pretensiones derivadas (refacturaciones e indemnizaciones).

   Pero las referidas impugnaciones y pretensiones deducidas en el presente recurso no pueden ser mutadas en impugnaciones, directas o indirectas, de decisiones o medidas que no son la estricta determinación de las cantidades que han de ser pagadas mediante los peajes, sino la regulación o la metodología de la fijación de determinados conceptos que conducen a dichas cantidades. Esto es, la parte podría haber impugnado una eventual disminución de la retribución de la distribución en cuanto tal, y de hecho así ha sucedido con frecuencia en numerosos recursos interpuestos por diversos sujetos en relación con otras disposiciones; y podía asimismo impugnar, como efectivamente ha hecho, la insuficiencia de los peajes para hacer frente a los pagos regulados -entre ellos la retribución de la distribución-. Pero, en una impugnación limitada a la insuficiencia de los peajes, la cuantía de los costes en función de una regulación específica no está en cuestión, pues no ha sido contradicha. Puede denunciarse la no inclusión de costes que la Ley obliga a ser pagados mediante los peajes, pero no la cuantía de un coste obligado y que ha sido efectivamente incluido mediante la puesta en cuestión de la regulación contenida en otra norma que determina tal cuantía. Dicha determinación de la cuantía no es una impugnación contenida en la interposición del presente recurso contencioso administrativo ni en el suplico de la demanda.

   En definitiva, si la parte admite que los peajes contienen las partidas necesarias para el pago de la actividad de distribución tal como está determinada por el Real Decreto-ley 9/2013, no puede transformar la impugnación por insuficiencia de los ingresos para hacer frente a los costes legalmente obligados (fundamentos de derechos primero y segundo y suplico de la demanda) en una impugnación de la regulación de cómo se determinan algunos de tales costes, como se hace en el caso de los costes de la retribución de la distribución. Si la Orden de peajes se ajusta a los costes de dicha actividad tal como está regulada, en la demanda no cabe discutir el origen de la determinación de tales costes, que en el caso sería un impugnación indirecta del referido Real Decreto-ley 9/2013, ya que la demanda de Endesa versa sobre la insuficiencia de ingresos y no sobre la minoración de la retribución de la distribución.

   Es cierto que en los fundamentos introductorios de la demanda se hace una reseña de las diversas normas que han sido dictadas en la materia y que conducen a la Orden impugnada, y que en ellos se hace expresa a la problemática relativa a la minoración de la retribución de la distribución, pero ello no pone en cuestión el objeto, la causa petendi y las pretensiones que se formulan en la demanda y suplico, limitadas a la cuestión de la insuficiencia de los peajes previstos en la Orden impugnada para hacer frente a los pagos legalmente determinados.

   En consecuencia, procede rechazar la queja de que debía haberse incluido la partida de 385 millones de euros a que debían haber ascendido la remuneración de la distribución, puesto que la determinación de la misma no es una cuestión que entre dentro de la presente litis.

6. Procedencia de incluir entre los costes del sistema una cantidad superior a la prevista correspondiente a la retribución de la actividad de distribución desarrollada por Endesa Distribución Eléctrica en la primera parte del año 2.013.

   Explica la mercantil recurrente que el Real Decreto-ley 9/2013 ha atribuido en su artículo 3.1 carácter definitivo para la retribución de la distribución correspondiente al primer período del año (esto es, desde el 1 de enero hasta la entrada en vigor el 13 de julio del referido Real Decreto -ley), a la parte proporcional de la retribución de la actividad de distribución que había sido fijado provisionalmente por la Orden IET/221/2013 para el año en su artículo 2.2. En consecuencia, la Orden impugnada ha fijado los peajes teniendo en cuenta para la retribución correspondiente a dicho período la parte proporcional de la retribución fijada por la Orden 221/2013 para el ejercicio. Pues bien, Endesa entiende que dicha retribución debió ser superior en una determinada cantidad, la cual debió ser tenida en cuenta al fijar los peajes y, al no haber sido así, éstos son insuficientes en igual cuantía.

   Seguidamente y dado que la Orden impugnada es en este punto aplicación de lo dispuesto por el Real Decreto-ley, la entidad recurrente dirige su argumentación directamente contra el Real Decreto, al que imputa la vulneración de los artículos 24.1 , 86.1 y 9.3 de la Constitución , así como de la Directiva 2009/72/CE y del artículo 33 de la Constitución . Tales infracciones se deberían, en apretada síntesis, a las siguientes razones: a) del artículo 24,1 de la Constitución , por emplear de manera innecesaria para tal regulación un decreto-ley -aun asumiendo la inexistencia de reserva reglamentaria-, con la consiguiente restricción del derecho a la tutela judicial efectiva; b) del artículo 86.1 de la Constitución , por emplear el decreto-ley sin concurrir una circunstancia de extraordinaria y urgente necesidad; c) de la Directiva 2009/72/CE y del artículo 33 de la Constitución , por establecer una retribución que no permite cubrir los costes de la actividad desarrollada; y del artículo 9.3 de la Constitución , por incurrir en arbitrariedad.

   No resulta necesario entrar en tales argumentos puesto que, tal como ocurre con el anterior apartado, la impugnación indirecta no es admisible en este caso. En efecto, la impugnación indirecta del Real Decreto-ley 9/2013 basada en las referidas alegaciones es ajena al contenido y pretensiones del recurso, que se dirige contra la Orden 1491/2013 por su la insuficiencia de los peajes previstos para hacer frente a los costes determinados por la ley. Pero ello no permite desviar la impugnación hacia el contenido de la regulación de tales costes o hacia el instrumento normativo empleado para dicha regulación y, en el caso de autos, eso es precisamente lo que hace la demandante. Así, en la medida en que la parte reconoce que la Orden contempla peajes suficientes para abordar la retribución de la actividad de distribución prevista en la regulación de dicha retribución (en el supuesto que contemplamos, la Orden 221/13 y el Real Decreto-ley que hace definitiva dicha previsión), la queja sobre dicha retribución debe ser desestimada, puesto que no existe insuficiencia de los peajes por dicho concepto.

   Ello no quiere decir, como es obvio, que no se pueda impugnar dicho contenido de la regulación relativa a tales materias (en el supuesto en que estamos, la retribución de la actividad de distribución), pero no en un recurso exclusivamente dirigido contra la insuficiencia de los peajes. Tal causa de impugnación podía haberla dirigido contra la Orden 221/2013 -en definitiva, la que determinó la retribución que ahora se cuestiona-, contra actos directos de aplicación del Real Decreto-ley en la medida en que consolida dicha retribución -eventuales liquidaciones, por ejemplo- y también, sin duda, contra la Orden ahora impugnada, pero si el recurso se hubiera dirigido contra la retribución de la distribución, no como sucede en el caso, exclusivamente contra la insuficiencia de los peajes. Lo que constituye una clara desviación procesal es transformar un recurso por insuficiencia de peajes para hacer frente a los pagos previsto en la normativa en un recurso contra dicha normativa por su contenido. Debe pues rechazarse la impugnación indirecta formulada por la parte en este alegato contra el Real Decreto-ley 9/2013 que se ha resumido más arriba.

Sobre los desajustes de ingresos del año 2.102.

En el segundo fundamento de la demanda la mercantil Endesa impugna la cantidad en que se ha cifrado el desajuste temporal de 2.012 como consecuencia de una errónea cuantificación de los intereses. Señala, en efecto, que si bien las cantidades destinadas a la financiación del desajuste temporal de 2.012 se fueron aportando a lo largo del ejercicio, los intereses se han calculado sólo a partir del 1 de enero de 2.013.

Rechaza el Abogado del Estado esta pretensión tanto por considerar inaceptable el cálculo de los intereses a partir de una cifra promedio de las cantidades aportadas para la financiación del desajuste, como por entender que la misma no tiene base normativa. A este respecto señala que de la disposición adicional vigésimo primera de la Ley del Sector Eléctrico de 1997 se desprende que la determinación del desajuste temporal ha de tener lugar al final de cada ejercicio y debe fijarse en la Orden que apruebe los peajes del período siguiente, señalando su importe final o, en su caso, su importe estimado. Y en el caso de autos, dicho importe se ha fijado en la Orden 221/2013 y no cabe exigir el devengo de intereses desde una fecha anterior a la fijación de una cantidad líquida.

Tiene razón la actora en este punto en cuanto al fondo de la pretensión, aunque no puede admitirse la fijación por la recurrente de forma unilateral de la metodología para la liquidación de los intereses que le correspondan. En efecto, si la financiación se produce a partir de cantidades aportadas por la recurrente a lo largo de 2.012, los intereses deben computarse desde que tales cantidades fueron efectivamente aportadas. Nada hay en la normativa que invoca el Abogado del Estado que contradiga este criterio sino que, al contrario, es lo que se deduce de su tenor literal. Así, el que la cantidad no pueda ser fijada hasta una fecha posterior al fin del ejercicio no quiere decir que no se pueda determinar entonces las fechas de las aportaciones que implicasen financiación del desajuste y arbitrar una metodología adecuada para la determinación de los correspondientes intereses desde el momento en que se produce la financiación.

Es claro sin embargo, que no puede aceptarse la fijación unilateral por la parte de la metodología y de la cantidad resultante, sino que habrá de ser la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la que deba fijar una y otra. Así pues procede la estimación de este punto, en cuanto a la insuficiencia de los peajes establecidos por la Orden impugnada en cuanto que se calculan unos intereses previstos por la normativa eléctrica de una manera contraria a la misma. Lo cual supone el reconocimiento de su derecho a que la Administración abone a la mercantil actora los intereses que corresponden y que habrán de ser determinados por la citada Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en ejecución de sentencia, de conformidad con el criterio expuesto en este fundamento de derecho.

Conclusión y costas.

De lo dicho en los dos anteriores fundamentos de derecho deriva que han de ser rechazadas en lo sustancial las alegaciones formuladas por la actora sobre la ilegalidad de la Orden IET/1491/2013, de 1 de agosto, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para su aplicación a partir de agosto de 2013 y por la que se revisan determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el segundo trimestre de 2013. Debe estimarse, sin embargo, parcialmente el recurso en cuanto a que la Orden no cuantifica adecuadamente los intereses correspondientes a la financiación del desajuste temporal de 2.012, que deben computarse desde que se produjo la financiación, mediante la metodología que fije en ejecución de sentencia la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Del rechazo de las restantes alegaciones se desprende la improcedencia de inaplicación de determinados preceptos del Real Decreto-ley 9/2.013 y de plantear cuestiones de inconstitucionalidad y prejudicial por supuestas contradicciones con la Constitución y el ordenamiento comunitario, como se solicita con carácter subsidiario.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,