STS 313/2015, 21 de Mayo de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución313/2015
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha21 Mayo 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto por "Kenzo Invest S.L.", representado ante esta Sala por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2013 por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante en el recurso de apelación núm. 734/2012 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 1037/2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Orihuela, sobre reclamación de crédito cedido. Ha sido parte recurrida la entidad mercantil Lomas de Campoamor S.A., representada ante esta Sala por la procuradora doña Mercedes Albí Murcia.

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia.

PRIMERO

El procurador don Antonio Merlos Sánchez, en nombre y representación de Kenzo Invest S.L., interpuso demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Lomas de Campoamor, S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia « por la que se condene a la mercantil demandada al pago de la cantidad de 1.339.258,44 €, más los intereses devengados desde el 1 de julio de 2005, que ascienden a la cantidad de 634.552,76 €, y los que se devenguen durante la pendencia del presente procedimiento, todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria ».

SEGUNDO

La demanda fue presentada el 13 de mayo de 2010 y repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Orihuela y fue registrada con el núm. 1037/2010 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

TERCERO

El procurador don Jaime Martínez Rico, en representación de Lomas de Campoamor, S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba una sentencia « desestimando la demanda y absolviendo a mi representada de las pretensiones formuladas de contrario con expresa imposición de costas a la parte actora ».

CUARTO

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Juez / Magistrado-juez del Juzgado DE 1ª Instancia núm. 5 de Orihuela dictó sentencia de fecha 12 de marzo de 2012 , con la siguiente parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda promovida en estos autos por KENZO INVEST S.L. representada por el Procurador Sr. Antonio Merlo Sánchez (OH) y la asistencia del letrado Sr. Antonio F. del Sanz contra LOMAS DE CAMPOAMOR, S.A., representado por el procurador Sr. Martínez Rico (OH) y la defensa letrada del Sr. Francisco Amorós Ibor DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 151.120,03 euros, importe al que ascienden las comisiones por la mediación de las viviendas "albatros", "molinos", "almendros" y "Mallorca", más los intereses legales correspondientes.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ».

Tramitación en segunda instancia.

QUINTO

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la parte demandante Kenzo Invest S.L. y la parte demandada Lomas de Campoamor S.A.

La resolución de estos recursos correspondió a la sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, que lo tramitó con el número de rollo 734/2012 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva dispone:

FALLAMOS: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad LOMAS DE CAMPOAMOR, S.A., contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2012, recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 1037/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela (Alicante), seguido a instancias de KENZO INVEST, S.L., y debemos confirmar y CONFIRMAMOS la referida resolución e imponemos a la parte recurrente el pago de las costas originadas por el recurso interpuesto.

Y estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad demandante, KENZO INVEST, S.L., en los referidos autos de juicio ordinario, seguidos contra la entidad LOMAS DECAMPOAMOR , S.A., y debemos revocar y REVOCAMOS la sentencia de fecha 14 de marzo de 2010, únicamente en el extremo correspondiente a los intereses devengados por la cantidad objeto de condena que contiene la referida resolución, la que devengará los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin realizar especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por este recurso.

Con pérdida del depósito constituido por Lomas de Campoamor, S.A. y devolución del constituido por Kenzo Invest, S.L.

.

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEXTO

El procurador don Antonio Merlos Sánchez, en representación de KENZO INVEST, S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

Motivo primero.- Al amparo del art. 469.1 , de la LEC , en relación con el art. 24.1 de la Constitución se denuncia la infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC y jurisprudencia que los desarrolla, y que se cita ene. Presente motivo, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba practicada, que no supera el test de racionabilidad mínima y constitucionalmente exigible

.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 469.1 , de la LEC , en cuanto que la sentencia recurrida infringe el art. 217 de la LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con los arts. 328 y 329 de la LEC

.

Los motivos del recurso de casación fueron:

Motivo primero.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de fecha 10 de enero de 2011 (RJ 2011/151) y la sentencia de 9 de noviembre de 2011 (RJ 2012/1371)

.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 3.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , en relación con el art. 16 de la misma Ley , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 7 de abril de 2003 (RJ 2003/2951 ), de 8 de octubre de 2010 ( RJ 2010/7448), y de 7 de octubre de 2010 (RJ 2010/7317)

.

Motivo tercero.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 19 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , en relación con el art. 3.1 de la misma Ley, del art. 272 del Código de Comercio y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 21 de mayo de 1992 (RJ 1992/4272) y en la sentencia de 21 de julio de 2004 (RJ 2004/4874)

.

Motivo cuarto.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 1256 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 27 de febrero de 1997 (RJ 1997/1333 ) y de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999/7265), así como por infracción de los arts. 1115 y 1116 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 2 de junio de 1993 (RJ 1993/4378 ) y de 9 de febrero de 1998 (RJ 1998/611)

.

Motivo quinto.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 17 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , y del art. 1119 del Código Civil y la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1989 (RJ 1989/1998 ), y de 23 de mayo de 1996 (RJ 1996/4006)

.

SÉPTIMO

Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 3 de junio de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:

1º) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la entidad mercantil KENZO INVEST, S.L. contra la sentencia dictada con fecha de 22 de mayo de 2013, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 734/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 1037/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Orihuela.

2º) Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría».

OCTAVO.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición a la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

NOVENO.- Por providencia de 24 de marzo de 2015 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 14 de mayo de 2015, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Antecedentes del caso.

1.- La entidad "Kenzo Invest, S.L." (en lo sucesivo, Kenzo) interpuso demanda contra la entidad "Lomas de Campoamor, S.A." (en lo sucesivo, Lomas de Campoamor) en la que le reclamaba 1.339.258,44 euros, como cesionaria del crédito que "GZS Boon Properties, S.L." (en lo sucesivo, GZS) ostentaba frente a Lomas de Campoamor. El crédito cedido correspondería a las comisiones devengadas por GZS por su intervención en la venta de viviendas llamadas "Iron" (1.188.161,66 euros) y "Albatros", "Molinos", "Almendros" y "Mallorca" (151.120,03 euros).

Resumiendo los argumentos fundamentales de la demanda, la demandante alegaba que la relación contractual que vinculaba a Lomas de Campoamor con GZS y en la que se había devengado el crédito que le había sido cedido, constituía un contrato de agencia; que en el acuerdo de 1 de julio suscrito entre Lomas de Campoamor y GZS, por el que se condicionaba el pago de las comisiones pendientes de abonar al cumplimiento de ciertas condiciones, había existido un vicio en el consentimiento prestado por GZS y era nulo porque las condiciones impuestas para que GZS cobrara las comisiones ya devengadas por su intermediación en la venta de las viviendas "Iron" eran contrarias a los arts. 1256 , 1115 y 1116 del Código Civil y al art. 16 de la Ley del Contrato de Agencia , pues el cumplimiento de las condiciones se dejaba a la exclusiva voluntad de Lomas de Campoamor, y las condiciones previstas en él habían sido cumplidas salvo en los casos en que el propio incumplimiento en que incurrió Lomas de Campoamor lo impidió, por lo que debía aplicarse el art. 1119 del Código Civil .

2.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó únicamente la reclamación de 151.120,03 euros correspondiente a las comisiones derivadas de la mediación en la venta de las viviendas "Albatros", "Molinos", "Almendros" y "Mallorca" y desestimó el resto de la demanda. Desestimó la reclamación de 1.188.161,66 euros correspondientes a la intervención de GZS en la venta de las viviendas "Iron" pues reconoció la validez del documento de 1 de julio de 2005, al no existir vicio del consentimiento y ser válida la renuncia al cobro de comisiones ya devengadas, y porque el acuerdo de 1 de julio de 2005 exigía el cumplimiento de las condiciones en todas las operaciones de compraventa relacionadas en el anexo, habiéndose reconocido que ello no había tenido lugar, y además el acuerdo recogía una serie de operaciones que habían sido canceladas, por lo que debían devolverse las comisiones, sin que ello hubiera resultado acreditado.

3.- Ambas partes recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, y la Audiencia Provincial desestimó ambos recursos, salvo el interpuesto por Kenzo en lo relativo a que la condena a Lomas de Campoamor al pago de 151.120,03 euros debía devengar el interés previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

4.- Kenzo ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, basado en dos motivos, y recurso de casación, basado en cuatro motivos.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza con el siguiente epígrafe: « Al amparo del art. 469.1 , de la LEC , en relación con el art. 24.1 de la Constitución se denuncia la infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC y jurisprudencia que los desarrolla, y que se cita ene. Presente motivo, al llevarse a cabo por la sentencia recurrida una valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba practicada, que no supera el test de racionabilidad mínima y constitucionalmente exigible ».

  1. - En el desarrollo del motivo, que se extiende hasta la página 37 del recurso, se alega, resumidamente, que la sentencia contradice el principio de valoración conforme a la sana crítica de la prueba documental privada y de interrogatorio de partes y testigos, incurriendo en una valoración manifiestamente irracional, carente de toda lógica y arbitraria, incurriendo en errores tales como concluir que el contrato que unía a GZS y Lomas de Campoamor era de mediación o corretaje y no de agencia, no considerar acreditado el incumplimiento por Lomas de Campoamor de otros pactos del acuerdo de 1 de julio, contener razonamientos equivocados tales como que el acuerdo de 1 de julio de 2005 era válido, que no resultaba de aplicación la Ley del Contrato de Agencia ni el art. 1119 del Código Civil , no valorar hechos como la situación de iliquidez de GZS que le llevó a la firma del acuerdo de 1 de julio de 2005, que el acuerdo suponía romper la práctica consolidada de que GZS no respondía del buen fin de las operaciones y hacerle responsable del buen fin de las miasma para cobrar comisiones ya devengadas, etc.

Alegaba también la recurrente que la sentencia había incurrido en una valoración ilógica del interrogatorio de parte y de testigos, para lo cual reproducía extensamente tales declaraciones, considerando errónea la conclusión de que no existía vicio del consentimiento pues desconocía un contexto que resultaba de la prueba practicada.

Añadía la recurrente que la sentencia recurrida no tomaba en consideración la prueba documental practicada relativa a los incumplimientos de Lomas de Campoamor, partiendo de premisas erróneas sobre lo que Kenzo alegó en su demanda, sin que la sentencia entre a analizar el por qué no se ha cumplido en la totalidad de las viviendas con las condiciones establecidas en el acuerdo de 1 de julio de 2005. Asimismo, la sentencia recurrida contendría un « razonamiento sumamente precario de la cuestión litigiosa », obviando la prueba que acredita que Lomas de Campoamor ha impedido el cumplimiento de las condiciones del acuerdo.

TERCERO

Decisión de la Sala. El recurso extraordinario por infracción procesal no es un recurso de apelación que permita plantear de nuevo todas las cuestiones fácticas y jurídicas del litigio

  1. - La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias que por su abundancia y reiteración es innecesario precisar, ha declarado que los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación no constituyen una tercera instancia que permita exigir la total revisión fáctica y jurídica de las cuestiones litigiosas, como si esta Sala fuera un tribunal de apelación. Por el contrario, es un grado de enjuiciamiento jurisdiccional limitado y peculiar, que exige que la recurrente identifique con claridad y precisión la norma que entiende infringida y razone porqué se ha infringido, para que este Tribunal cumpla la función nomofiláctica que le asigna nuestro sistema. Ello obliga a los recurrentes a observar determinadas reglas exigidas por la configuración de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

    En el presente recurso, Kenzo, al formular este motivo del recurso, pretende volver a plantear en su totalidad las cuestiones litigiosas, mezclando alegaciones atinentes a la valoración conjunta de la prueba con otras relativas a la interpretación contractual, a la calificación del contrato, a la normativa sustantiva aplicable, etc., completamente ajenas al ámbito de revisión propio del recurso extraordinario por infracción procesal.

  2. - El recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Ninguno de los motivos que enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba.

    Kenzo, bajo la invocación formal del art. 24 de la Constitución por irracionalidad, arbitrariedad y error notorio en la valoración de la prueba, pretende una nueva valoración conjunta de toda la prueba practicada que sea conforme a sus intereses, lo que está excluido del recurso extraordinario por infracción procesal.

CUARTO

Formulación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal

  1. - El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal comienza con este epígrafe: « Al amparo del art. 469.1 , de la LEC , en cuanto que la sentencia recurrida infringe el art. 217 de la LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla, en relación con los arts. 328 y 329 de la LEC ».

  2. - El motivo se argumenta, resumidamente, alegando que la sentencia de la Audiencia Provincial ha hecho recaer sobre la parte demandante las consecuencias de la falta de prueba sobre la situación actual de las operaciones de compraventa relativas a varias viviendas, y que se habría infringido el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a los arts. 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO

Decisión de la Sala. Carga de la prueba y requerimiento de aportación de documentos

  1. - El art. 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que en caso de negativa injustificada a la exhibición de documentos prevista en el art. 328 (esto es, que una parte requiera a la otra para que los exhiba), el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.

    Se trata de un precepto legal que permite tener por probados determinados hechos como consecuencia de la práctica de una prueba documental por parte de una de las partes, cuando la parte que tiene en su poder los documentos y es requerida para exhibirlos, no los exhibe. Si el tribunal vulnera dicho precepto, porque no hace uso de esa previsión de una forma injustificada o arbitraria, y debió tener por probados determinados hechos, está infringiendo reglas relativas a la práctica y valoración de la prueba, en cuanto que el modo en que ha determinado el sustrato fáctico de la resolución (esto es, qué considera probado y qué considera no probado) no se ajustará a la normativa legal que lo regula. Pero no está vulnerando las reglas de la carga de la prueba.

    Las reglas sobre la carga de la prueba se sitúan en un plano distinto. Una vez fijado el sustrato fáctico mediante la práctica y valoración de los medios de prueba, si el tribunal considera que determinados hechos relevantes no han quedado adecuadamente probados, debe decidir a quién perjudica esa falta de prueba adecuada. Se infringen las reglas de la carga de la prueba cuando el tribunal considera que un determinado hecho no está probado y yerra al decidir a qué parte debe perjudicar la ausencia de prueba adecuada sobre tal hecho.

  2. - Kenzo denuncia en este motivo que se han vulnerado las reglas de la carga de la prueba porque la sentencia ha hecho recaer sobre ella las consecuencias de la falta de prueba sobre la situación actual de las operaciones de compraventa relativas a varias viviendas puesto que no aplicó adecuadamente el art. 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que había requerido a Lomas de Campoamor para que exhibiera una determinada documentación, y esta no lo hizo, lo que debería haberle perjudicado.

    Como se ha dicho, la aplicación del art. 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se encuadra en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba, sino en la práctica y valoración de la prueba, puesto que han de determinarse qué hechos pueden tenerse por probados por esa no exhibición de los documentos.

    Si la Audiencia Provincial no ha aplicado adecuadamente ese precepto, no ha vulnerado las reglas de la carga de la prueba, única base en que puede fundarse un recurso extraordinario por infracción procesal por el cauce del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Se habrían infringido las reglas de la carga de la prueba si fuera incorrecto atribuir a la demandante las consecuencias negativas de la falta de prueba de que el incumplimiento de las condiciones previstas en el documento de 1 de julio de 2005 se debió a la voluntad de Lomas de Campoamor. Pero tal aplicación de las reglas de la carga de la prueba es correcta.

  3. - Por otra parte, en la instancia se ha considerado que el cumplimiento de la condición consistía en que todas las operaciones referidas en el anexo se encontraran en las situaciones descritas: firma de la escritura pública, con el consiguiente pago de la parte del precio aplazada, o desistimiento del comprador con pérdida de las cantidades entregadas. La demandante había manifestado que un número considerable de las compraventas relacionadas en tal anexo se habían frustrado por culpa imputable a Lomas de Campoamor por lo que esta había impedido con su conducta el cumplimiento de la condición. Pero la Audiencia consideraba que no resultaba creíble que la demandada hubiera frustrado voluntariamente el cumplimiento de los contratos, puesto que eso era contrario a sus intereses, por lo que presumía que no concurría tal actuación voluntaria del deudor en orden al incumplimiento de la condición, porque el cumplimiento de la condición le favorecía.

    No se observa que en esta argumentación se hayan infringido las reglas que regulan la carga de la prueba, puesto que para la aplicación del art. 1119 del Código Civil es necesaria la prueba de que el deudor ha impedido con su conducta voluntaria e intencionada el cumplimiento de la condición y al valorar las pruebas practicadas (valoración que, como se ha dicho, es algo ajeno a la carga de la prueba) la Audiencia Provincial no solo concluye que tal prueba no existe, sino que además presume que no existió un incumplimiento voluntario e intencionado por parte de Lomas de Campoamor.

    Recurso de casación.

SEXTO

Formulación de los tres primeros motivo del recurso de casación.

  1. - Los epígrafes que encabezan los tres primeros motivos del recurso de casación son los siguientes: « Motivo primero.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de fecha 10 de enero de 2011 (RJ 2011/151) y la sentencia de 9 de noviembre de 2011 (RJ 2012/1371) » .

    Motivo segundo.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 3.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , en relación con el art. 16 de la misma Ley , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 7 de abril de 2003 (RJ 2003/2951 ), de 8 de octubre de 2010 ( RJ 2010/7448), y de 7 de octubre de 2010 (RJ 2010/7317)

    .

    Motivo tercero.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 19 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , en relación con el art. 3.1 de la misma Ley, del art. 272 del Código de Comercio y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 21 de mayo de 1992 (RJ 1992/4272) y en la sentencia de 21 de julio de 2004 (RJ 2004/4874) .

  2. - En el primer motivo del recurso Kenzo alega que se cumplían los requisitos definidos por el Tribunal Supremo para considerar que el contrato que unía a GZS con Lomas de Campoamor era un contrato de agencia. La concurrencia de tales requisitos resultaría de la prueba practicada, en concreto de las pruebas de interrogatorio de parte y de testigos, que reproduce fragmentariamente.

    Partiendo de esa base, en los motivos segundo y tercero Kenzo alega que el acuerdo de 1 de julio de 2005 era nulo porque era contrario a la normativa imperativa de la Ley del Contrato de Agencia, en concreto a sus arts. 16 y 19 , en relación al 3.1, así como al art. 272 del Código de Comercio , y a la jurisprudencia que los desarrolla.

SÉPTIMO

Decisión de la Sala. Petición de principio.

  1. - El recurso de casación debe argumentar la existencia de la infracción legal denunciada sobre la base sentada en la sentencia de instancia, no sobre la que el recurrente reconstruya a su voluntad.

    Kenzo interpreta la prueba practicada de un modo distinto a como lo hizo la Audiencia Provincial, para concluir que las características de la relación contractual que unía a GZS con Lomas de Campoamor eran diferentes a las que la Audiencia Provincial tomó en consideración, y que por eso la calificación del contrato como de mediación o corretaje fue incorrecto, pues en realidad el contrato era de agencia.

    Planteado el motivo en estos términos, debe desestimarse porque incurre en petición de principio.

  2. - La calificación del contrato, que presupone la previa interpretación de la voluntad de los declarantes y posibilita la subsunción del mismo bajo las normas adecuadas, merece un control muy limitado por medio del recurso de casación. En las sentencias núm. 1173/2006, de 27 de noviembre , y núm. 590/2014, de 30 de octubre , declaramos que calificar los contratos es competencia de los tribunales de las instancias y que las conclusiones de los mismos al respecto, no pueden ser revisadas por medio del recurso de casación, a no ser que resulten contrarias a la ley, arbitrarias o ilógicas, dado que la verificación casacional no alcanza a sustituir el criterio expresado por dichos tribunales por otro que se pretenda preferible o más oportuno, pues de seguir tal orientación el recurso extraordinario abriría al respecto una tercera instancia.

  3. - La Audiencia Provincial consideró que la relación contractual establecida entre GZS y Lomas de Campoamor no tenía carácter estable y continuado, y cualquiera de las partes podía dejarla sin efecto en cualquier momento. Por tales razones la calificó como contrato de mediación o corretaje. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el contrato de agencia se distingue del contrato de simple mediación o corretaje por la nota de la estabilidad y la permanencia (entre las últimas, sentencias núm. 777/2011, de 9 noviembre, y 448/2014, de 30 julio)

    Las alegaciones de Kenzo que fundan la denuncia de infracción legal en la calificación del contrato por atribuirle características diferentes a las establecidas por la Audiencia (como que la relación contractual era continuada y estable) no pueden ser tomadas en consideración pues incurren en petición de principio, como se ha expuesto.

    Que GZS hubiera mediado en la compraventa de más de 200 viviendas promovidas por Lomas de Campoamor no supone que la calificación contractual hecha por la Audiencia Provincial sea arbitraria, ilógica o incurra en infracción legal. Como han declarado las sentencias de esta Sala núm. 860/2011, de 10 enero, 777/2011, de 9 noviembre, y 448/2014 de 30 julio, no puede confundirse la "estabilidad" de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando, a pesar de efectuarse un encargo aislado, su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único.

    En la segunda de dichas sentencias, la Sala declaraba que « la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el 'empresario' y el 'agente' estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios ». Por tanto, la alegación de la recurrente de que GZS intervino en la venta de apartamentos de varias promociones de la demandada no puede servir para sustentar la impugnación de la calificación que la Audiencia Provincial ha hecho del contrato como contrato de mediación o corretaje, y no de agencia.

  4. - Sentado lo anterior, los motivos segundo y tercero quedan sin base. La Audiencia Provincial ha calificado el contrato como contrato de mediación o corretaje. Como tal, no le es aplicable la Ley del Contrato de Agencia, por lo que no han podido cometerse las infracciones de la normativa imperativa que se denuncian en los motivos segundo y tercero, porque no le es aplicable.

OCTAVO

Formulación del motivo cuarto del recurso de casación

  1. - El motivo cuarto del recurso de casación se encabeza así: « Motivo cuarto.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 1256 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 27 de febrero de 1997 (RJ 1997/1333 ) y de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999/7265), así como por infracción de los arts. 1115 y 1116 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 2 de junio de 1993 (RJ 1993/4378 ) y de 9 de febrero de 1998 (RJ 1998/611) ».

  2. - Las razones que fundamentan el motivo son, resumidamente, que la sentencia recurrida infringe esos preceptos legales, al no aplicarlos, puesto que las condiciones a cuyo cumplimiento se supeditó el pago a GZS de las comisiones devengadas por la intervención en la venta de viviendas dependían de la propia demandada, Lomas de Campoamor, pues era necesario que esta cumpliera con las obligaciones que para ella dimanaban de los contratos de compraventa, finalizando la construcción de las viviendas para que pudieran firmarse las escrituras de compraventa o los compradores que desearan desistirse de la compraventa perdieran las cantidades entregadas.

NOVENO

Decisión de la Sala. Las condiciones potestativas

  1. - La jurisprudencia de esta Sala ha considerado aplicable la previsión del art. 1115 del Código Civil a la condición puramente potestativa, es decir, que depende del mero arbitrio del obligado, pero no cuando su voluntad está en estrecha dependencia de motivos razonables. Así lo han declarado, entre otras, las sentencias núm. 355/2005, de 16 mayo , y 305/2012 de 16 mayo .

  2. - Condicionar el pago de la comisión al buen éxito de las operaciones en que ha intervenido el mediador no solo no entra en la órbita del art. 1115 del Código Civil (y menos aún en la del 1116), sino que es una condición prevista expresamente por la ley en otro tipo de contratos de colaboración, como es el caso del contrato de agencia, bien es cierto que en este caso sometida a unas requisitos (previsión expresa por escrito y pago de una comisión de garantía) que no son exigibles cuando el contrato es de corretaje.

Por tanto, la Audiencia Provincial no ha infringido los preceptos legales invocados por la recurrente.

DÉCIMO

Formulación del quinto motivo del recurso de casación

  1. - El quinto motivo del recurso de casación se encabeza con el siguiente epígrafe: « Motivo quinto.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC , por infracción del art. 17 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia , y del art. 1119 del Código Civil y la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1989 (RJ 1989/1998 ), y de 23 de mayo de 1996 (RJ 1996/4006) ».

  2. - El motivo se fundamenta, resumidamente, en que la sentencia recurrida infringe el art. 1119 del Código Civil porque no tiene por cumplida la condición prevista en el acuerdo pese a que fue la propia demandada quien impidió su cumplimiento, pues la sentencia no considera cumplida la condición en las operaciones de compraventa que se frustraron por culpa de Lomas de Campoamor, no considerado la Audiencia probado esto último por una valoración absolutamente subjetiva e irracional que obvia la prueba obrante en el proceso, haciendo la recurrente una remisión a distintas pruebas practicadas, que habrían sido incorrectamente interpretadas por la sentencia recurrida, e incluyendo en su escrito de recurso un cuadro en el que expone la situación en que, a su juicio, están los contratos de las viviendas incluidos en el anexo del acuerdo de 1 de julio de 1005.

UNDÉCIMO

Decisión de la Sala. Petición de principio.

  1. - Como se ha declarado en un fundamento anterior, el recurso de casación debe argumentar la existencia de la infracción legal denunciada sobre la base sentada en la sentencia de instancia, no sobre la que el recurrente reconstruya a su voluntad.

  2. - En tanto que la recurrente anuda la infracción legal a una incorrecta fijación de la base fáctica por parte de la Audiencia Provincial y pretende sustituirla por la que ella elabora con base en su particular interpretación de la prueba, y de esta forma concluye que, habida cuenta de esa nueva base fáctica, la aplicación del art. 1119 del Código Civil debía haber conducido a una estimación de su pretensión, el motivo del recurso no puede ser estimado.

La Audiencia Provincial ha considerado que no existió una obstaculización voluntaria e intencionada por parte de Lomas de Campoamor al cumplimiento de la condición establecida en el acuerdo de 1 de julio de 2005, por lo que ha aplicado correctamente el art. 1119 del Código Civil .

DUODÉCIMO

Costas y depósitos.

  1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

  2. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - Desestimar el recurso de casación interpuesto por "Kenzo Invest, S.L.", contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Novena, en el recurso de apelación núm. 734/2012 .

  2. - Imponer a la expresada recurrente las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación que desestimamos, así como la pérdida de los depósitos constituidos.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Ignacio Sancho Gargallo. Francisco Javier Orduña Moreno. Rafael Saraza Jimena. FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Saraza Jimena , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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