STS 278/2015, 18 de Mayo de 2015

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Vidal como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado por la cuantía a las penas que hemos dejado consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El motivo primero se formaliza por infracción de ley, al amparo de lo autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal .

Como bien expone el recurrente en el desarrollo del motivo, éste ha de respetar el relato fáctico de la sentencia recurrida.

En él se dice que el acusado, Vidal , gerente a la sazón de "Overseas&Trade, S.L.", sociedad destinada a la gestión del despacho aduanero, pago de gastos en origen, derechos de la transitaria y pagos de IVA de las importaciones, llevó a cabo dos operaciones con las denunciantes "Elektro 3S.Coop.", CL y "Europea de Materiales y Accesorios, S.L." por medio de las cuales recibió para su ingreso en Hacienda en concepto de IVA las cantidades siguientes: de Elektro, 11.413,99 euros, 10.680,54 euros, 26.165,01 euros y 7.469,45 euros, en total: 55.728,99 euros. De Europea, 5.184,80 euros y 12.858,99 euros. Estas cantidades, dice el factum, "deberían ser ingresadas en la Agencia Tributaria", y añade que el acusado, conocer de tal destino, "no lo hizo, sino que destinó ese dinero a otros usos corrientes de la sociedad, no dándoles su legal y único destino", lo que provocó que la Agencia Tributaria iniciara los correspondientes expedientes de apremio por impago de dichas cantidades frente a la entidades mercantiles antedichas.

Se alega que tales hechos no contienen los elementos necesarios para la concurrencia del delito de apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el "accipiens" el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un "ius disponendi" que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del art. 252 del Código Penal : a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de "numerus apertus", se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de al conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada.

Y es claro que se produjo una inicial posesión de diversas sumas de dinero para ingresar a Hacienda cuya finalidad se trastocó al no efectuarse el ingreso en la Agencia Tributaria, aplicándolo a otros fines, lo que integra la figura jurídica de la distracción a que alude el art. 252 del Código Penal .

La claridad de la comisión delictiva, nos releva de mayores explicaciones al respecto.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el segundo motivo, formalizado por idéntico cauce impugnativo, el autor del recurso reprocha la indebida aplicación del art. 250.1.5º del Código Penal .

Resalta el recurrente que la sentencia recurrida para aplicar tal subtipo agravado ha sumado las cantidades de cada uno de los actos a los que se refería en los apartados de cada una de las acciones individuales, de manera que cada una de ellas no alcanzan el límite de los 50.000 euros, valorando dos veces el perjuicio causado, una para llegar a dicho límite, y otra, para aplicar el delito en grado de desarrollo de continuidad delictiva.

El motivo tiene que ser estimado.

En la STS 828/2014, de 1 de diciembre , encontramos la solución al problema que plantea el recurrente. En efecto, la defensa centra su argumentación en denunciar la aplicación indebida del delito continuado de apropiación indebida conjuntamente con el subtipo agravado de la cuantía de la suma defraudada, aduciendo que en este caso no se dan los supuestos fácticos necesarios para operar de forma acumulada con los arts. 74 y 250.1.5ª del C. Penal , debido a que no concurren actos defraudatorios individuales que rebasen la suma de los 50.000 euros.

En efecto, esta Sala Casacional adoptó en el Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 el siguiente Acuerdo: " El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la STS 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

En la jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 ).

Pues bien, esta interpretación sobre la aplicación conjunta de la apropiación indebida agravada del art. 250.1.5º actual y del delito continuado exacerbado (art. 74.1) no cabe aplicarla en el presente caso, toda vez que en los hechos declarados probados no consta ningún acto concreto que haya superado los 50.000 euros, que es la cifra que establece el art. 250.1.5º en su nueva redacción.

Así las cosas, ha de estimarse este motivo del recurso y dejar sin efecto la aplicación punitiva del delito continuado, quedando así establecido el marco legal punitivo en una horquilla cuya base comprende un año de prisión y 6 meses de multa y el techo hasta 6 años de prisión y 12 meses de multa, fijándose en la segunda sentencia cuál es la pena concreta que procede imponer en este caso.

Se estima, en consecuencia, este de casación.

CUARTO.- En el tercer motivo, el recurrente solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª del Código Penal ).

Al estimar el motivo anterior, verificaremos nosotros la oportuna operación de individualización penológica, en donde tendremos en cuenta el tiempo transcurrido en la tramitación de la causa, para rebajar la penalidad imponible.

QUINTO.- Los motivos cuarto y quinto se articulan por «error facti», al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Esta censura casacional no puede ser estimada.

En efecto, el autor del recurso pone de manifiesto que durante la ejecución de los hechos delictivos, Vidal se encontraba enfermo siendo tratado con diálisis desde el año 2006, lo que le llevó a ser transplantado un riñón en enero de 2009; como consecuencia de ello, no iba a la empresa, y firmaba la pertinente documentación desde la cama.

Sin embargo, no se aportan documentos de donde deducir el error de la Sala sentenciadora de instancia para concluir no la enfermedad del recurrente, sino sustancialmente no se acredita con la documentación aportada que no realizara las acciones apropiativas que se describen en el factum de la resolución judicial recurrida.

De hecho, no se anuncia documento literosuficiente alguno en el desarrollo del motivo.

Siendo así, esta censura casacional no puede ser estimada, ni siquiera desde la perspectiva de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, que también se invoca, pues existió prueba de cargo suficiente del cobro de las sumas antedichas y de la falta de aplicación a la finalidad tributaria que se deja igualmente expuesta.

La enfermedad que padecía el recurrente debió servir para aplicar los resortes sustitutivos que se prevén en la legislación mercantil, pasando a otra la persona la gestión de la sociedad.

Los motivos sexto y séptimo, se han renunciado.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de casación, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial , al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Vidal , contra Sentencia 653/2014, de 16 de septiembre de 2014 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral García Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil quince.

El Juzgado de Instrucción núm. 16 de Valencia incoó P.A. núm. 18/14 por delito de apropiación indebida contra Vidal , con DNI núm. NUM000 , hijo de Gustavo y de Alicia , nacido en Valencia, el día NUM001 de 1967 y vecino de Ribarroja del Turia (Valencia), con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 , URBANIZACIÓN000 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 16 de septiembre de 2014 dictó Sentencia 653/14 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a Vidal como autor de un delito agravado de apropiación indebida ( arts. 252 en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal ), a la pena de dos años y seis meses de prisión, rebajando ostensiblemente la pena que le había impuesto la Audiencia (cuatro años y seis meses de prisión), determinando la penalidad en la franja inferior de la total imponible (de 1 a 6 años de prisión), esto es, de 1 a 3 años y medio, en atención al tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos. La pena de multa se mantiene idéntica: seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que se establece en el art. 53 del Código Penal .

Que debemos condenar y condenamos a Vidal como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, agravado por la cuantía, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que se establece en el art. 53 del Código Penal . En los extremos restantes, costas procesales e indemnización civil, se mantienen los pronunciamientos decretados en la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.