ATS, 27 de Mayo de 2015

1. - La representación procesal de Dª. Antonieta presentó el día 24 de marzo de 2014 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 87/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 194/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de abril de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes el día 11 de abril de 2014.

3. - El procurador D. Mariano López Ramírez, en nombre y representación de D. Romulo , D. Carlos Jesús , y D. Adriano , presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de abril, de 2014, personándose en calidad de recurrida , mientras que el procurador D. Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de Dª. Antonieta , presentó escrito el día 22 de abril de 2014, personándose en concepto de parte recurrente .

4. - Por providencia de fecha 15 de abril de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 30 de abril de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000, mientras que la parte recurrida, por escrito de 21 de abril de 2015, muestra su conformidad con las mismas.

6. - Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario sobre división de cosa común que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, siendo superior a 600.000 €, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos: a) infracción de las normas sobre prueba, por falta de práctica de pruebas admitidas en primera instancia y en apelación. Infracción de los arts. 281 , 282 y 283 LEC , referentes a la procedencia de la prueba en apelación y en relación con el art. 24 CE . Considera la recurrente que pese a su admisión y práctica, el juez de primera instancia omite las pruebas consistentes en el libro de órdenes y asistencia de los edificios, plano redactado por ingeniero técnico, Sr. Edemiro y la carta de Bankia, sobre la falta de cuadro de distribución hipotecaria, manteniéndose esta omisión por la sala de apelación, dejando de valorarse los mismos. Se alega la infracción de los arts. 316 , 317 y 319 LEC , en relación con la valoración de los documentos públicos y privados. Se denuncia igualmente la infracción del art. 395 LEC , en relación con el allanamiento de la parte demandante a la reconvención formulada por la recurrente, al haber quedado acreditado por medio de burofax que la recurrente requirió a sus hermanos para que subsanaran el hecho de que los inmuebles a dividir eran dos y a pesar de ello, formulan demanda obviando uno, por lo que su allanamiento tan solo puede ser catalogado como de mala fe; b) infracción por error en la valoración de la prueba, al ser arbitraria, ilógica e irracional, con denuncia de los arts. 217 LEC y 24 CE . Por la recurrente se efectúa un recorrido sobre el contenido y resultado de la prueba pericial y documental, consistente en los libros de órdenes y los planos aportados a las actuaciones, copias de las escrituras de hipoteca, el burofax mencionado en el apartado anterior, etc...; y c) infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por vulneración del art. 209.4 LEC que resulta de la lectura del fallo de ambas sentencias que no se acomoda a lo previsto en el art. 216 LEC , ya que la sentencia de primera instancia al estimar la demanda incluye un inmueble cuya división no fue solicitada por el actor, sino por la demandada-reconviniente, lo que le provoca efectiva indefensión.

   El recurso de casación, por su lado, se formula en cinco motivos: a) infracción del art. 1079 CC por la remisión que el art. 406 CC aplica a la división en los participes. Se basa en el hecho de que la sentencia de primera instancia hace una interpretación errónea de lo pedido en la demanda, dando lugar a una división de dos edificios, cuando lo solicitado solo fue uno, debiéndose incorporar el segundo por la propia acción de la demandada que se vio obligada a reconvenir, siendo lo actores perfectamente conscientes de ese hecho y actuando de mala fe; b) vulneración del art. 1261 CC . Considera la recurrente que el error sufrido por ella a la hora de aceptar los lotes efectuados por sorteo fue invencible y sustancial, al recaer sobre la sustancia de la cosa, ya que los lotes se efectuaron de conformidad con los proyectos del año 2008, siendo modificados con posterioridad, ocultándose deliberadamente la tasación sobre el edificio, sin que pueda hablare de desidia de la recurrente respecto de dichas tasaciones o las modificaciones efectuadas y que constan el libro de órdenes, ya que desde que tuvo conocimiento requirió a sus hermanos para su rectificación. Por ello se solicita la nulidad absoluta de dicho sorteo y adjudicación de lotes, al entender que se encuentra viciado por la falta de unos de los requisitos básicos de los contratos; c) infracción del art. 1695.4 CC por remisión del art. 397 CC . Ha quedado acreditado que se han llevado a cabo modificaciones sustanciales en los edificios objeto de división, afectando a la estructura del edificio y elementos comunes, sin que estas modificaciones hayan sido consentidas por la recurrente, siendo su postura en todo momento diligente, y tratándose de modificaciones que exceden de la mera administración exigiéndose la unanimidad de los comuneros; d) infracción del principio pacta sunt servanda, ya que al haberse vulnerado el art. 1261 CC , el principio no ha sido respetado, no habiéndose cumplido con lo pactado por las partes; y e) vulneración del art. 9 LH en relación con el art. 216 RH , al tratarse de una sentencia de imposible cumplimiento, ya que las superficies de los inmuebles y la localización de los departamentos de ambos edificios han variado con respecto al proyecto inicial del año 2008, faltando o sobrando elementos que en su día fueron tenido en cuenta.

3. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC 2000 ) por las siguientes razones: a) por lo que respecta a la suerte de incongruencia denunciada por la recurrente en relación con el hecho de que la demanda tan solo hacía referencia a un inmueble, mientras que la sentencia estima la demanda, incluye indebidamente el segundo inmueble, que fue introducido en el debate por la parte demandada-reconviniente, lo que determina la mala fe de los actores. Pues bien, vista la argumentación de la recurrente no puede sino concluirse que la misma carece de fundamento, ya que si bien es cierto que la demanda tan solo hace referencia a un inmueble, lo cierto y verdad es que la parte actora se allana a la reconvención de la demandada, que también es estimada parcialmente, incorporándose a la división de cosa común los dos inmuebles litigiosos, de forma que la sentencia, en esencia, da respuesta a lo planteado en el procedimiento, incluyendo ambos inmuebles y respondiendo a la realidad del debate surgido, por lo que ninguna indefensión se causa. Cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 y 29-2-2008 ); b) porque denunciado en el resto del recurso, tanto la falta de práctica de prueba admitida, como error en la valoración de la misma , lo realmente pretendido por la parte recurrente, además de confundir la falta de práctica de prueba admitida, con su no valoración o concesión de la trascendencia pretendida por la parte, es una revisión del acervo probatorio en su globalidad, examinando la prueba pericial y documental, lo que no resulta admisible, debiendo negarse dicha pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004). Es más, la parte recurrente pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, lo que no es admisible, siendo doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)». En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ), 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) y 6 de noviembre de 2009 ( 1051/2005 ), proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ». A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC y en el presente caso ninguna de tales circunstancias concurren por lo que el recurso ha de ser objeto de inadmisión.

4. - El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta en el escrito de interposición del recurso de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 LEC ) y falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida o al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( artículos 477.1 LEC ), ya que: a) la parte recurrente, aunque divide el recurso en motivos y submotivos, efectúa una exposición de los hechos litigiosos de conformidad con su interes particular, mezclando cuestiones sustantivas y procesales, todo ello de forma conjunta a modo de escrito de alegaciones, debiendo recordarse que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción. En consecuencia, no está permitido en casación la denuncia acumulada de diversos preceptos cuando no pueden ser objeto de infracción conjunta ni de una respuesta unitaria, siendo este defecto una causa de desestimación ( SSTS 27 de junio de 2011, RC nº 396/2008 ; 22 de marzo de 2010, RC n.º 364/2007 ; 7 de julio de 2010, RC n.º 151/2007 ; 7 de julio de 2010, RC n.º 1658/2004 ; 11 de noviembre de 2010, RC n.º 1485/2006 ); y b) el escrito de interposición del recurso se funda implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia recurrida o en la omisión total o parcial de los hechos que la AP considere acreditados. Esto es así por cuanto la parte recurrente en su recurso parte del hecho de entender que la sentencia recurrida se equivoca al dar validez al sorteo notarial efectuado el día 16 de enero de 2009, para establecer y adjudicar los lotes de la división de cosa común, ya que entiende que adolece de un claro error en el consentimiento, al haberse ocultado deliberadamente por la contraparte tanto las tasaciones reales de los inmuebles, tras las modificaciones efectuadas en el proyecto y contempladas en el libro de órdenes, de forma que debe procederse a una nueva valoración y división, al dictarse una sentencia de imposible cumplimiento al contemplar unos elementos incluidos y otros eliminados, distintos a los existentes tras las modificaciones efectuadas en el proyecto y que le fueron ocultadas. Visto el planteamiento del recurso en su integridad, el mismo incurre en la causa de inadmisión de falta de respeto a la valoración probatoria de la sentencia que concluye que considera que las alegaciones efectuadas por la recurrente en relación con la nulidad de las particiones al haber ocultado deliberadamente parte o partes de los componentes que se quieren dividir, no solo no ha sido alegada con anterioridad, al no haberse basado nunca su impugnacion del sorteo notarial en dicha razón, sino que no son de aplicación al caso, ya que los reclamantes tan solo instaron la división de un inmueble, pero no ocultaron la existencia del otro, que al ser incluido por la demandada, se allanaron a tal pretensión. En relación con la nulidad del sorteo al haber incurrido en error en el consentimiento por variación del objeto, ninguna prueba ha desarrollado la recurrente en dicho sentido, siendo al revés, objeto de prueba el que concurrió al sorteo, habiendo comparecido junto con sus hermanos al otorgamiento de las escrituras de préstamos hipotecarios, existiendo tasación de las mismas que son incorporadas a dichas escrituras por testimonio, de forma que no puede alegarse ignorancia, si posteriormente la parte omitió su examen, sin que sus hermanos hayan sido requeridos por su parte en dicho sentido. Al mismo tiempo, y en relación con la modificación del objeto, que no fue objeto de petitum en la contestación a la demanda y en la reconvención, lo que impediría su acogimiento en apelación, ha quedado acreditado que la formación de los lotes responden a un proceso largo que se basó en distintos aspectos y no solo en la superficie del objeto dividido, al tiempo que las partes conocieron la distinta superficie de unos de los inmuebles, como se reseñó en el acta de aceptación y adjudicación de herencia del año 2005. Por último ha quedado acreditado que la recurrente nunca ha impugnado las modificaciones efectuadas y que constan en los libros de órdenes, lo que, de por sí, impide la impugnación del sorteo, debiendo efectuarse las reclamaciones, de haberlas, en el seno de la comunidad que mantiene con sus hermanos, de forma que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC 2000 , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos, ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. )NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN NI EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de Dª. Antonieta contra la sentencia dictada, con fecha 17 de febrero de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª), en el rollo de apelación nº 87/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 194/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba.

2. )DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a las partes recurrente s.

4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.