STS 301/2015, 19 de Mayo de 2015

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de los de Picassent instruyó el procedimiento Abreviado con el número 2/2013, contra Maximiliano ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª, rollo 6/2014) que, con fecha quince de Julio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- el acusado es D. Maximiliano , mayor de edad y con DNI NUM000 , quien realizaba profesionalmente actividad de intermediación inmobiliaria en nombre de la mercantil José Manuel Laparra, S.L., con domicilio en Picassent, y en dicha condición entró en contacto con Clara y su exmarido, quienes con motivo de su divorcio deseaban vender su domicilio conyugal sito en la vivienda unifamiliar de la Urbanizacón DIRECCION000 nº NUM001 de Picassent, como así lo hicieron a D. Conrado .

SEGUNDO.- Clara en atención a la urgente necesidad que tenía de adquirir una nueva vivienda que constituyera su residencia habitual, con anterioridad a que se formalizara la referida venta, el 28 de noviembre de 2.006 suscribió con el acusado un contrato de reserva de la vivienda nº NUM002 , planta NUM003 , con trastero nº NUM004 y plaza de aparcamiento nº NUM005 del EDIFICIO000 de Picassent, que proyectaba edificar la mercantil Estebur S.L., donde figuraba el Sr. Maximiliano como representante legal de ésta sin serlo, entregándole la Sra. Clara 30.000 euros (folio 9) que esta había recibido previamente en concepto de opción de compra del adquirente de su vivienda Sr. Conrado , cantidad que el acusado no entregó a Estebur. El 15 de febrero de 2.007 se suscribió entre ellos otros contrato de reserva de la misma vivienda idéntico al anterior, en cuya virtud la Sra. Clara realizó una transferencia de 6.000 euros a una cuenta de Estebur S.L., quien sí recibió dicha cantidad. Igualmente la Sra. Clara realizó otras dos transferencias de 1.100 euros y 1.468,95 euros a Estebur para la preinstalación del aire acondicionado y otras modificaciones en la vivienda, que igualmente recibió Estebur, S.L.

TERCERO.- El 5 de noviembre de 2.007 se formalizó la escritura de venta de la vivienda de la Sra Clara y su entonces esposo, al Sr. Conrado , lo que tuvo lugar en la Notaría de D. Máximo Catalán Pardo en C/Correos 1-1º B de Valencia por el precio pactado, del cual correspondían a la Sra. Clara 72.000 euros que ésta dió al acusado como entrega a cuenta del precio de la vivienda reservada por ella en la promoción Cañaguaita para lo que ambos suscribieron un contrato privado, en el cual el acusado figuraba como legal representante de José Manuel Laparra S.L. quien a su vez se decía que figuraba como legal representante de José Manuel Laparra S.L. quien a su vez se decía que era representante de Estebur S.L., sin serlo (folios 61 a 69), cantidad que el acusado recibió no entregándola a Estebur S.L.

Para hacer posible esta operación, como la Sra. Clara tenía que abandonar su vivienda para realizar la entrega al comprador de la misma, y no disponía de otra, el acusado le cedió en precario una vivienda de su propiedad en la localidad de Alcasser, CALLE000 nº NUM006 - NUM007 , CALLE001 , para lo que se suscribió entre ellos en fecha 27 de septiembre de 2007 un contrato de cesión en precario de la misma (folios 42-43), que constituyó la vivienda habitual de ésta hasta que fue desahuciada de allí por los acreedores del acusado.

Las viviendas de la Promoción Cañaguaita no han sido terminadas, encontrándose la mercantil Estebur S.L. en situación de Concurso de Acreedores desde el año 2.012, figurando la Sra. Clara como acreedora de la misma por la cantidad de 8.568, 95 recibida por esta, habiendo el acusado incorporado a su patrimonio dispuesto de la cantidad de 102.000 euros entregadas por la acusada como parte del precio de la vivienda reservada por ella(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"CONDENAMOS a Maximiliano como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal agravado por las circunstancias previstas en el artículo 250.1.1 ª y 5 ª y 2 del mismo código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 12 meses con cuota de 6 euros y a que indemnice a Clara en la cantidad de 10.2000 euros con el interés legal del artículo 576 de la LEC así como a las costas procesales incluida la mitad de las causadas por la acusación particular en nombre de la Sra. Clara (sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Maximiliano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Maximiliano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 666.2 de la LECrim , no apreciándose por la Sala de Instancia la cuestión previa planteada de excepción de cosa juzgada en relación a las presentes actuaciones y la Sentencia nº 478/2013 de 10 de julio 2013, Procedimiento abreviado 40/2013, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta (folios 429 a 450), formulándose protesta al respecto.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, sin contradicción por otros elementos probatorios, conllevando igualmente la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , relativo al principio de presunción de inocencia.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRim , por aplicación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1.1 º y 5 º, 250.2 y 74.1 º y 2º del Código Penal de 2010 , conllevando igualmente la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española , relativo al principio de presunción de inocencia, y la infracción del art. 25.1 de la CE en relación al principio de legalidad penal y prescripción del delito conforme art. 130.1.6 º y 131.1 Código Penal en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos para los delitos menos graves, principio de irretroactividad de norma penal desfavorable, y principio de proporcionalidad de la pena.

4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de los artículos 21.5 y 21.7 en relación a la 6ª del Código Penal .

5. - Por infracción de precepto constitucional, de conformidad con lo previsto en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , y concretamente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE ; del deber de motivación de las sentencias previsto en los artículos 24.1 y 120.3 de la CE ; del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24.2 de la C.E .; y del art. 25.1 de la CE en relación al principio de legalidad penal, en relación con prescripción del delito conforme art. 130.1 6 ª y 131.1 Código Penal proporcionalidad de la pena y retroactividad de norma penal.

Principio igualmente prescrito en el art. 120.3 CE , y que asimismo implícitamente resulta de la prohibición de arbitrariedad recogida en el art. 9.3 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el recurrente, por parte del mismo interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos del recurso de casación interpuesto, excepto el Motivo 4º que se apoya parcialmente, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; instruida la parte recurrida, la misma interesa se inadmita el recurso de casación interpuesto o, en otro caso, se dicte pertinente resolución por la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto, debiendo ser desestimado en su integridad, con expresa condena al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día doce de Mayo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Valencia condenó a Maximiliano como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravado por las circunstancias previstas en el artículo 250.1, 1 ª y 5 ª y apartado 2 del Código Penal , a la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 666.2 de la LECrim , al no apreciar el Tribunal la excepción de cosa juzgada, pues entiende que los hechos por los que se le acusa ya fueron objeto del procedimiento que terminó con sentencia absolutoria dictada por la Sección 4ª de la misma Audiencia Provincial, nº 478/2013, de 10 de julio .

1. La excepción de cosa juzgada impide un nuevo enjuiciamiento y, en su caso, una nueva condena cuando exista coincidencia entre sujeto, hechos y fundamento. La identidad del hecho ha de referirse al que ha sido concretamente objeto del proceso penal. En realidad, dada su configuración procesal, artículo 666 y siguientes de la LECrim , se orienta directamente a impedir un nuevo juicio contra la misma persona por los mismos hechos que ya han sido objeto de otro proceso penal cuando haya finalizado por sentencia firme, con independencia de si ésta ha sido absolutoria o condenatoria.

   Por su parte, el principio ne bis in idem, tal como aparece formulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966), cuyo texto se reitera con ligeras variaciones en el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, supone que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya juzgado y condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. No aparece expresamente formulado en la Constitución de 1978. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entendido que debe considerarse comprendido en el principio de legalidad del artículo 25 CE , aunque tal inclusión sea discutida doctrinal y jurisprudencialmente. En la STC 23/2008 , se encuadraba la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o doble enjuiciamiento penal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada. La prohibición de bis in ídem presenta, pues, un doble aspecto: procesal, en cuanto que impide un doble enjuiciamiento por los mismos hechos; y material, dado que rechaza una segunda condena por hechos coincidentes con los contemplados en otra sentencia anterior, sea esta absolutoria o condenatoria. En ambos casos, siempre que previamente haya existido un enjuiciamiento finalizado con sentencia firme.

   Cuando ya exista un pronunciamiento previo que haya adquirido firmeza, la cosa juzgada, y con ella la eficacia de la prohibición del bis in idem, puede hacerse valer en cualquier estado del procedimiento impidiendo su continuación, aunque se prevé expresamente en la regulación de los artículos de previo pronunciamiento o en el trámite de las cuestiones previas en el Procedimiento Abreviado.

2. En la presente causa el Ministerio Fiscal acusaba al recurrente de suscribir documentos de reserva de una vivienda, manifestando sin ser cierto actuar en nombre de la promotora ESTEBUR, S.L., con la compradora Clara , recibiendo el 28 de noviembre de 2006 y el 15 de febrero de 2007 la cantidad de 30.000 euros, 6.000 euros en concepto de reserva y parte de pago, y posteriormente, a la firma de contrato privado de compra de dicha vivienda, la cantidad de 72.000 euros, incorporando a su patrimonio personal la cantidad de 102.000 euros que no entregó en ningún momento a la entidad vendedora.

   La acusación particular coincidió sustancialmente con el Ministerio Fiscal.

   Por otro lado, en la causa numerada como procedimiento abreviado nº 40/2013, se dictó la sentencia nº 478/2013 . El Ministerio Fiscal acusaba entonces al recurrente como autor de una serie de hechos relacionados con la compra, por parte de Conrado , de la vivienda propiedad de la perjudicada Clara y de su exmarido Millán . Se decía en el escrito de acusación que el recurrente compareció en la notaría con el propósito manifestado de asesorar al comprador haciéndole creer que él abonaría a los vendedores una parte del precio en compensación de lo que le adeudaba. El Ministerio Fiscal sostenía que Conrado había librado tres cheques bancarios para realizar el pago por importe de 136.800 euros, y que el recurrente, aprovechando un descuido, los había sustituido por otros tantos pagarés emitidos por él contra una c/c que carecía de saldo suficiente. Los pagarés quedaron depositados en la Notaría hasta que se verificase la inscripción de la venta en el Registro, mientras que el recurrente ingresó los cheques en unas cuentas a su nombre haciendo suyo el importe, que nunca llegó a los vendedores.

   La acusación particular sostenía igualmente que el recurrente, junto con el allí también acusado Conrado , habían engañado a los vendedores haciéndoles creer que percibirían el resto del pago de la compraventa, lo que no pudo tener lugar al sustituir los cheques bancarios por pagarés que nunca pudieron hacerse efectivos por falta de fondos.

   Por lo tanto, se acusaba al recurrente de haber colaborado en una maniobra fraudulenta en una operación de compra de una vivienda para que los compradores no llegaran a percibir el importe de la venta, que nunca se les entregó.

   El Tribunal, que acordó la absolución de los acusados, entendió probado que la vendedora Clara había recibido la parte que le correspondía, pues había percibido 30.000 euros como señal y en cuanto al resto, los 72.000 euros que le correspondían aparecían en un cheque que el comprador Conrado le abonó, el cual fue percibido por el recurrente para el pago de la vivienda a él adquirida. De esta forma, consideró el Tribunal que no estaba acreditado que el allí acusado y aquí recurrente Maximiliano , se hubiera quedado con el dinero que aportaba el comprador para el pago parcial de su compra, sino que, en virtud del acuerdo de compraventa con la referida Clara , lo recibía para aplicarlo al pago de la vivienda que adquiría con su intermediación. Así, se declaró probado en esa sentencia que Clara no percibió en metálico el importe correspondiente a la mitad de la venta de la vivienda conyugal, que le fue aplicado directamente por el acusado Maximiliano a la compra del piso en construcción, en virtud del acuerdo de permuta efectuado por las partes, con pleno consentimiento de la misma.

   Se refleja así, un acuerdo entre el recurrente y la perjudicada según el cual, el dinero que se pagaba con el cheque entregado por el comprador Conrado , que correspondía a aquella por la mitad de la venta de la vivienda conyugal, lo recibía el recurrente para entregarlo a la entidad promotora ESTEBUR, S.L., vendedora de la vivienda en construcción que compraba Clara , con la finalidad de aplicarlo al pago de la vivienda en construcción que adquiría a dicha entidad.

   No se acusaba al recurrente de haber hecho suyo ese dinero, por lo cual nunca pudo ser absuelto o condenado por ello; ni se menciona en la sentencia cual fue su destino, es decir, si finalmente lo entregó a aquella entidad o si lo empleó en otras atenciones propias o ajenas. Pues ese aspecto fáctico nunca fue el objeto de aquel proceso. Si la Audiencia se refiere a la recepción de parte del dinero es para considerar acreditado que se pagó, pero no se refiere en absoluto a lo que el recurrente hizo con él, una vez que lo recibió de la Sra. Clara con una finalidad perfectamente determinada.

   Por el contrario, esa conducta, la referida concretamente al destino del dinero recibido para aplicarlo al pago de la vivienda que compraba en construcción Clara , sí fue objeto de la causa presente, en la que se acusó al recurrente de haber recibido ese dinero mediante engaño o alternativamente, caso de no apreciarse la maniobra engañosa, de habérselo quedado en lugar de entregarlo a la entidad ENTEBUR, S.L., en nombre de la cual decía actuar.

   No ha habido, por lo tanto, coincidencia de hechos objeto del proceso en ambas causas, por lo que no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada alegada por el recurrente, ni tampoco se aprecia vulneración alguna del principio ne bis in idem en sus distintos aspectos.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que designa, vulnerándose igualmente el principio de presunción de inocencia. Señala en primer lugar varios documentos, fs. 70 a 79, relacionados con la calificación de la vivienda vendida como residencia habitual a efectos tributarios, lo que impide, según sostiene, conceptuar como vivienda habitual ni lo vendido ni lo adquirido por Clara . En segundo lugar, designa la documentación referida al reconocimiento del crédito de la perjudicada en el proceso concursal seguido en interés de ENTEBUR, S.L., entidad vendedora de la vivienda adquirida por la citada, pues argumenta que no existe documentación contable sino solamente unas copias de varios folios de un pretendido Libro Mayor; que existe una documentación consistente en addenda a los textos definitivos en los que se recoge un crédito a favor de Clara por importe de 108.000 euros, sin que exista actuación o documentación posterior de corrección de errores; y, finalmente, pone en duda la credibilidad del testigo Sr. Belarmino . En tercer lugar, señala que es errónea la fecha de la recepción por el recurrente de 30.000 euros el 28 de noviembre de 2006, que según se declara probado le fueron entregados por la Sra. Clara en concepto de reserva de la vivienda adquirida a ESTEBUR, S.L., pues se afirma que los había recibido previamente en concepto de opción de compra por parte de Conrado , cuando el acuerdo con éste data del 5 de julio de 2007. En cuarto lugar, designa documentos que a su parecer acreditan que las cantidades recibidas se pusieron a disposición de la entidad ESTEBUR, S.L., concretamente 60.000 euros en 21 de setiembre de 2007 y dos ingresos de 20.000 euros el 1 de octubre de 2008, totalizando la cantidad de 100.000 euros. En quinto lugar considera errónea la afirmación de que el acusado actuaba como representante legal de ESTEBUR sin serlo, o como representante legal de José Manuel Laparra, S.L. que a su vez era representante de ESTEBUR, sin serlo, pues en el documento de reserva, fs. 9 y 10, solamente figura es que actúa en nombre y representación de la mercantil José Manuel Laparra S.L. y por cuenta de la promotora-constructora ESTEBUR, S.L., y señala que en la propia sentencia, para excluir el engaño previo, se razona que ESTEBUR permitió que el recurrente vendiera las viviendas de la promoción, por lo que estaba autorizado para intermediar en las ventas contando con la autorización expresa de la entidad vendedora. En sexto lugar, respecto a la declaración de hecho probado, según la cual la Sra. Clara dio al acusado 72.000 euros como entrega a cuenta del precio de la vivienda reservada, pues ha reconocido que obtuvo de la venta 102.000 euros; que la entrega se hizo por el comprador al recurrente en sucesivos plazos y que ese dinero nunca estuvo en su cuenta. En séptimo lugar hace referencia a un hecho omitido por la sentencia impugnada, que aparece a los folios 273 y 293, relacionado con la venta de la mercantil ESTEBUR, S.L. a la mercantil CAÑA GUAITA, S.L. de la promoción en la que adquirió la vivienda, que la perjudicada manifiesta aceptar.

1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

2. En cuanto a las concretas alegaciones del recurrente, en primer lugar, en lo que se refiere a si la vivienda que la perjudicada pretendía adquirir estaba destinada a ser su vivienda habitual, el Tribunal ha tenido en cuenta las prueba disponibles, entre ellas, la ausencia de otra vivienda dada su crisis matrimonial y la ocupación provisional, en precario, de una vivienda cedida por el recurrente hasta la finalización de la construcción de la adquirida. Frente a ello no pueden prevalecer consideraciones basadas en normas que regulan la cuestión a efectos tributarios respecto de la vivienda vendida, que no pueden aplicarse, de otro lado, a la todavía inexistente, respecto de la cual solo sería posible la comprobación de ese carácter a dichos efectos tributarios una vez finalizada la construcción y transcurridos los plazos que aquella legislación contempla para su ocupación efectiva.

   En cuanto al reconocimiento del crédito por importe de 8.568,95 euros o por la cantidad de 108.000 euros en el proceso concursal, el Tribunal no solo ha tenido en cuenta el contenido de los documentos, que efectivamente contienen lo que el recurrente señala, sino, además, de un lado, la declaración del testigo Belarmino , representante legal de la entidad ESTEBUR, S.L., quien declaró que el acusado estaba autorizado para actuar en nombre de la sociedad pero no para suscribir contratos de compraventa, y que la única cantidad que recibió en nombre y por cuenta de la Sra. Clara fueron 8.600 euros; y de otro lado, la declaración del administrador concursal, al cual, entre otras funciones corresponde Elaborar la lista de acreedores, determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento, resolver la inclusión de nuevos créditos en la lista de acreedores definitiva e informar sobre la inclusión de nuevos créditos en la lista de acreedores definitiva antes de la aprobación de la propuesta de convenio , ( artículo 33.1.d.2º de la Ley Concursal , nº 22/2003, de 9 de julio, modificada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre), quien según se recoge en la fundamentación jurídica, fundamento jurídico 1º.B.2, manifestó que el hecho de que figure un crédito de 108.000 euros a favor de la Sra. Clara se debe a un error arrastrado que no se encuentra en el documento definitivo, puesto que eso es lo que ella solicitó que se incluyera como crédito, pero el examen de las cuentas y libros de ESTEBUR, S.L. solo permitían reconocer 8.600 euros, y además, aclaró que esas circunstancias no son novedosas, puesto que ya le solicitó aclaraciones el Juez de Instrucción de Picassent y se las dio. En consecuencia, el documento no es la única prueba sobre el particular, pues además, el Tribunal dispuso de pruebas personales cuya práctica presenció directamente bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En cualquier caso, si se admitiera que en la lista de acreedores del concurso aparece un crédito de 108.000 euros a favor de Clara , tal cosa demostraría que la perjudicada reclama a la empresa ESTEBUR, S.L. esa cantidad en el proceso concursal, pero este hecho no acreditaría por sí solo que el recurrente entregó o puso a disposición de la sociedad el dinero recibido de la perjudicada.

   En cuanto a la fecha de la recepción de los 30.000 euros, es indiferente que se recibieran y entregaran al recurrente por la perjudicada en noviembre de 2006 o en julio de 2007, pues lo relevante, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación, es el hecho de la recepción con una determinada finalidad y el destino que se le dio al dinero recibido.

   En lo que se refiere a la puesta a disposición de ESTEBUR, S.L. de las cantidades recibidas, designa el recurrente documentos con los que pretende demostrar que, en relación al dinero recibido de la Sra. Clara , entregó a la entidad 60.000 euros el 21 de setiembre de 2007 y 40.000 euros más el 1 de octubre de 2008. Sin embargo, de los documentos no resulta que esas entregas tuvieran relación alguna con el dinero recibido de la perjudicada o que tuvieran como finalidad realizar una entrega cuenta por la adquisición de una vivienda de las que estaban en construcción. Además, resulta contrario a la lógica y a las máximas de experiencia que el recurrente entregara a la entidad vendedora la cantidad de 60.000 euros si el 21 de setiembre solamente había recibido de la perjudicada 30.000 euros de señal que ésta había a su vez recibido del comprador Conrado . Pues la venta de la vivienda no tiene lugar hasta el mes de noviembre, fecha en la que el acusado recibió además los 72.000 euros que le restaban por percibir a la perjudicada de dicha venta.

   En lo que se refiere a si el recurrente actuaba como pretendido representante legal de la entidad ENTEBUR, S.L., es un aspecto que carece de relevancia para el fallo, pues el Tribunal de instancia ya reconoce en la sentencia que estaba autorizado para mediar en las ventas y que no existió engaño en ese aspecto que fuera determinante de un acto de disposición.

   Tampoco es relevante que la Sra. Clara no tuviera en su poder de forma física el dinero procedente de la venta de la vivienda conyugal y que de esa misma forma se lo entregara al recurrente. En los hechos probados se dice que a aquella le correspondían 72.000 euros que dio al acusado como entrega a cuenta del precio de la vivienda reservada por ella, para lo que ambos suscribieron un contrato privado, cantidad que el acusado recibió no entregándola a ESTEBUR, S.L.. Pues lo que importa, a los efectos del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, es que recibió de la propietaria del dinero poderes de disposición sobre éste para emplearlo en una finalidad determinada, aunque fuera respecto de unas cantidades de dinero que estaban en su poder y que tenía que entregar a aquella. Es indiferente que el recurrente entregara materialmente a la titular el dinero procedente de la venta y que esta a su vez se lo devolviera con un mandato determinado o bien que lo conservara materialmente en su poder recibiendo el encargo de destinarlo a una determinada aplicación. De otro lado, el recurrente no designa documento alguno del que se desprendiera el error que denuncia, sino que se basa en su análisis y valoración de pruebas personales.

   Y, finalmente, respecto del documento según el cual la Sra. Clara acepta la subrogación de otra entidad, CAÑA GUAITA, S.L., en las obligaciones de ESTEBUR, S.L., de un lado se condiciona a que aquella mantenga los compromisos contractuales asumidos por ésta y de otro lado, en nada afecta a la cuantía de las cantidades que se tuvieran por entregadas por la recurrente como parte del precio de la vivienda que adquiría o pretendía adquirir. El documento, pues, no demuestra error alguno del Tribunal al establecer los hechos probados.

   En consecuencia, el motivo por error en la apreciación de la prueba se desestima.

3. En cuanto a la presunción de inocencia, hemos reiterado que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

4. En el caso, de lo que ya se ha expuesto en el apartado 2 de este fundamento jurídico se desprende que la valoración que ha realizado el Tribunal de instancia de las pruebas personales y documentales de las que dispuso se ajusta a las reglas de la lógica y no contradice injustificadamente las reglas de la experiencia, por lo que del control efectuado en la casación no se desprende una vulneración de la presunción de inocencia.

   El motivo, igualmente se desestima en este aspecto.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 252 , 248 , 250.1.1 ª y 5ª. 250.2 y 74.1 º y 2º del Código Penal , así como de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , y además, infracción del artículo 25.1 de la Constitución en relación al principio de legalidad penal y prescripción (sic) del delito conforme al artículo 130.1.6 º y 131.1 del Código Penal , en su redacción al tiempo de comisión de los hechos, principio de irretroactividad de norma penal desfavorable y principio de proporcionalidad de la pena. En el desarrollo del motivo argumenta que no se ha podido establecer las fechas en las que la perjudicada entregó o puso el dinero a disposición del recurrente, por lo que tampoco puede exigirse una entrega inmediata por éste a la entidad ESTEBUR, S.L.. Que no se ha privado definitivamente al dinero recibido del destino fijado, pues la causa del perjuicio es la situación de concurso de la entidad. Niega que haya existido un acto de apropiación o un acto de disposición de significado equivalente, o que haya concurrido ánimo de lucro. Discrepa de la valoración de la prueba testifical que ha realizado la Audiencia poniendo en duda la credibilidad de los testigos. Además, argumenta que la fecha del último hecho es 7 de marzo de 2008 formulándose la denuncia el 2 de marzo de 2012; que lo reclamado son 98.000 euros, pues recibió en metálico 4.000 euros; que puso a disposición de ESTEBUR, S.L. la cantidad de 100.000 euros, por lo que el importe de lo defraudado no alcanzaría la cuantía necesaria para la aplicación del subtipo agravado, por lo que solamente correspondería una pena máxima de tres años, lo que determinaría que en la fecha de la denuncia estaría prescrito.

1. Se reiteran las consideraciones relativas a la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia antes realizadas, por lo que el motivo, en lo que a ese aspecto se refiere, se desestima. Efectivamente, está acreditado, incluso admitido por el recurrente, que recibió de la Sra. Clara la cantidad de 102.000 euros que debían destinarse al pago de parte del precio de la vivienda que adquiría a la entidad ESTEBUR, S.L., en cuyo nombre actuaba como intermediario en la operación de compraventa. Tales cantidades nunca se entregaron a la entidad vendedora, disponiendo de ellas el recurrente como si fuera propietario incondicionado de las mismas. Como ya se ha dicho antes, es indiferente a los efectos del delito que se haya producido una entrega material del dinero o que se le hayan acordado al recurrente poderes de disposición sobre el mismo, permaneciendo en su posesión material desde el principio. El recurrente niega que se haya apartado el dinero recibido de su destino de forma definitiva. Lo cierto es que se ha acreditado que no se entregó a la entidad en ningún momento y que tampoco se devolvió a la Sra. Clara . Es claro que la vocación de la conducta era destinar el dinero a otras finalidades sin previsión razonable alguna de cumplimiento del destino impuesto o de devolución.

   En cuanto al ánimo de lucro, resulta sin dificultad del hecho de hacer suyo el dinero recibido.

2. En lo que se refiere a la prescripción, toda la argumentación del recurrente descansa en una nueva redacción de los hechos probados de la que resultaría una cantidad defraudada menor de la contemplada en la sentencia.

   Mantenidos los hechos que el Tribunal ha declarado probados, es claro que debe desestimarse su alegación, en tanto que el plazo de prescripción es el correspondiente a un delito castigado con una pena superior a los cinco años, es decir, un plazo de diez años que en ningún caso habría transcurrido.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LEDCrim, denuncia la infracción por inaplicación indebida de los artículos 21.5 y 21.7 en relación al 6, del Código Penal , atenuantes de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas. Basa la primera en el hecho de que la Sra. Clara ha estado viviendo desde setiembre de 2007 hasta al menos marzo de 2013 en una vivienda propiedad del acusado que le fue proporcionada por éste a título de precario. En cuanto a la segunda señala que ha de tenerse en cuenta que la causa se inició pasados unos cuatro años desde el supuesto suceso del último hecho.

El Ministerio Fiscal apoya la estimación del motivo en cuanto a la atenuante de reparación del daño.

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

   Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos del culpable posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

   En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales.

2. En el caso, es cierto que, efectivamente, el recurrente facilitó a la perjudicada una vivienda a título de precario, sin gasto alguno, que pudiera utilizar como su vivienda habitual hasta la finalización de la construcción de la vivienda que había adquirido. Es cierto también que aunque en un primer momento, tal conducta pudiera valorarse como dirigida a aumentar la confianza de la perjudicada, una vez que se había producido la entrega del dinero esa consideración carecía totalmente de justificación.

   Por lo tanto, se trataría ya de una conducta, posterior al hecho delictivo, que puede valorarse como reparadora, en parte, del daño causado al no entregar a la entidad vendedora las cantidades recibidas con destino al pago de parte del precio, permitiendo a la perjudicada disponer de una vivienda sin tener que entregar cantidad alguna como contraprestación.

   En consecuencia, el motivo se estima.

3. En cuanto a la atenuante analógica, debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

   La atenuante por dilaciones indebidas exige que el retraso extraordinario e indebido se produzca en la tramitación del procedimiento. No puede valorarse a esos efectos el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la incoación de las actuaciones, pues el que haya transcurrido ese periodo temporal más o menos extenso puede obedecer a numerosas causas, entre ellas, como aquí ocurre, al desconocimiento de la realidad de lo sucedido por parte del denunciante. La jurisprudencia ha vinculado en ocasiones la atenuante de dilaciones indebidas a la necesidad de pena, que puede verse afectada por el transcurso del tiempo, pero no se aprecia que tal necesidad sufra disminución cuando el hecho delictivo o sus efectos se desconocen al ocultarlo a la víctima el propio autor del delito.

   En este aspecto, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del deber de motivación de las sentencias, del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías y del principio de legalidad penal en relación con la prescripción del delito, la proporcionalidad de la pena y la retroactividad de la norma penal. Argumenta en el desarrollo del motivo, en primer lugar que la motivación es solo aparente, pues el razonamiento es arbitrario. Es erróneo no admitir que el crédito reconocido a la Sra. Clara en el concurso de acreedores es de un importe de 108.000 euros, pues así consta por certificación del Secretario del Juzgado de lo Mercantil respecto del contenido de la addenda, documento definitivo, que no ha sido objeto de rectificación posterior. Entiende igualmente que no puede afirmarse que no consta la puesta a disposición de la promotora constructora del dinero recibido por el acusado, pues no existe contabilidad que lo acredite. Y afirma que no se ha valorado adecuadamente la credibilidad de los testigos, especialmente del Sr. Belarmino y del administrador concursal Sr. Luis Angel , respecto del cual señala que declaró que la razón de la addenda era la aparición de unos garajes cuando en la misma consta el crédito de la Sra. Clara . Insiste, pues, en que se ha vulnerado la presunción de inocencia. En segundo lugar afirma que se ha producido indefensión por el cambio sorpresivo de calificación, que siempre había sido estafa hasta las conclusiones definitivas en las que se añadió alternativamente la apropiación indebida, respecto de la que ninguna de las acusaciones mencionó la continuidad delictiva, pese a lo cual se le condena por ese delito continuado con infracción del principio acusatorio. Finalmente insiste en lo ya sostenido en otro motivo respecto a la cuantía de lo defraudado, señalando que al menos debe considerarse como puesta a disposición de la entidad promotora la cantidad de 60.000 euros, por lo que no se alcanzarían los límites necesarios para apreciar la agravación del artículo 250.1.5ª del Código Penal . Por otro lado, señala, que no concurriendo la agravación por afectar los hechos a vivienda habitual de la víctima, habría ya transcurrido el plazo de prescripción al presentarse la denuncia.

1. La mayoría de las cuestiones planteadas en este motivo constituyen una reiteración de otras ya alegadas en anteriores motivos, que han sido examinadas en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia de casación, con consideraciones que deben considerarse ahora reiteradas en su integridad. Así, se desestiman las alegaciones relativas a la vulneración de la presunción de inocencia y concretamente las atinentes a la cuantía del crédito reconocido a la Sra. Clara en el proceso concursal, a la puesta a disposición de la promotora de las cantidades recibidas por el acusado, a la credibilidad de los testigos, a la concurrencia de las agravaciones del artículo 250.1.1ª y 5ª, y a la cuantía de lo defraudado. Pues está acreditado, y el recurrente lo reconoce, que la Sra. Clara le entregó, al menos desde un punto de vista jurídico, la cantidad de 30.000 y de 72.000 euros, con la finalidad de que los entregara a la promotora ESTEBUR, S.L. al objeto de satisfacer el pago de parte del precio de una vivienda en construcción que adquiría a dicha entidad. Igualmente está acreditado por prueba testifical que tales cantidades no se entregaron a la referida entidad; el recurrente sostiene que se ha reconocido un crédito a la perjudicada en el proceso concursal de la referida entidad por importe de 108.000 euros, pero, como ya hemos dicho, tal cosa no se ha considerado acreditada tras valorar la prueba testifical y, además, de haberlo sido, solamente acreditaría que esa era la reclamación de la Sra. Clara , acertada o no, pero que esa actuación no puede demostrar que el recurrente hubiera entregado esas cantidades a la promotora. Tampoco se puede considerar acreditado que entregó 60.000 euros y después dos entregas de 20.000 euros, pues cuando se realiza la primera solamente había recibido de la perjudicada la cantidad de 30.000 euros, lo que indica que ese movimiento de dinero nada tiene que ver con los hechos que se han enjuiciado en esta causa, además de que de los documentos designados no resulta que esas entregas tuvieran esa finalidad. Y, en cuanto a la vivienda habitual, el Tribunal razona de forma lógica que la perjudicada no tenía otra vivienda que la conyugal, que se vendió tras la crisis matrimonial, y que la que pretendía adquirir se destinaría a esa utilidad, como lo demuestra que residiera en la vivienda que el propio recurrente le facilitó a título de precario hasta que se finalizara la construcción de la nueva vivienda que adquiría a la entidad ESTEBUR, S.L.. No ha habido, pues, vulneración de la presunción de inocencia.

2. En cuanto a la modificación de las conclusiones provisionales, incluyendo en las definitivas la alternativa de apropiación indebida para el caso de que el tribunal entendiera no acreditado el engaño como elemento determinante del acto de disposición patrimonial, son dos las cuestiones planteadas. De un lado, la indefensión que alega que le causó la referida modificación. La Sala no aprecia tal indefensión, pues la defensa conoció temporáneamente la modificación de conclusiones, que además, suponía la posibilidad de no considerar probado uno de los elementos del delito de estafa, subsistiendo como hechos imputados la recepción de un dinero con la finalidad de pagar parte del precio de una vivienda que se adquiría, cuando no se destinó a esa finalidad. La modificación de conclusiones provisionales en el juicio oral está contemplada, respecto del procedimiento abreviado, en el artículo 788, apartados 3 y 4 de la LECrim . En el citado apartado 4 se prevé, además, la posibilidad de aplazar la sesión a petición de la defensa cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, a fin de que la defensa pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime pertinentes. No consta que en el caso la defensa solicitara tal aplazamiento y le fuera denegado, por lo que no puede ahora apreciarse indefensión como consecuencia de un cambio en la calificación de los hechos delictivos por parte de las acusaciones.

3. En cuanto a la vulneración del principio acusatorio, el recurrente se basa en la suposición de que las acusaciones no se refirieron al carácter continuado de la apropiación indebida. Sin embargo, contrariamente a la apreciación de la defensa, el Tribunal de instancia entendió que efectivamente fue así, lo cual resulta lógico, pues la estafa se calificaba como delito continuado, y los hechos imputados no se alteraron y reflejaban dos actos diferentes y separados en el tiempo, por lo que o bien se trataba de dos delitos o de uno solo de carácter continuado, y la pena que se solicitó fue la misma que la que se interesaba para el delito de estafa inicialmente imputado. Por lo tanto, tampoco se aprecia vulneración del principio acusatorio.

En consecuencia, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de Maximiliano , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, de fecha quince de Julio de dos mil catorce , en causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida. Declarándose de oficio las costas devengadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil quince.

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de los de Picassent incoó el procedimiento Abreviado con el número 2/2013, por delito de apropiación indebida, contra Maximiliano , con DNI número NUM000 , nacido el NUM008 de 1975, cuyos demás datos personales constan en autos; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda, rollo nº 6/2014), que con fecha quince de Julio de dos mil catorce, dictó Sentencia condenando a Maximiliano como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal agravado por las circunstancias previstas en el artículo 250.1.1 ª y 5 ª y 2 del mismo código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 12 meses con cuota de 6 euros y a que indemnice a Clara en la cantidad de 10.2000 euros con el interés legal del artículo 576 de la LEC así como a las costas procesales incluida la mitad de las causadas por la acusación particular en nombre de la Sra. Clara .- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.