STS 271/2015, 12 de Mayo de 2015

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2015:2205
Número de Recurso10932/2014
ProcedimientoPENAL - JURADO
Número de Resolución271/2015
Fecha de Resolución12 de Mayo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jose Augusto , contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Arredondo Sanz; y como recurridos LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada por la Abogacía del Estado; Pelayo , Macarena , Elsa , Calixto , Gabriel todos ellos representados por la Procuradora Sra. Puyol Montero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Vigo, instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 2/2011, seguido por delito de homicidio, una vez concluso fue elevado al Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha 7 de abril de 2014 dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 .

La sentencia dictada por Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha 7 de abril de 2014 contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero: El Tribunal del Jurado antes citado dictó con fecha 7 de abril de dos mil catorce sentencia en el expresado procedimiento, que contiene los siguientes hechos probados:

"De acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado se declaran probados los siguientes hechos:

- Poco después de las 9,30 horas del día 11 de octubre de 2011, el acusado Jose Augusto , mayor de edad, en el domicilio de su ex mujer Sara , sito en Camiño DIRECCION000 NUM000 , de Vigo, además de causarle otras heridas, clavó un cuchillo de 17,5 cm. de hoja en el cuello de Sara , atravesándole los pulmones y desgarrándole la vena yugular, lo que originó la muerte de ésta por shock hipovolémico.

- El acusado clavó el cuchillo con la intención de acabar con la vida de Sara .

- El acusado entró en la casa por la puerta trasera, sin autorización ni consentimiento de Sara .

- El acusado sabía que no podía entrar en la casa sin permiso de Sara .

- El acusado atacó a Sara y la utilización del cuchillo, aún sin impedirle defenderse, la situaron en condiciones de clara inferioridad.

Los hechos están directamente vinculados con las relaciones personales existentes entre el acusado y Sara por haber estado casados hasta hace poco tiempo antes.

Sobre las 14,30 horas el acusado acudió a la Comisaria de Policía de la calle López Mora, y dijo que acababa de matar a su ex mujer. Aunque la versión de los hechos que ofreció no era exacta, esa actitud supuso una importante colaboración positiva para la investigación judicial."

Segundo: El fallo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta es el siguiente:

"PRIMERO.- Condenar al acusado Jose Augusto , en concepto de autor de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de homicidio, ya definidos, apreciando las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes de abuso de superioridad y de parentesco, y atenuante analógica de confesión, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Condenar al mentado Jose Augusto a la pena de prohibición de aproximación a los hijos de la víctima, Gabriel y Natividad , a los padres de la víctima, Calixto y Macarena , y a los hermanos de la víctima, Daniela , Elsa y Calixto , por un tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta.

Condenar a Jose Augusto a la privación del derecho a residir en el término municipal de Vigo o acudir al mismo por un tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta.

Decretar el comiso del cuchillo (instrumento del delito) y destino legal del mismo.

SEGUNDO.- Condenar al acusado Jose Augusto , a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Gabriel y Natividad , hijos de la víctima, en CIEN MIL EUROS (100.000 €), a cada uno de ellos.

Condenar el acusado Jose Augusto , a indemnizar en concepto de responsabilidad civil, a Pelayo y NI' Macarena , padres de la víctima, en veinte mil euros (20.000 €), a cada uno de ellos.

Las cantidades señaladas, devengarán por imperativo legal, a favor del perjudicado respectivo, los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E. Civil , desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- Imponer al acusado Jose Augusto el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El tiempo que Jose Augusto permaneció, preventivamente, privado de libertad por esta causa, llegado el caso, le será de abono en su totalidad para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

Únase a esta resolución el acta del Jurado".

Segundo.- La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 7 de noviembre de 2014 , recurrida ante esta Sala, dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que desestimamos tanto el recurso de apelación presentado por las representación procesal de don Jose Augusto , como el supeditado que presenta la acusación particular representada por la procuradora doña Victoria Soñora Álvarez, contra la sentencia dictada el siete de abril de dos mil catorce por el Ilmo. SR. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa número 50/2013, seguida en la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, la que confirmaron en su totalidad, con imposición de costas al apelante condenado.

Póngase en conocimiento del Tribunal sentenciador la presente resolución en la forma más pronta que permita la Ley, a los efectos que pueda considerar oportunos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Augusto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim .

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOJP, y del artículo 852 de la LECRim ., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

CUARTO.- Se desiste.

QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal .

SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 77 del Código Penal .

SÉPTIMO Y OCTAVO.- Se renuncian.

NOVENO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal o subsidiariamente como atenuante simple.

DÉCIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim .

UNDÉCIMO.- Se renuncia.

DUODÉCIMO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 48 del Código Penal .

DÉCIMO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 48 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de mayo de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en apelación de la dictada por el Tribunal de Jurado, Sección Quinta del Audiencia Provincial de Pontevedra que condenó al recurrente como autor de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con otro de homicidio, con la concurrencia de las circunstancias de agravación de abuso de superioridad y la atenuación analógica de confesión a la pena privativa de libertad de catorce años de prisión y otras penas que se imponen en el fallo. La sentencia recurrida en casación desestima la apelación formalizada.

Interpone un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma por denegación de una diligencia de prueba propuesta y pertinente. Se refiere a la prueba pericial propuesta en el escrito de calificación de la defensa, y reiterada al inicio del juicio oral en la que solicitó que el cuchillo con el que se causaron las lesiones, determinantes de la muerte de la víctima, fuera analizado para comprobar que el arma tenía depositadas las huellas dactilares de la víctima lo cual, afirma el recurrente, incidiría en la acreditación de un hecho que considera relevante a su defensa, el que el cuchillo fue empuñado por la víctima y que la lesión se produjo en un forcejeo que ambos mantuvieron, por lo que el acusado no tendría la intención de matar típico del delito por el que ha sido condenado.

La desestimación es procedente. Como hemos dicho en nuestra jurisprudencia, por todas STS 134/2015, de 12 de marzo , el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim ., aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

Se trata de un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por las normas que regulan los distintos procesos. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto, según resulta de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Señalado lo anterior comprobamos la concurrencia de los anteriores requisitos. Dejando aparte los requisitos sobre la formalidad de la propuesta de la prueba, nos centramos en su necesidad para el caso de esta casación. Como señaló el Ministerio fiscal en el juicio oral, a la que se adhirió la acusación particular, la prueba pericial propuesta era innecesaria toda vez que era un hecho admitido por todas las partes del enjuiciamiento: el cuchillo pertenecía a la vivienda de la perjudicada. Era un cuchillo que se recoge de la propia vivienda, luego era lógico que en el mismo aparecieran sus huellas dactilares, por lo que la prueba no era necesaria, pues lo que el recurrente pretendía, que las huellas dactilares de la víctima aparecían en el cuchillo podía ser debido a que la víctima lo hubiera empleado en cualquier momento, pues el mismo estaba en su casa. En otros términos, la razón de la presencia de las huellas dactilares podía darse por supuesto sin alterar la acreditación de los hechos.

En todo caso, el que estuvieran las huellas de la víctima en el cuchillo no permite acreditar que no tuviera intención de matar.

Por lo tanto, la prueba no era necesaria para la acreditación de los hechos objeto del proceso.

SEGUNDO

También por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley procesal penal , denuncia la denegación de prueba pericial consistente en la tasación de la vivienda de la que el acusado era copropietario, junto a la fallecida, y que había ofrecido en pago de la responsabilidad civil que pudiera serle impuesta.

El motivo se desestima. La tasación del inmueble que había sido ofertado a los herederos de la víctima en los hechos es una cuestión relevante en la conformación y resolución de la pieza separada sobre responsabilidad civil derivada del delito, a realizar bien en la pieza separada, bien en la ejecutoria que se incoe para dar cumplimiento a las condenas, en su caso, contenidas en la sentencia. Su no realización no lesiona el derecho de defensa, pues la peritación se realizará para conformar la responsabilidad civil derivada del delito, y desde la perspectiva penal, la documentación del ofrecimiento de la vivienda ya constituye un presupuesto fáctico sobre el que articular la pretensión de atenuación que postuló en el juicio oral. No obstante, pese al ofrecimiento que se realizó y la petición de tasación del inmueble, consta en la causa que el recurrente no atendió los requerimientos de designación de bienes para atender las responsabilidades civiles y recurrió el embargo trabado sobre el coche y el inmueble de propiedad del recurrente, lo que el Jurado ha tenido en cuenta para argumentar que no considera probado el apartado 16 del objeto de veredicto que hubiera hecho entrega de su parte de la vivienda a favor de los herederos de la víctima. En consecuencia, la pericial sobre la tasación de la vivienda no era necesario para acreditar lo que el recurrente pretende.

Consecuentemente, la prueba, aunque relevante, era innecesaria.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental al derecho de defensa, a la utilización de los medios pertinentes para su defensa, en referencia a las dos diligencias prueba a las que se ha referido en los dos motivos anteriores y que han sido desestimados.

Como hemos señalado las dos diligencias de prueba eran innecesarias. La primera porque la aparición de las huellas dactilares en el cuchillo empleado en los hechos no acreditaría la falta de intención en la producción de las cuchilladas, y la falta de tasación no alteraría el hecho probado que afirma que el acusado no llegó a ofrecer la vivienda de la que era copropietario.

CUARTO

En el quinto de los motivos, pues el cuarto ha sido renunciado, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, a los hechos probados, del art. 22.2 del Código penal , la agravante de abuso de superioridad.

El motivo se plantea desde la perspectiva del error de derecho lo que supone que el recurrente debe partir del respeto al hecho probado. No lo hace así el recurrente que articula su oposición partiendo, en su argumentación, de la duda planteada en el primer motivo sobre un relato fáctico distinto del conformado por el Jurado a partir de la presencia delas huellas en el cuchillo de lo que deduce que las lesiones y las penetraciones con el cuchillo se produjeron en un mutuo forcejeo.

El relato fáctico es preciso al describir una situación de objetiva desigualdad. En primer lugar, el suceso acaece en la casa de la víctima a la que el acusado había accedido valiéndose de las llaves que tenía y a la que la víctima no había autorizado entrar. Se genera una situación sorpresiva que la propia recurrente teme y expresa ese temor ante su inopinada visita. Cuando la víctima llega a la casa en la misma se encuentra el acusado "a la que entró sin autorización ni consentimiento" y a la que no podía entrar sin permiso de la víctima. El relato fáctico alude a la "clara inferioridad" entre el acusado y la víctima derivada del género, la distinta envergadura en altura y en corpulencia, y también el empleo de un arma, el cuchillo que se describe en el hecho probado. El que la víctima y su agresor presentaran lesiones no quiere decir otra cosa que la víctima se defendió como pudo de la agresión sufrida pero no resta eficacia fáctica a la desproporción y la inferioridad que se declara probado.

Desde el respeto al hecho probado, el motivo se desestima.

QUINTO

En el sexto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 77 del Código penal , al referir como errónea la aplicación de la regla penológica del concurso ideal, la punición por el delito mas grave en su mitad superior, alegando que es procedente la penalidad por separado.

Para esa argumentación el recurrente se aparta de la calificación jurídica realizada en la sentencia y afirma que de penarse por separado procedería cualificar la atenuación por confesión en el delito de allanamiento de morada lo que conformaría una pena inferior y además no sería de aplicación la agravación.

El motivo se desestima. La sentencia dictada por el Magistrado presidente del Tribunal de Jurado realiza una cuidada motivación de la individualización en la imposición de la pena y lo hace examinando la subsunción realizada, en el hecho típico y en las atenuaciones y agravaciones y motiva la imposición de la pena teniendo en cuenta la pena que podría ser impuesta de penarse por separado. Ese extremo no es discutido por el recurrente que se limita a señalar que la penalidad pudiera ser otra de cualificarse la atenuación en uno de los delitos, lo que no es admisible en la vía de impugnación elegida.

Ningún error se constata en la imposición de la pena y el motivo se desestima.

SEXTO

Tras renunciar a los motivos séptimo y octavo, formaliza un noveno en el que denuncia la inaplicación al hecho probado de la atenuación de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal .

Como dijimos anteriormente, la atenuación que interesa por la vía del error de derecho requiere el respeto al relato fáctico, discutiendo, desde ese respeto, la errónea aplicación de la norma que invoca como inaplicada.

Discute un apartado de la argumentación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que califica de simple ofrecimiento lo que el recurrente considera intento de dación en pago de la mitad del inmueble.

El motivo se desestima. El relato fáctico es el declarado por el Tribunal de Jurado, único órgano judicial con competencia en la fijación del hecho probado, por ser quien ha percibido la prueba en el juicio oral. El tribunal ha declarado que no ha quedado acreditado "porque no consta ninguna documentación que acredite que se le ha hecho entrega de la vivienda y del vehículo a sus hijos" a tenor de la prueba practicada en el juicio oral en referencia a las distintas actuaciones procesales del recurrente que no designa bienes para el embargo y que recurre las disposiciones en materia de responsabilidad civil, oponiéndose a la ejecución provisional.

Desde el hecho probado el motivo carece de base atendible por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO

Formaliza un décimo motivo en el que denuncia, con amparo en el art. 849.2 de la Ley procesal penal , el error de hecho en la apreciación de la prueba que apoya en escritos procesales remitidos al juzgado por el recurrente, entonces imputado, como el escrito de conclusiones provisionales, el acta de la audiencia preliminar, el escrito aportando la escritura de propiedad, el recurso de revisión y el escrito de personación en la Audiencia.

Entiende el recurrente que de esos escritos resulta el ofrecimiento de la mitad de la vivienda a los perjudicados, que si no quisieron aceptarla no puede ser óbice a la declaración de reparación que postula el recurrente como atenuación y a su consideración de muy calificada.

El motivo se desestima. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

El recurrente pretende acreditar que hubo efectiva entrega de los bienes de su propiedad para hacer efectivo el pago de las indemnizaciones. Sin embargo el Tribunal de Jurado ha declarado no probado esa entrega de bienes, dando respuesta al apartado 16 del objeto del veredicto y añade "no obstante, según interpreta este Jurado de la documentación apartada por la Secretaría. En los escritos de la procuradora del acusado de fecha 24 de julio y 8 de octubre de 2013 consideramos que el acusado ha puesto a disposición de los perjudicados sus bienes solicitando que les sean entregados a los mismos".

Con esta declaración, el error de hecho carece de base atendible pues el Jurado ha declarado probado lo que el recurrente propone. Cuestión distinta es la valoración jurídica de ese ofrecimiento que se declara probado y la sentencia motiva la no aplicación de la atenuación sobre la base de tratarse de un ofrecimiento, no una entrega, y la desproporción entre lo ofrecido y la cuantía de la indemnización señalada.

OCTAVO

Denuncia en el décimo segundo de los motivos de oposición el error de derecho por la indebida aplicación del art. 48 del Código penal que impone la pena de prohibición de aproximarse a los hijos de la víctima. Entiende el recurrente que tal imposición es facultativa y sobre la procedencia de esa pena no se ha practicado ninguna prueba en que fundar esa medida en un supuesto en el que la prohibición carece de sentido dada la personalidad del acusado y el hecho de no tratarse de un delito cometido contra los hijos, que haría preceptiva la imposición de la pena no solicitada desde la acusación.

El motivo se desestima. La Sentencia del Tribunal de Jurado y la de la apelación del Tribunal Superior de Justicia es clara en la imposición de la pena desde la consideración de su obligatoriedad desde el art 57.2 del Código Penal , por la naturaleza del delito que afecta al núcleo del grupo familiar. Por otra parte la pena excede en un año de la pena privativa de libertad, habiendo sido impuesta en su extensión mínima.

Consiguientemente el motivo se desestima.

NOVENO

En el último de los motivos denuncia la indebida aplicación de la pena de prohibición de residencia en Vigo impuesta al acusado por el tiempo superior en un año al de la privación de libertad impuesto. Argumenta que en este caso la pena no fue solicitada por la acusación y no tiene relación con el delito.

El motivo será estimado. La sentencia del Tribunal de Jurado no ofrece justificación alguna sobre su procedencia. La del Tribunal Superior de Justicia se justifica como refuerzo de la prohibición de aproximación a los parientes que se designa. Argumenta el recurrente que la extensión de la ciudad de Vigo es tal que la pena accesoria no refuerza absolutamente nada y la misma no aparece justificada.

Ciertamente, al no disponerse su imposición obligatoria, y si facultativa, debe ser objeto de una motivación que permita cuestionar su imposición y constatar su procedencia. El único fundamento de la pena accesoria es la que ofrece el tribunal de la apelación, el refuerzo de la pena de prohibición de aproximación que en el caso de una gran ciudad no es un criterio de razonabilidad dado que es posible la ejecución y cumplimiento de la prohibición de aproximarse sin el refuerzo de la prohibición de residir, que incide sobre el trabajo y las condiciones de residencia del condenado.

Consecuentemente, este motivo se estima.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARPARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Jose Augusto , contra la sentencia dictada el día 7 de noviembre de 2014 contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y recaída resolviendo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la causa seguida contra el mismo, por delito de allanamiento de morada y homicidio, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil quince.

El Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Vigo, instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 2/2011, seguido por delito de homicidio, una vez concluso fue elevado al Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha 7 de abril de 2014 dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por el recurrente Jose Augusto .

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos ratificar el contenido de la sentencia a excepción del apartado del fallo que recoge la condena a residir en el territorio municipal de Vigo o acudir al mismo por un tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta , que se suprime, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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