STS 275/2015, 7 de Mayo de 2015

En el concurso de la entidad "Selink 2001, S.L.", una vez abierta la sección de calificación del concurso, la Administración Concursal presentó el dictamen de calificación en el que solicitó: «se sirva dictar Sentencia de calificación, en virtud de la cual se declara CONCURSO CULPABLE el concurso de SELINK 2001 SL con las PROPUESTAS DE RESOLUCION contenidas en el INFORME DE CALIFICACION y de la PROPUESTA DE CONDENA A LOS AFECTADOS, para cada uno de los hechos relevantes identificados y con condena en costas a la contraria».

Del contenido de la sección sexta se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien informó que « ...califica el concurso como Culpable ex. arts. 164.2.1 º y 165.1º LC .

» En cuanto a las personas responsables, inhabilitación para administrar bienes ajenos e importe de la indemnización, mostramos nuestra conformidad con el informe de la administración concursal ».

"Selink, S.L." y Dª María Cristina formularon oposición a la calificación propuesta tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal.

Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Barcelona dictó sentencia de fecha 19 de abril de 2011 , con el siguiente fallo:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de SELINK 2001, S.L.

2º) Determinar como persona afectada por tal calificación a María Cristina .

»3º) Privar a María Cristina de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

»4º) Inhabilitar a María Cristina para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años

»5º) Condenar a María Cristina a pagar a los acreedores concursales la suma de 1.907.175,44 euros.

»6º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales».

Tramitación en segunda instancia.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de doña María Cristina

La resolución de este recurso correspondió a la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 59/2012 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 23 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva dispone:

FALLAMOS: Estimamos en parte el recurso de apelación de doña María Cristina contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona, el 19 de abril de 2011 , en las actuaciones 395/2009, de calificación del concurso de SELINK 2001, S.L., seguidas por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SELINK y el MINISTERIO FISCAL contra SELINK 2001, S.L. y doña María Cristina .

Revocamos el pronunciamiento 5º de la sentencia del juzgado, en el sentido de que fijamos en 338.971,72 euros el importe de la condena de doña María Cristina a pagar a los acreedores concursales.

Confirmamos los restantes pronunciamientos.

Sin imposición de las costas a la segunda instancia ».

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

SEXTO.- El procurador don Joaquín Sans Bascu, en representación de doña María Cristina , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

1.- « La infracción del art. 217 de la LEC , que establece reglas sobre la carga de la prueba ».

2.- « La infracción del art. 218 de la LEC , exhaustividad y motivación de la sentencia ».

Los motivos del recurso de casación fueron:

1.- « Infracción de Ley y de la Jurisprudencia aplicable, con amparo en el art. 477.3º de la LEC ».

2.- « Infracción del art. 172.3 de la LC (hoy 172 bis) ».

SÉPTIMO.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comp0arecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 1 de abril de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:

1º ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DOÑA María Cristina , contra la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 59/2012 dimanante de los autos de incidente concursal nº 395/2009, dentro del concurso 109/2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona.

2º Y de conformidad y a los fines dispuestos en los arts. 474 y 485 de la LEC , entréguese copias del escrito de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría, y transcurrido dicho plazo, a los mismos fines, dése traslado de las actuaciones al MINISTERIO FISCAL

.

Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición a la admisión del recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito de fecha 13 de mayo de 2014.

Por providencia de 3 de marzo de 2015 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de abril de 2015, a las 10:30 horas.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena,

Antecedentes del caso.

1. - En el concurso de la entidad "Selink, S.L." se abrió la sección de calificación en la que el Juzgado Mercantil dictó sentencia en la que calificó el concurso como culpable, determinó como persona afectada por tal calificación a María Cristina , la privó de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, la inhabilitó para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años y la condenó a pagar a los acreedores concursales 1.907.175,44 euros.

2. - Dª María Cristina interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue estimado en parte por la Audiencia Provincial, que revocó el pronunciamiento que condenaba a la recurrente a pagar a los acreedores concursales la cantidad de 1.907.175,44 euros, y lo redujo a 338.971,72 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

3. - Dª María Cristina ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra dicha sentencia.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Formulación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. - El primer motivo se encabeza con el siguiente epígrafe: « La infracción del art. 217 de la LEC , que establece reglas sobre la carga de la prueba ».

2. - La infracción se fundamentaba en que, correspondiente a la parte demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, « la Administración Concursal no ha demostrado la existencia de motivos justificados para calificar el concurso como culpable y la sentencia recurrida considera que sí existen elementos probatorios para ello ».

Decisión de la Sala. Significado de la carga de la prueba.

1. - La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

   Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia. Así lo hemos declarado, entre otras, en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril .

2. - Dado que, según manifiesta la propia recurrente, la sentencia recurrida considera que existen elementos probatorios suficientes para declarar culpable el concurso, no ha existido infracción de regla alguna de la carga de la prueba. La crítica que en el recurso se hace a determinadas valoraciones probatorias o a determinadas valoraciones jurídicas de los hechos que constituyen el sustrato fáctico de la sentencia recurrida, es cuestión ajena a la correcta aplicación de las reglas legales de la carga de la prueba.

Formulación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. - El segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal tiene el siguiente epígrafe: « La infracción del art. 218 de la LEC , exhaustividad y motivación de la sentencia ».

2. - En el motivo se alega que la sentencia recurrida no resuelve sobre la no generación o agravación de la insolvencia de la concursada con la conducta que se imputa a la recurrente. Critica asimismo la recurrente la motivación que se hace sobre la concurrencia de los motivos de culpabilidad y de la condena de la administradora a cubrir parte del déficit concursal.

Decisión de la Sala. La motivación de la sentencia.

1. - La motivación de las resoluciones judiciales, además de venir impuesta por el artículo 120.3, de la Constitución , constituye una exigencia de su artículo 24.1, en cuanto permite conocer las razones de la decisión que contienen y hace posible la efectividad del control de la misma mediante el sistema de recursos. Así lo afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , y así lo ha declarado también esta Sala.

   Pero el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( sentencias de esta Sala núm. 165/1999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , 50/2007, de 12 de marzo , y 774/2014, de 12 de enero de 2015 ).

2. - Esa necesaria motivación no falta ni es insuficiente en la sentencia recurrida, en contra de lo que se afirma en el motivo que se examina, dado que el tribunal de apelación expuso en los fundamentos de derecho de la misma el conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, el cual se ofrece con plena justificación interna a la luz de las reglas de la lógica.

   Que la recurrente no comparta esta motivación, o que considere que la presunción del art. 165.1 de la Ley Concursal no alcanza a la relación de causalidad respecto de la generación o agravación de la insolvencia y haya por tanto que justificarla, no supone que la sentencia recurrida no esté adecuadamente motivada.

   Recurso de casación.

Formulación del primer motivo del recurso de casación.

1. - El título que encabeza el primer motivo del recurso de casación es: « Infracción de Ley y de la Jurisprudencia aplicable, con amparo en el art. 477.3º de la LEC ».

2. - El motivo se fundamenta en que « lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia ».

Afirma igualmente la recurrente que la existencia de fondos propios negativos y el hecho de declarar pérdidas no son síntomas obligatorios de que la sociedad esté en insolvencia.

Decisión de la Sala. Significación de la insolvencia en el concurso. Alcance de la presunción del art. 165.1 de la Ley Concursal .

1. - Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual ( sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril ).

2. - La sentencia recurrida no ha desconocido esta doctrina. Es más, afirma expresamente que, como la propia sentencia de primera instancia reconoce, una situación de fondos propios negativos no implica, por sí misma, la insolvencia.

   Lo que hace la sentencia de la Audiencia Provincial, ratificando en este extremo el criterio del Juzgado Mercantil, es valorar una serie de hechos (situación de fondos propios negativos muy abultados en relación al capital social de la concursada desde varios años antes a la solicitud de declaración del concurso, pérdidas continuadas y progresivas durante ese periodo, necesidad de enajenar activos para atender gastos básicos como los del pago de nóminas, etc) para concluir que de los mismos se desprende esa situación de insolvencia desde mucho antes de que se solicitara la declaración en concurso, sin que, considere la Audiencia, tal conclusión haya resultado desvirtuada.

   No se ha cometido, por tanto, la infracción sustantiva denunciada.

3. - En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , y 122/2014, de 1 de abril ).

Formulación del segundo motivo del recurso de casación.

1. - El segundo y último motivo de casación comienza con el siguiente epígrafe: « Infracción del art. 172.3 de la LC (hoy 172 bis) ».

2. - La recurrente afirma que la jurisprudencia ha incidido en la necesidad de que los hechos imputados para justificar la calificación del concurso culpable al amparo del art. 165.1 de la Ley Concursal sean relevantes desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia, por lo que es relevante para hacer la imputación de la responsabilidad concursal la entidad que haya alcanzado tal generación o agravamiento de la insolvencia, y que se trata de una responsabilidad por deudas en la que habrá que atender a los criterios normativos de cada uno de los tipos de culpabilidad y a los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores que guarden relación con la actuación determinante de la calificación del concurso como culpable, sin que la sentencia recurrida haya justificado los motivos por los que debe condenar a la administradora al pago de determinada cantidad.

La condena a la cobertura del déficit concursal.

1. - Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , hoy 172.bis, en el régimen anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen "automático" de responsabilidad, sino que es precisa esa "justificación añadida" a que hace referencia la recurrente.

2. - Pero, en contra de lo afirmado en el recurso de casación, la sentencia de la Audiencia Provincial realiza esa valoración, puesto que, en el plano subjetivo, la condenada resulta ser la administradora de derecho de la sociedad, y por tanto la persona responsable de la conducta consistente en no haber solicitado la declaración de concurso, era la hoy recurrente. Y en el plano objetivo, la sentencia recurrida valora la gravedad de la conducta teniendo en cuenta los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, pues analiza la evolución de los fondos propios negativos y de las pérdidas de la sociedad durante el periodo en que debió solicitarse la declaración de concurso.

3. - Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable.

Por otra parte, la Audiencia Provincial ha razonado la reducción de la condena de la administradora social respecto del importe fijado por la sentencia del Juzgado Mercantil y su concreción en dos partidas relacionadas con la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable.

Costas y depósitos.

1. - De acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación deben ser impuestas a la recurrente.

2. - Procede acordar también la pérdida de los depósitos constituidos de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.