STS 300/2015, 28 de Mayo de 2015

PRIMERO .- 1.- La procuradora Dª Rita Rodríguez Dorta, en nombre y representación de Dª Celia interpuso demanda de juicio verbal contra D. Jacinto y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia declarando: (A) que procede dar lugar al desahucio por precario a Don Jacinto y respecto al inmueble referido en C/ DIRECCION000 , n° NUM000 , Arafo; (B) que el demandado deberá desalojar y poner a disposición de la actora la vivienda situada en C/ DIRECCION000 , n° NUM000 , Arafo; (C) que de no cumplir lo anterior se le aperciba del correspondiente lanzamiento, el cual tendrá lugar el día y la hora que determine el Juzgado. (D) esta parte deja interesada desde ahora la ejecución del lanzamiento del demandado del inmueble objeto del desahucio en C/ DIRECCION000 , n° NUM000 , Arafo, en la fecha y hora que se cite por el Juzgado, sin necesidad de presentar demanda ejecutiva, y que sea condenado en costas el demandado en el presente juicio.

2. - Se señaló para la vista del juicio verbal el día 25 de noviembre de 2011 que se celebró con el resultado que consta en autos, oponiéndose el demandado a lo pretendido de contrario.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Iltre Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Güimar, dictó sentencia en fecha 25 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que debo estimar la demanda formulada por Dª Celia contra el demandado D. Jacinto , declarando el desahucio por precario solicitado de la vivienda sita en calle DIRECCION000 , nº NUM000 , del término municipal de Arafo, debiendo pasar la parte demandada por tal declaración y desalojar la finca arrendada dentro del término legalmente establecido, dejándola a favor de la actora, con apercibimiento de lanzamiento el día 10 de diciembre de 2012 a las 12:00 horas, si no lo hiciere en dicho plazo, y condeno al demandado a las costas procesales.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Jacinto , la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, dictó sentencia con fecha 11 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: 1º. Desestimamos el recurso interpuesto por el demandado, Don Juan Luis . 2º. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada. 3º. Imponemos las costas de esta alzada al referido apelante .

   TERCERO .- 1.- La procuradora Dª María Concepción Santana Padrón, en nombre y representación de D. Jacinto , interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: UNICO .- La sentencia que se recurre, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en cuanto a la legitimación de la recurrente para actuar en el procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario, ya que no se dan los requisitos de procedibilidad de la acción. Se denuncia la infracción del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a la falta de legitimación activa para interponer demanda de desahucio por precario.

2. - Por Auto de fecha 18 de febrero de 2014, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

   3 .- Evacuado el traslado conferido, el procurador D. Rafael Palma Crespo, en nombre y representación de D.ª Celia presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

   4 .- No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de mayo de 2015, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- El primer antecedente del caso de autos es el fallecimiento de los padres de los actuales litigantes. La madre, doña Angustia falleció sin testamento, realizándose acta de notoriedad, declarándose herederos los hermanos Celia (demandante en la instancia y parte recurrida en casación) e Jacinto (demandado y recurrente en casación). El padre don Genaro dejó testamento en el que nombró heredera a su hija Celia y a su hijo Jacinto la legítima estricta.

Se siguió el procedimiento de división judicial de la herencia y en fecha 19 mayo 2006 el contador partidor hizo dos lotes, el A) que incluía la vivienda hoy litigiosa, sita en la calle DIRECCION000 NUM000 , de Arafo y el lote B) dejando la elección a Don Jacinto , como menos favorecido y era el que vivía en aquella vivienda. Este eligió el lote B), a conciencia de que no incluía su propia vivienda, a pesar de lo cual siguió ocupándola.

Por auto de 23 septiembre 2008 se aprobaron las operaciones divisorias y se ordenó la protocolización del cuaderno particional, que se llevó a cabo por acta notarial de 29 enero 2009. En acta de 20 enero 2011 el demandado don Jacinto opta por el lote B) que le excluye de su vivienda, la cual se le adjudica en pleno dominio a su hermana doña Celia .

Consta, pues, la partición judicial de la herencia y su protocolización, conforme a los artículos 782 a 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No aparece inscrita en el Registro de la Propiedad la adquisición hereditaria de la vivienda, por doña Celia , demandante. No se discute la posesión de la misma por el demandado, don Jacinto , sin pago alguno de renta o merced.

2. - La actual propietaria de la mencionada vivienda, doña Celia formuló demanda de juicio verbal interesando el desahucio de la misma por parte de su hermano don Jacinto , condenándole a desalojarla y ponerla a su disposición, con apercibimiento de lanzamiento.

   La sentencia dictada por la juez de primera instancia del Juzgado nº 1 de Güimar estimó la demanda, en sentencia de 28 noviembre 2011 y concluye:

   "Con todo ello, lo que se evidencia, es que el demandado en ningún momento ha estado en una posición de indefensión, sino que conoce y ha conocido todos los efectos de sus decisiones, por lo que acreditada la propiedad de dicha vivienda a favor de la actora, y reconocido por el mismo demandado que carece de título alguno para ocupar los referidos inmuebles, además de hacerlo de forma abusiva, sin pago de renta ni de merced alguna, sin contraprestación de ninguna clase, procede estimar la demanda de conformidad con el suplico de la misma".

   La Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 11 abril 2013 confirma en su integridad lo anterior y tras decir que son "improsperables las alegaciones..." en que se funda el demandado en su recurso de apelación, concluye:

   " En virtud de lo dispuesto en los artículos 1.068, en relación con el 661, ambos del Código Civil , y no teniendo carácter constitutivo la inscripción en el Registro de la Propiedad, ostenta dicha actora- apelada la condición de propietaria del referido inmueble y, en consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 250.1-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la legitimación para el ejercicio de la acción objeto de autos. A lo anterior ha de añadirse la concurrencia -establecida en la sentencia apelada- del requisito de la cesión en precario de dicho inmueble al propio demandado, quien admite que lo fue por sus padres, de los que, como se ha dicho, deviene también la titularidad dominical y la condición de cedente, de la hoy actora apelada, careciendo, en consecuencia, el indicado apelante de título legitimador de su posesión que excluya la situación de precario en la que se encuentra desde el momento en que la referida actora manifestó su voluntad contraria a la continuación de esa situación".

3. - Frente a esta sentencia de la Audiencia Provincial el demandado, considerado precarista en las sentencias de instancia, ha formulado el presente recurso de casación en un solo motivo, en la que alega interés casacional citando sentencias de diversas Audiencias Provinciales y en el desarrollo del motivo del recurso alega falta de legitimación activa de la demandante para interponer la demanda de desahucio por precario. Como norma infligida, por aplicación indebida, alega el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   SEGUNDO .- 1.- Antes de entrar en el análisis pormenorizado del motivo único del recurso de casación, conviene precisar dos conceptos básicos, que son el de la partición y su eficacia dominical y el concepto y presupuestos del precario.

   La partición o división del caudal hereditario se presenta, como en este caso, cuando concurren más de un heredero o legatario de parte alícuota; es causa de extinción de la comunidad hereditaria. El efecto que produce -conforme a la doctrina de la naturaleza sustitutiva o especificativa de la partición- es la determinación concreta de qué bienes corresponden a cada uno de los partícipes -herederos o legatarios de parte alícuota- lo que significa la sustitución de la cuota por la titularidad exclusiva sobre los bienes, concretos que le son atribuidos a cada uno. Esta doctrina es la imperante en la jurisprudencia más reciente.

   Así, la sentencia de 21 julio 1986 "... una vez practicada la partición, aquel derecho abstracto se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que a cada heredero se le haya adjudicado". La de 13 octubre 1989 destaca "su función individualizadora" . Y en el mismo sentido, la del 21 mayo 1990 que destaca "carácter de especificativa o determinativa de derechos" . Lo mismo la del 5 marzo 1991 "la tesis que le asigna carácter determinativo o especificativo de derecho..." es la que "informa la moderna jurisprudencia" . Doctrina que reiteran las sentencias de 3 febrero 1999 , 28 mayo 2004 y 12 febrero 2007 casi con las mismas palabras. La sentencia de 26 enero 2012 precisa:

   "el objeto de la partición es la extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del activo de la herencia, especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los coherederos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero."

   Consecuencia de todo lo expresado y de la doctrina jurisprudencial consolidada y conforme al artículo 1068 del Código civil el primer efecto de la partición es la atribución al coheredero o legatario de parte alícuota, la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se le hayan adjudicado. Es decir, no basta una atribución en el testamento, sino es precisa la adjudicación en la partición y así lo han reiterado las sentencias del 28 mayo 2004 , 3 junio 2004 , 12 febrero 2007 esta última dice literalmente:

   "En cuanto a la infracción legal que se denuncia del artículo 1.068 del Código Civil se ha de precisar que si bien dicha norma establece que «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados», es lo cierto que la doctrina de esta Sala ha acogido la doctrina que atribuye a la partición efectos determinativos o especificativos de la propiedad sobre los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, lo que resulta más acorde con el sentido de distintos artículos del propio código en cuanto establecen que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante (artículo 440), que los efectos de la buena fe del causante aprovechan al heredero desde el momento de su muerte (artículo 442) y que los herederos suceden al difunto por el hecho solo del fallecimiento en todos sus derechos y obligaciones (artículo 661). Así la norma del artículo 1.068 del Código despliega sus efectos propios entre los coherederos atribuyendo la propiedad exclusiva del bien adjudicado al heredero, que antes de ella únicamente ostentaba un derecho abstracto sobre la totalidad de la herencia, por lo que ninguna infracción del precepto se produce cuando, verificada la partición, se le reconoce un efecto retroactivo referido al momento de la apertura de la sucesión que coincide con el fallecimiento del "de cuius" .

   En cuanto al precario , como institución procedente del Derecho romano ( precarium, de preces ) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil ) o como una simple situación posesoria.

   La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva ; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena ; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.

   En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice:

   "Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño."

2. - Entrando en el motivo único del recurso de casación, ya se ha apuntado que se formula por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación e infracción por aplicación indebida de la norma procesal del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la falta de legitimación activa de la demandante.

   El motivo tiene dos partes. La primera, atinente a la legitimación de la demandante y la segunda, a la del recurrente.

   En la primera, se insiste en que la demandante no tienen legitimación para demandar por precario, porque "aún se están realizando todas las operaciones divisorias del caudal hereditario"... "prueba de ello es que no se ha registrado la finca" ( sic ). Nada de ello es cierto. Consta acreditado en la instancia que la partición de la herencia se ha realizado, ha finalizado y el efecto propio de la misma es la adjudicación de bienes y derechos concretos del patrimonio hereditario, que conlleva la atribución del dominio conforme al artículo 1068 del Código civil y constante jurisprudencia, desde algunas un tanto antiguas, como la de 21 julio 1986 hasta las más modernas, de 28 mayo 2004, 3 junio 2004, 12 febrero 2007, 16 septiembre 2010, 29 diciembre 2011. La demandante en la instancia, parte recurrida casación, ha ejercitado la acción una vez ha terminado la partición y ha sido dictado auto de adjudicación: terminó el proceso particional -división de la herencia- y se le adjudicó el inmueble que ahora -su desahucio- es el objeto del presente proceso. El que su adquisición no esté inscrita en el Registro de la Propiedad no es óbice para su titularidad dominical y su legitimación activa para este proceso. En Derecho español, la inscripción es declarativa, en el sentido de que es voluntaria y el auto de mutación jurídico-real inmobiliario se produce al margen del Registro de la Propiedad y una vez producido y perfeccionado puede -voluntariamente- tener acceso al mismo.

   En cuanto a la segunda parte, la situación de precarista del demandado y ahora recurrente es evidente. Conforme a lo expuesto en el apartado anterior, éste se halla en clara situación de precario. Tiene la posesión inmediata de la vivienda que ocupa sin ser propietario, sin pago alguno de renta o merced, la cual se adjudicó el dominio a su hermana tras la división judicial del patrimonio hereditario de los padres. Y ésta, su hermana, tiene posesión mediata, como propietaria de la finca, como dispone el artículo 440 del Código civil , posesión denominada "civilísima" que contempla expresamente la sentencia del 21 octubre 2008 que dice:

   "Procedimiento encaminado a proporcionar a quien tiene un título hereditario la posesión de los bienes que le corresponden en la herencia en virtud del ius possidendi que dicho título le confiere, pudiendo de este modo hacer notoria la posesión civilísima que adquiere el heredero en virtud de lo dispuesto en el artículo 440 del Código Civil , que declara transmitida a él ipso iure la posesión de dichos bienes sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante".

3. - En consecuencia, procede la desestimación del recurso de casación, al rechazarse el único motivo del mismo, con la preceptiva condena en costas, conforme a lo dispuesto el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito que se hubiere constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, en fecha 11 de abril de 2013 que SE CONFIRMA.

2. - Se imponen a la expresada recurrente las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la pérdida del depósito constituido.

3. - Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas Carceller.- Eduardo Baena Ruiz.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.