ATS 659/2015, 23 de Abril de 2015

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
ECLIES:TS:2015:3951A
Número de Recurso10105/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución659/2015
Fecha de Resolución23 de Abril de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 131/2014 dimanante del Sumario Ordinario 873/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tafalla, se dictó sentencia, con fecha 11 de diciembre de 2014 , en la que se condenó a Benigno como autor responsable criminalmente de un delito de agresión sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el artículo 183.1 , 2 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar, prevista en el artículo 22.2 del Código Penal , y la circunstancia atenuante analógica de trastorno psicológico cualificada del artículo 21.7 del mismo texto, imponiéndole la pena de 9 años y 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad, imponiendo asimismo la medida de libertad vigilada.

Asimismo se le condena por el delito de amenazas del artículo 169.2 del Código penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de trastorno psicológico cualificada del artículo 21.7 del mismo texto, a la pena de 4 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Benigno mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Beltrán García, con base en los tres motivos siguientes: uno por infracción de precepto constitucional, y dos por infracción de ley.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración de derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva.

  1. Desde el punto de vista de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sostiene el recurrente que se le ha causado indefensión porque en el acto de juicio no se le informó de los cargos que se le imputaban, de las penas que se solicitaban para él, ni sobre su derecho a no declarar. Además no se toma juramento o promesa a la testigo Rosaura .

    En relación a la vulneración de la presunción de inocencia, considera que no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se le imputan. La valoración de la prueba es ilógica y la declaración de la víctima no reúne los requisitos jurisprudenciales necesarios para poder ser considerada prueba de cargo.

  2. La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional -cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999-, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

    La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

    Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.

  3. En relación a las posibles irregularidades en el desarrollo del acto de juicio, además de no constar denunciadas por el recurrente mediante la oportuna protesta en tal momento, no pueden ser motivo de nulidad, ya que realmente el recurrente conocía los hechos por los que estaba siendo acusado a través del escrito de conclusiones provisionales y a lo largo del interrogatorio pudo hacer uso del derecho a no declarar. Tampoco le genera indefensión o vulneración de garantía alguna del procedimiento el hecho de que no se le tomara juramento o promesa a la testigo Rosaura , ya que se trata de una irregularidad formal sin los efectos que el recurrente solicita, como son invalidar su declaración una vez comprobado que le puede perjudicar.

    En relación a la presunción de inocencia, consta probado para la Sala de instancia, en síntesis, que el acusado conocía a Gloria . que contaba con 11 años de edad, y el 5 de octubre de 2013 le dijo que si no accedía a sus deseos, se iban a colgar de internet imágenes suyas poniéndose el bañador en las que se le veía desnuda. Para ello le quitó el teléfono móvil y la llevó en medio del monte aprovechando que no había nadie. Una vez allí, la tiró al suelo, se tumbó sobre ella y sujetándole con fuerza por el brazo y el cuello le obligó a realizarle una felación y seguidamente a masturbarle hasta que eyaculó. Cuando acabó, y a lo largo del camino hasta dejar a la menor en su casa, le conminó con que si contaba algo a alguien de lo sucedido, cogería un cuchillo y le cortaría el cuello.

    Para la Sala de instancia la declaración de la víctima ha sido plenamente creíble y así lo expone en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia, donde la analiza de forma pormenorizada, y llega a conclusiones totalmente distintas de las del recurrente.

    En primer lugar, la ausencia de móviles espurios viene comprobada por el Tribunal de instancia al haber quedado acreditado que tanto la menor como su familia mantenían una relación afable y cordial con el recurrente.

    En segundo lugar, constata la verosimilitud de su testimonio, al no existir, para el Tribunal, contradicciones importantes en el mismo. Su relato es coherente y lógico, ya que sitúa los hechos en espacio y tiempo. En su declaración grabada y visionada como prueba preconstituída en el acto de juicio, el Tribunal de instancia pudo apreciar de forma directa el testimonio, considerándolo persistente, rotundo, terminante y suficientemente claro, sin la más leve duda de credibilidad. Pese a que el recurrente cuestiona la forma de declarar la menor en instrucción con las psicólogas, en presencia de la comisión judicial y su letrado, y alega la necesidad de que la misma declare en el acto de juicio, nuestra Jurisprudencia admite la reproducción audiovideográfica del testimonio del menor llevado a cabo en la fase de instrucción, con todas las garantías ya señaladas, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga «per se» una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH , en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Las SSTS nº 173/2010 , 1251/2009 , 1033/2009 , 96/2009 , 694/2007 , 151/2007 ó 429/2002 optan por una ampliación de la idea de «imposibilidad» de testificar en el juicio oral de los arts. 448 , 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley.

    El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/2003 , conocido como «caso Pupino», en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta". ( STS 884/2010, de 6 de octubre ).

    Además la declaración de la menor Gloria . se encuentra avalada por múltiples corroboraciones como son: la grabación aportada en la que se observa cómo caminan por la calle la menor y el acusado, los mensajes enviados por Facebook a Gloria . por el recurrente, la declaración de la madre de la menor, quien se percató desde un primer momento de que se encontraba alterada y algo grave le había sucedido, y por la sintomatología psicológica que ha presentado y presenta la menor, según consta en la prueba pericial practicada por las peritos Sra. Antonia y Sra. Herminia , que es característica de aquellas personas que han sufrido una agresión similar a la relatada. Asimismo debe tenerse en cuenta que el informe pericial practicado por las referidas peritos concluye que lo expuesto por la menor se valora como altamente creíble, sus declaraciones son concretas, persistentes y no aparecen contradicciones relevantes. Pese a que el recurrente cuestiona este informe pericial porque dice que la peritos no eran imparciales, en realidad lo que muestra es su disconformidad sobre las conclusiones a las que llegaron éstas, ya que no puede cuestionarse la imparcialidad de las mismas por el hecho de que hayan sido las que interrogaron a la menor en la fase de instrucción cuando se grabó su exploración. Lógicamente actuaron en dicha fase, elaboraron un informe en el que plasmaron su valoración técnica acerca de la credibilidad del testimonio de la menor, pero ello no indica que su actuación sea parcial.

    En tercer lugar, la persistencia en la incriminación existe para el Tribunal de instancia, ya que la víctima denunció los hechos al día siguiente de que ocurrieran.

    En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

    Por lo tanto, dado que en el ámbito casacional sólo es revisable lo concerniente a la estructura racional de la prueba, lo que significa que los juicios serán arbitrarios sólo cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos, no habiéndose producido en este caso, el motivo no puede prosperar.

    El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 183.1 , 2 y 3 del CP .

  1. Según el recurrente, de los hechos probados no puede desprenderse que conociera la edad de la menor, ni que ésta le practicara una felación, ni tampoco que los hechos se cometieran en lugar despoblado.

  2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

    El artículo 14 del Código Penal determina que el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal y si el error fuese vencible, en su caso y cuando proceda, se sancionará como imprudente.

    La jurisprudencia de esta Sala considera que el fundamento de la agravante del art. 22.2 del CP , en cuanto se refiere al aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo (antiguas agravantes de despoblado y nocturnidad), radica en el mayor reproche que merece la conducta de quien busca para la comisión de un acto delictivo, un lugar y una hora intempestiva en el que la víctima va a encontrarse en una situación de desamparo e imposibilidad de recibir ayuda, siendo exigible para su apreciación el elemento subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito. Son dos los elementos que integran la agravante cuya aplicación se recurre: el objetivo de haberse cometido el delito en paraje solitario, a distancia de núcleos urbanos, lo que exige una valoración concreta en cada caso enjuiciada, y el subjetivo del prevalimiento de esta situación, ya haya sido buscado a propósito o aprovechado con el fin de provocar una mayor indefensión y/o una mayor impunidad, porque en definitiva, todas las circunstancias agrupadas en el nº 2 del actual art. 22 participan de alguna manera de rasgos de naturaleza alevosa. ( STS 9-4-2002 ).

  3. En el caso que nos ocupa, consta descrito en el relato fáctico de la sentencia de instancia que el acusado conocía la edad de la víctima, ya que tenía relación desde hace tiempo con ella porque conocía a su hermano y la menor frecuentaba el domicilio de sus padres para jugar con la sobrina de éste. Ante esta situación no puede alegarse por el recurrente un error en la edad de la víctima, ya que era amiga de su sobrina, que era de la misma edad. Por tanto, queda descrito en los hechos probados que el recurrente sabía que la menor no tenía todavía cumplidos los 13 años.

    Por otro lado, también se describe en el relato fáctico el tipo de contacto sexual que el recurrente obliga a la menor a mantener por la fuerza con él, consistente en una felación y acto seguido una masturbación. Consta en el relato de hechos lo siguiente: " Benigno pasó su mano por dentro del top que llevaba la menor Gloria . y le tocó los pechos, diciéndole que le iba a tocar "el bollo", metiéndole la mano por debajo de la braga y apretando sus genitales, después la tiró al suelo y se tumbó encima, la abrazó, la besó y le agarró del brazo derecho y del cuello, diciéndole si prefería hacerle una paja o chupársela y que si le hacía "una paja, él se sacaba la pija y ella se la metía en la boca le dejaría marcharse", a lo que la niña le dijo que lo segundo. En ese momento el acusado se bajó el pantalón y el calzoncillo, abrió el peto que llevaba la menor y le tocó por debajo del top y las mallas, pidiéndole después que cerrase los ojos y que chupase su pene que estaba erecto, la niña siguió sus indicaciones, pidiéndole reiteradamente que parase a lo que él le contestaba que siguiese, hasta que en un momento dado le dijo "ahora toca la paja", dado que la niña le dijo que tenía que marcharse, Benigno le dijo "de aquí nos iremos cuando yo diga y si no de aquí no sales viva", indicándole que lo que tenía que hacer era "agarrarla y subirla arriba y para abajo", haciendo la menor lo que le indicaba hasta que Benigno eyaculó".

    Según este relato queda expresamente descrito de tipo de acceso por vía bucal. Además, consta el estado de temor y la fuerza empleada por el recurrente para llevar a cabo su propósito, ya que le había quitado el móvil a la menor para incomunicarla, la había llevado a un lugar solitario y tirándola al suelo, le agarra del cuello y del brazo derecho. Es evidente la violencia e intimidación utilizada para llevar a cabo el contacto sexual descrito. Por tanto estos hechos son incardinables en el delito de agresión sexual del art. 183.1 , 2 y 3 del CP .

    Por último, en relación a la concurrencia de la agravante de despoblado en el art. 22.2 del CP , queda descrito en el relato de hechos que en un momento dado el recurrente le dice a la menor que la va a llevar a casa por un atajo y, tras dejar la carretera, la introduce en un terreno con arbustos y matorrales hasta que llegaron a un lugar aislado y solitario, dificultando así que otras personas pudieran auxiliar a la misma.

    La apreciación de la agravante referida se ajusta plenamente a derecho, pues como se razona atinadamente en la resolución combatida (Fundamento Jurídico Cuarto) el acusado, buscó a propósito el lugar (sitio solitario y aislado) para impedir que la víctima pudiera pedir auxilio a otras personas o huir del lugar, facilitando en esas circunstancias la perpetración del delito.

    Es de advertir que en delitos como el enjuiciado, se admite la agravante cuando el agresor, como aquí ocurre, busca premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incrementa la situación de indefensión de la víctima.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 169.2 del CP .

  1. Según el recurrente, el delito de amenazas que se le imputa, debe ser consumido por el delito de agresión sexual, máxime cuando la amenaza presuntamente vertida hacia la menor no tuvo efecto alguno, ya que contó lo sucedido nada más llegar a su casa.

  2. Hemos dicho en la STS 311/2007, de 20 de abril , que los distintos delitos de amenazas contemplados en el art. 169 y ss. obedecen en términos generales a las características siguientes.

    1. El bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

    2. Es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

    3. El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

    4. El mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado.

    5. Este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

    6. El dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

  3. En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados de la sentencia que el recurrente, una vez finalizados los dos contactos sexuales descritos, le dijo que si contaba algo a alguien, cogería un cuchillo y le cortaría el cuello a la salida del colegio. Acto seguido, acompañó a la menor a su casa y volvió a decirle que si contaba a alguien lo sucedido, le acuchillaba el cuello a ella y a toda su familia. Pues bien, la Sala de instancia considera de forma correcta, que la expresión que comporta el delito de amenazas es la que tiene lugar cuando ya ha transcurrido un tiempo, la menor ya está cerca de su casa y el recurrente antes de dejarla ir, le amedrenta con lo que puede pasarle si narra lo ocurrido. Dicha expresión no puede ser consumida por el delito de agresión sexual porque éste ya se ha cometido y no se puede apreciar unidad de acto con la agresión sexual, como sí se hizo con la primera expresión amenazante nada más consumar su ataque a la libertad sexual de la víctima. Existe un transcurso de tiempo entre que se comete la agresión sexual y la menor vuelve a su casa; y es en este momento cuando el recurrente le advierte de lo que haría si cuenta lo ocurrido. Por tanto, el delito de amenazas debe concurrir con independencia del de agresión sexual, dado el momento en que tiene lugar.

    En relación a lo alegado por el recurrente sobre que la amenaza no causó efecto porque la menor contó lo sucedido enseguida, se trata de un delito de mera actividad y se consuma únicamente por la emisión de la expresión amenazante, sin tener en cuenta para su existencia el comportamiento posterior de la víctima una vez conocida la amenaza.

    Por ello, procede la inadmisión de este motivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un posible error material subsanable al imponer a Benigno la pena accesoria de inhabilitación absoluta, cuando a la vista de que se condenó a una pena de 9 años y 6 meses de prisión, por imperativo de los arts. 55 y 56 CP , tal pena accesoria no es la procedente; debiendo por tanto, la Audiencia, en su caso, rectificar dicho error.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, sin perjuicio de lo indicado en el Fundamento Cuarto de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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